!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

ГК РФ из главы о договоре мены, закрепляющего презумпцию равноценности встречных предоставлений. Поскольку выраженное в данной статье решение универсально и не зависит от характера обмениваемых благ, применение данного положения в порядке аналогии не будет противоречить существу рассматриваемого смешанного договора.

§4. Подходы к правовому регулированию смешанных договоров

Общая характеристика законодательного решения

В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующей части правила

одоговорах, элементы которых содержатся в нем, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа договора.

Как видно, российский подход к смешанным договорам отражает хорошо известную теорию комбинированного регулирования в качестве базовой презумпции. В то же время указание в законе на то, что данная презумпция опровергается, когда это вытекает из существа договора, дает основания при необходимости реализовывать в контексте российского права иные подходы к регулированию смешанного договора.

Здесь в первую очередь следует выделить «принцип поглощения», который столь популярен в Англии и США, распространен в ряде европейских стран и, на наш взгляд, должен применяться к некоторым видам смешанных договоров.

Кроме того, формулировка п. 3 ст. 421 ГК РФ допускает исключение применения специальных норм о конкретных поименованных договорах и без того, чтобы регулирование смешанного договора было поглощено режимом лишь одного из поименованных договоров, элементы которых в договоре смешаны. Так, например, в некоторых случаях может применяться принцип «взаимного устранения», когда нормы разных правовых режимов, вступая в неразрешимый конфликт применительно

кзаключенному смешанному договору, взаимоустраняют друг друга. Помимо этого, как мы покажем далее, в некоторых случаях даже

в отсутствие неразрешимого «конфликта режимов» применение соответствующей специальной нормы хотя и не «вытесняется» специальными нормами о другом элементе договора, но может приводить к результатам, явно противоречащим цели и сути заключенного договора или соображениям справедливости и иным очевидным политико-пра- вовым критериям. В такого рода ситуациях суд должен быть наделен правом исключить применение специальной нормы и применить общие положения о договорах и обязательствах, используя тем самым «принцип исключения».

191

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

Далее мы попытаемся в общих чертах рассмотреть действие указанных принципов регулирования смешанного договора и привести соответствующие примеры.

Принцип комбинирования

Итак, базовый, действующий по общему правилу метод регулирования смешанных договоров согласно российскому ГК РФ состоит в комбинированном применении к такому договору норм, регулирующих те договорные типы, элементы которых стороны смешали в своем договоре. К соответствующим правам и обязанностям, относящимся к каждому из смешанных элементов, применяются специальные нормы, релевантные соответствующим «материнским» договорным моделям.

Некоторые дореволюционные авторы ставили такой способ регулирования смешанных договоров под сомнение1. Как мы видели, не во всех странах он является доминирующим подходом к выбору применимого законодательного режима. Тем не менее он закреплен в п. 3 ст. 421 ГК РФ, поддерживается, пожалуй, большинством современных российских авторов2 и признается приоритетным в последних по времени актах международной унификации договорного права (ст. II.-1:107 DCFR). Помимо этого сугубо догматического аспекта следует отметить, что с политико-правовой точки зрения хотя такой подход и не всегда приводит к оптимальным результатам, он, будучи взят в качестве базовой опровержимой презумпции, оказывается более адекватным, чем любая иная альтернатива3.

Поясним этот тезис.

Во-первых, разработка специального набора норм применительно к каждой возможной комбинации элементов поименованных договоров просто невозможна.

Во-вторых, применение к смешанным договорам общих положений об обязательствах и договорах с применением специальных норм лишь по аналогии закона стирает грань между смешанными и непоименованными договорами. Но гораздо важнее то, что такой подход неоправданно затрудняет доступ суда к чаще всего вполне адекватно применимому блоку специальных императивных и диспозитивных норм. Например, было бы неразумно отказаться применять детально разработанные правила о купле-продаже в отношении исполнения

1  Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры // Юридические записки Демидовского юридического лицея. Вып. III (XII). Ярославль, 1912. С. 434.

2  См., напр.: Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 75.

3  Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition / Ed. by C. von Bar and E. Clive. Vol. I. 2009. P. 155.

192

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

обязательства по передаче товара в рамках договора, в котором в обмен на этот товар другая сторона окажет услуги. Применение специальных норм по аналогии закона могло бы заполнить этот регулятивный вакуум лишь в отдельных случаях в силу самого исключительного характера этого инструмента. Общие же нормы об обязательствах и договорах могут просто не соответствовать специфике конкретной договорной конструкции.

В-третьих, поглощение всего договора специальными нормами о поименованном договоре, относящемся лишь к одному из смешанных элементов, намного чаще, чем принцип комбинирования, будет приводить к абсолютно невразумительным политико-правовым результатам. Достаточно представить себе применение, например, специальных норм о купле-продаже к элементу смешанного договора, состоящему в оказании услуг, и те экзотичные результаты, которые при этом будут получены.

Таким образом, установление принципа комбинирования в качестве базовой презумпции просто не имеет альтернатив.

Это не значит, что принцип комбинирования идеален. Как мы дальше покажем, он также дает сбои. Тем не менее выбор в пользу принципа комбинирования в качестве базовой презумпции предопределен тем, что, судя по всему, он приводит к неудачным с политико-право- вой точки зрения результатам реже, чем иные альтернативы. Тот факт, что этот принцип был благоразумно установлен российским законодателем в качестве опровержимой презумпции, дает надежду на то, что хотя и не во всех, но как минимум во многих случаях, когда его применение будет приводить к неадекватным результатам, суды догадаются эту презумпцию легитимно опровергнуть и найти иной путь к регулированию спорного вопроса.

В основе принципа комбинирования лежит идея о том, что правовое регулирование не должно различаться в ситуациях, когда стороны оформили свои обязательства в виде нескольких самостоятельных договоров и когда они объединили такие обязательства в один договордокумент. Ведь зачастую смешанный договор представляет собой не что иное, как прием юридической техники, посредством которого стороны, исходя из соображений удобства оформления своих отношений, заключают один договор, в котором объединены единой экономической целью разнородные обязательства. Просто нелогично, чтобы воля законодателя на установление неких императивных и диспозитивных правил могла бы быть столь легко проигнорирована одним лишь фактом смешения неких урегулированных моделей под «шапкой» одного договора как документа. Имеет смысл проиллюстрировать применение принципа комбинирования на конкретных примерах.

193

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

Так, если имело место некачественное исполнение смешанного договора, включающего в себя элементы поставки и подряда, необходимо определить, с каким именно элементом связано данное нарушение. Если договор предусматривал поставку и монтаж торгового павильона, а причиной недостатков являлись конструктивные особенности поставленного товара (например, отсутствие достаточного теплоизоляционного слоя), но не действия по его монтажу, то должны применяться положения ст. 475 ГК РФ, которые в отличие от положений ст. 723 Кодекса позволяют требовать возмещения понесенных расходов на устранение недостатков третьими лицами независимо от того, предусмотрено ли такое право в договоре1. Соответственно, если бы причиной недостатков выступало ненадлежащее выполнение работ по монтажу (например, были оставлены щели, обусловившие пониженную температуру в данном павильоне), должны были бы применяться не вполне разумные, на наш взгляд, но прямо закрепленные в ст. 723 ГК РФ положения, согласно которым покупатель (в данной части договора выступающий как заказчик) не вправе устранять дефект посредством привлечения третьих лиц и требовать компенсации понесенных расходов без указания на то в договоре.

Другой пример. Срок исковой давности по соответствующему требованию, вытекающему из договора, который комбинирует элемент транспортной экспедиции с оказанием других услуг, должен по общему правилу определяться в соответствии с правилами, применимыми к тому элементу, в связи с которым данное требование возникло. Если, например, оно возникло в связи с неисполнением обязательств именно по транспортной экспедиции, то подлежит применению специальный сокращенный срок исковой давности, предусмотренный для договора данного типа2.

Ограничения принципа комбинирования

Как мы видим, принцип комбинирования, закрепленный в ГК РФ в качестве базовой модели нахождения в систематике отдельных видов договоров нужного специального регулирования, может действи-

1  См.: Постановление ВАС РФ от 26 января 1999 г. № 6150/98, а также п. 16 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51).

2  См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 января 2003 г. № Ф04/132- 1966/А45-2002. В другом деле суд указал, что, «поскольку убытки были связаны с обязательствами в рамках элемента договора возмездного оказания услуг, суд правомерно не применил сокращенный срок исковой давности, предусмотренный ФЗ «О транс- портно-экспедиционной деятельности» (см.: Постановление ФАС Московского округа от 4 мая 2009 г. № КГ-А40/3576-09 по делу № А40-57214/08-22-490).

194

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

тельно применяться с успехом и предоставлять адекватный источник регулирования сложным отношениям сторон смешанного договора. В то же время вполне очевидно, что возможности этого метода далеко не безграничны.

Во-первых, в некоторых случаях единовременное применение к одному договору норм о разных поименованных договорах невозможно

всилу очевидного конфликта регулятивных режимов1. В такого рода случаях суды вынуждены отходить от принципа комбинирования, применяя принцип поглощения (т.е. применяя лишь один из двух конфликтующих режимов).

При этом принцип поглощения может приводить к поглощению законодательным режимом лишь одного поименованного договора, причем как всего договора в целом (тотальное поглощение), так и отдельных частей договорных отношений (точечное поглощение). Так, например, общее правило, применяемое к договору, в котором смешиваются элементы договоров, относительно которых закон устанавливает разные требования к порядку заключения или форме сделки, заключается

втом, что смешанный договор должен быть заключен в той форме, которая является наиболее строгой из всех, установленных в отношении соответствующих элементов2. Применение к этому вопросу принципа комбинирования просто невозможно. Думается, что в данном случае использование принципа поглощения к вопросу о форме или порядке заключения договора вместо принципа комбинирования является достаточно рациональным, так как применение здесь принципа ком-

1  На эту проблему уже обращалось внимание в современной литературе (см.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 75, 76; Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 68, 69).

2  Так, например, если правила о договоре, составляющем один из элементов смешанного договора, предусматривают необходимость нотариальной формы или государственной регистрации такого договора, то соответствующие требования должны быть соблюдены в отношении формы и порядка заключения всего смешанного договора. Впервые такой подход достаточно четко был отражен в п. 13 Информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 (Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Здесь ВАС РФ указал, что «поскольку заключенный сторонами смешанный договор, содержащий элементы купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, подлежащего государственной регистрации, и договора поставки оборудования, устанавливает единую совокупность обязательств, то такой смешанный договор подлежит государственной регистрации, при отсутствии которой он должен признаваться незаключенным». Впоследствии ВАС РФ еще раз подтвердил данную позицию, указав, что если норма договора устанавливает обязательную государственную регистрацию договора аренды недвижимости, это требование распространяется и на смешанный договор, содержащий элементы договора аренды недвижимости (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2005 г. № 12102/04).

195

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

бинирования просто логически невозможно. При этом в данном случае принцип поглощения применяется лишь к данным процедурным или формальным аспектам заключения договора, в то время как права и обязанности сторон смешанного договора могут продолжать регулироваться посредством принципа комбинирования.

Но как суд должен определять, какой режим должен выступать в качестве «поглотителя»? В примере с формой и порядком заключения договора ответ был найден судебной практикой достаточно просто: более строгая форма или процедура заключения договора поглощают менее строгие. Но в иных случаях, касающихся регулирования содержания договорных отношений, нахождение ответа на этот вопрос не происходит столь легко.

Искомый критерий обнаруживается в случаях, когда имеет место очевидное неравенство смешанных элементов с точки зрения их важности для реализации общей воли сторон. Как мы видели из опыта зарубежных стран, в таком случае режим, относящийся к доминирующему элементу, может точечно или полностью вытеснить конфликтующий режим «миноритарного» элемента.

Тем не менее вполне понятно, что далеко не всегда заключенный сторонами смешанный договор включает элементы, имеющие явно неравноценную важность. Например, предположим, что стороны заключили смешанный договор, в котором первая сторона обязуется оказать услуги, а вторая сторона – выполнить работы. Возникает резонный вопрос: какими нормами следует руководствоваться подрядчику (он же заказчик услуг), если он желает отказаться от договора: нормами ГК РФ о договоре подряде, которые в развитие общего принципа о недопустимости немотивированного отказа от исполнения договора (ст. 309 ГК) не предусматривают право подрядчика на беспричинный отказ от договора, либо нормой Кодекса, дающей заказчику в договоре возмездного оказания услуг право на такой отказ (ст. 782 ГК)? В силу того, что два взаимоисключающих регулятивных режима не могут применяться к вопросу об отказе от договора в целом одновременно, суд вынужден делать выбор.

Если бы элемент услуг в этом договоре был очевидно миноритарным по сравнению с элементом подряда, суд мог бы отдать предпочтение режиму подряда. Но в рассматриваемом примере очевидна равноправная комбинация элементов. Не давая окончательный ответ на этот вопрос, отметим, что разрешение подобной коллизии возможно путем поглощения режима расторжения тем из конкурирующих режимов, который является в данном случае наиболее адекватным с политикоправовой точки зрения. Допускаем, что с учетом того, что заказчик работ (он же исполнитель) по такому договору в силу закона имеет право

196

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

на немотивированный отказ от договора в силу ст. 717 ГК РФ, было бы разумно считать, что данное право должно иметься и у подрядчика (заказчика услуг). Следовательно, возможно, наилучшим решением является применение к вопросу о праве последнего на немотивированный отказ режима возмездного оказания услуг.

Наконец, в некоторых подобных случаях, когда ни один из вышеприведенных критериев не позволяет найти режим, который должен поглотить регулирование спорного вопроса и вытеснить тем самым конфликтующий режим, нельзя исключить и то, что иногда может оказаться целесообразным принять «соломоново решение» и заблокировать возможность применения обоих конкурирующих положений, сославшись на существо смешанного договора. Применяя данный принцип взаимного устранения, суд получает возможность определить права и обязанности сторон в соответствии с общими положениями обязательственного права как наиболее сбалансированными и нейтральными либо, констатировав пробел в законе, вынести решение по аналогии права или посредством апелляции к принципам разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК РФ).

Как мы видим, при возникновении неразрешимого противоречия режимов суд вынужден отступать от механического применения принципа комбинирования и использовать принцип поглощения, выбирая «режим-поглотитель» на основании тех или иных критериев, или вовсе исключать применение обоих конфликтующих правил (принцип взаимного устранения).

Во-вторых, в некоторых случаях комбинированное применение норм, относящихся к регулированию разных договорных моделей, может и не приводить к неразрешимому противоречию, но влечь явно несправедливый результат либо вступать в явное противоречие с целями договора. Отчасти такая вероятность связана с тем, что предусмотренный в отношении конкретного поименованного договора правовой режим тесно связан с той структурой прав и обязанностей, которая из него вытекает. При переносе этого регулирования в договор, в котором имеются только один из элементов этой структуры либо же иные «инородные» для такой модели элементы, может возникнуть ситуация полити- ко-правовой неприемлемости применения принципа комбинирования. Соответственно суды при анализе применимости специальных норм должны оценивать цели законодательного регулирования и комплекс политико-правовых факторов. В случаях, когда такой анализ указывает суду на несправедливость применения соответствующей нормы, суд опять же, сославшись на существо смешанного договора, может применить «принцип поглощения» (отдав предпочтение при регулировании вопроса, относящегося к одному элементу договора, нормам, закреп-

197

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

ленным в законе применительно к поименованному договору и «делегировавшим» в смешанный договор другой элемент), а в некоторых случаях просто точечно заблокировать применение неадекватной нормы (используя тем самым принцип исключения).

Использование принципа поглощения здесь чаще всего будет уместно при очевидной непропорциональности смешиваемых элементов, при которой в данной ситуации разумно подчинить договор в целом или регулирование спорного вопроса режиму, свойственному доминирующему элементу. На это уже обращалось внимание в российской литературе1.

Примером может служить договор о поставке сложного технического оборудования с условием об обучении сотрудников покупателя принципам работы с этим оборудованием. После заключения данного смешанного договора, содержащего элементы договоров купли-продажи и оказания услуг, поставщик может попробовать воспользоваться правом на беспричинный отказ от оказания услуг на основании ст. 782 ГК РФ, предложив вместо этого компенсировать покупателю возникающие

всвязи с этим убытки. Применение принципа комбинирования приведет к признанию за поставщиком такого права, так как он пытается реализовать его именно применительно к той части договора, которая касается оказания услуг. Однако данный элемент является настолько миноритарным по отношению к основному обязательству по поставке оборудования, что применение в данной части нормы ст. 782 ГК РФ из законодательного режима договора оказания услуг могло бы вступить

вявное противоречие с волей сторон и целью договора и могло бы поставить покупателя в крайне сложное положение, вплоть до того, что заблокировало бы возможность нормального использования купленного за значительную сумму оборудования. Думается, что в подобном случае, хотя и отсутствует некий неразрешимый конфликт законодательных режимов, могло бы как минимум обсуждаться применение принципа поглощения. Его применение означало бы, что законодательный режим договора поставки, не допускающий беспричинный отказ от договора, именно в данном аспекте распространился бы и на ту часть смешанного договора, которая касается оказания услуг2.

1  Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник МГУ. Сер. XII: Право. М., 1974. № 1. С. 7 (цит. по: Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 63).

2  В одном деле заключенный договор был квалифицирован судом как смешанный, содержащий в себе условия как договора возмездного оказания услуг, так и непоименованного договора. При этом применение к отношениям сторон правил ст. 782 ГК РФ об одностороннем отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг было признано противоречащим существу заключенного сторонами смешанного договора (см.: Постановление ФАС Уральского округа от 26 апреля 2010 г. № Ф09-2729/10-С5).

198

Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

Но в некоторых случаях будет уместно применение не принципа поглощения, а исключение применения отдельной специальной нормы, привлекаемой в силу принципа комбинирования к регулированию соответствующего элемента смешанного договора. Когда такая норма, применяясь в контексте смешанной структуры прав и обязанностей, вступает в очевидный конфликт с целью договора и соображениями политики права, суд может ее исключить, точечно ограничив принцип комбинирования.

В качестве примера можно привести договор подряда, который предусматривает предоставление заказчиком оборудования, необходимого для выполнения работ, в аренду подрядчику на период и для целей выполнения работ. В данном случае очевидно, что элемент аренды является подчиненным, миноритарным по отношению к элементу подряда. В этой связи механическое применение всех норм об аренде к такому элементу без учета сопоставления важности элементов смешения могло бы в некоторых случаях вступить в очевидное противоречие с целью всего договора. Предположим, что срок аренды в договоре противоречит правилам ст. 190 ГК РФ (например, рассчитан до окончания выполнения работ по договору, т.е. привязан к обстоятельству, которое неизбежно не наступит). На данную ситуацию (заключение договора бессрочной аренды) рассчитана императивная норма п. 2 ст. 610 ГК РФ, в соответствии с которой каждая сторона бессрочного договора аренды вправе отказаться от договора, заранее предупредив другую сторону. Однако использование этого основания для расторжения договора аренды в контексте смешанного договора до завершения работ может существенно подорвать основную цель данного договора, выраженную в подрядном элементе, и серьезно дисбалансировать договорные правоотношения. Думается, что в таких случаях как минимум заслуживает обсуждения возможность отказа в применении п. 2 ст. 610 ГК РФ со ссылкой на существо смешанного договора1.

1  Надо отметить, что подобные споры встречаются в российских судах. В этой связи показательно дело, в котором суд признал незаконным расторжение Комитетом по управлению государственным имуществом договора со ссылкой на п. 2 ст. 610 ГК РФ, поскольку это нарушило законные права инвестора, гарантированные ему действующим законодательством. По данному договору инвестор был обязан реализовать инвестиционный проект по проектированию и реконструкции здания под административные цели на предоставленном ему в аренду земельном участке. Суд квалифицировал спорный договор как смешанный, содержащий элементы договора аренды и инвестиционного договора. Было установлено, что инвестор выполнил все условия инвестиционного договора, поэтому прекращение аренды на основании п. 2 ст. 610 ГК нарушает законные права инвестора, гарантированные ему действующим законодательством. Как указал суд, «ссылка КУГИ на пункт 3 статьи 421 ГК РФ не принимается судом кассационной инстанции, поскольку из существа договора не следует возможности применения к его части, содержащей элементы договора аренды, правил об указанном договоре в отрыве

199

Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

Кроме того, суды, видимо, должны быть готовы более интенсивно, чем обычно, применять принцип исключения в отношении смешанных договоров с крайне тесно сплетенной и интегрированной структурой взаимодействия элементов, при которой использование одного элемента без другого для достижения общей цели сторон в принципе невозможно, крайне затруднительно или не практикуется, а высокая степень их интеграции повышает вероятность того, что сепаратное применение к каждому элементу отдельного блока специальных норм о разных поименованных договорах будет неадекватным. Например, думается, что в случае заключения договора гражданина и кинотеатра о демонстрации фильма в 3D в предоставленных кинотеатром на время просмотра специальных очках применение многих правил об аренде к элементу предоставления в пользование 3D-очков просто неразумно, что может потребовать их исключения в отступление от презумптивного принципа комбинирования.

Таким образом, применение к разным элементам смешанного договора специальных правил о различных договорах может быть заблокировано не только неразрешимым конфликтом двух законодательных режимов, но и в силу того, что применение принципа комбинирования будет явно противоречить цели смешанного договора, выраженной в выбранной сторонами уникальной совокупности прав и обязанностей, и не соответствовать политике права (например, соображениям справедливости).

Все это наталкивает на мысль о том, что выбранный российским законодателем подход к регулированию смешанного договора в общем и целом является верным. В п. 3 ст. 421 ГК РФ принцип комбинирования устанавливается как общее правило, но суду дается право от него отойти и использовать иные подходы к регулированию отношений сторон, когда того требует существо договора (иными словами, очевидные политико-правовые соображения). В случае неразрешимого конфликта режимов принцип комбинирования, как было проиллюстрировано выше, неприменим, а в ситуации политико-правовой неприемлемости применения специальных норм к новой, смешанной структуре прав и обязанностей, этот принцип может быть ограничен судом во имя справедливости и здравого смысла. Соответственно было бы большой ошибкой закреплять принцип комбинирования императивно, не давая судам «свободы маневра», и российский законодатель этой ошибки не совершает.

от норм Закона № 39-ФЗ и Закона об инвестициях» (Постановление ФАС Северо-За- падного округа от 29 января 2010 г. по делу № А56-41851/2008).

200