!!Экзамен зачет 2023 год / Негаторный иск в исторической и сравнительно

Негаторный иск в исторической и сравнительно-правовой перспективе

(Усачева К. А.) («Вестник гражданского права», 2013, NN 5, 6)

НЕГАТОРНЫЙ ИСК В ИСТОРИЧЕСКОЙ И СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ

/»Вестник гражданского права», 2013, N 5/

К. А. УСАЧЕВА

——————————— <1> Автор выражает благодарность М. А. Ероховой и А. М. Ширвиндту за высказанные в ходе написания данной работы критические замечания и предложения.

Усачева К. А., специалист первого судебного состава ВАС РФ, аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, магистрант РШЧП.

В статье предпринимается попытка проведения комплексного анализа института негаторного иска с исторической и сравнительно-правовой точек зрения. Автор исследует вопросы истории возникновения негаторного иска, основные модели его регулирования, сложившиеся в различных правопорядках, а также отдельные, наиболее важные проблемы негаторной защиты в контексте подходов, предлагаемых отечественной и зарубежной наукой, законодательством и судебной практикой.

Ключевые слова: негаторный иск, защита права собственности и иных вещных прав, право собственности.

In the article the author attemps to exercise the complex analyze of the negatory claim from the historical and comparative sides. The author investigates the questions of the historical rise of the nugatory claim, models of its regulation which were set in various countries and the most important issues of the nugatory claim: Russian approach and foreign experience.

Key words: nugatory claim, property right, the protection of property rights.

Одной из ключевых задач частного права является обеспечение защиты частных интересов тех или иных субъектов. При этом такими центральными интересами, возведенными в категорию субъективного права и в значительной степени предопределяющими логику построения всей законодательной базы и ее практического применения, являются право собственности и иные вещные права. Защита этих прав обеспечивается путем предоставления управомоченным лицам определенных средств, одним из которых является негаторный иск. О нем как раз и пойдет речь в рамках настоящей работы. Сложившиеся в результате исторического развития подходы к регулированию института негаторной защиты делают невозможным формирование некоего общего универсального определения для данного института: в одних правопорядках негаторный иск как институт отсутствует, в других он имеется, но в зависимости от того, о каком историческом периоде и о каком конкретно правопорядке идет речь, его содержание неодинаково. Определение негаторной защите как институту в силу этого, думается, допустимо давать только по отношению к конкретному правопорядку и конкретному историческому периоду. С учетом данной оговорки можно выделить два подхода к определению понятия негаторного иска: 1) негаторный иск как средство защиты права собственности против неправомерного присвоения сервитута или иного сходного права; 2) негаторный иск как средство защиты права собственности и иных вещных прав от любых нарушений, кроме лишения владения. Исследование любого правового института является наиболее полным и объективным, если оно проводится комплексно: исследование истории возникновения института; анализ его развития в различных правопорядках; рассмотрение конкретных проблем теории и практики его применения в контексте подходов, сложившихся на основе исторического и сравнительно-правового опыта. Институт негаторной защиты в этом отношении не является исключением. Происхождение и развитие негаторного иска как института имеет богатую историю. В литературе принято считать, что в современных правопорядках он появился как «заимствованное у римлян правовое средство для защиты права собственности» <1>. Несмотря на это, серьезный интерес к исследованию проблематики негаторной защиты появился сравнительно недавно. ——————————— <1> Это общепринятое мнение повторяется практически в любой работе (см., в частности: Dernburg H. Das Sachenrecht des deutschen Reichs und Preussens. Halle, 1908. S. 437; Endemann F. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. Berlin, 1905. S. 590; Fritzsche J. Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage. Berlin, 2000. S. 15; Herrmann E. Der Storer nach § 1004 BGB. Berlin, 1987. S. 1; Hochloch G. Die negatorischen Anspruche und ihre Beziehungen zum Schadenersatzrecht. Frankfurt am Main, 1976. S. 21; J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. § 985 — 1011 (Eigentum 3). 15. Aufl. Munchen, 2006. § 1004. Rn. 1; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Bonn, 1972. S. 61; Idem. Der «dingliche» Anspruch // Im Dienste der Gerechtigkeit — Festschrift fur Franz Bydlinski / H. Koziol, P. Rummel (Hgs.). Wien, 2002 и т. д.).

Отдельные проблемы негаторного иска исследовались уже по меньшей мере с начала XVIII в. <1>. Однако в этот период вопросы негаторной защиты рассматривались, как правило, не в рамках каких-то отдельных исследований, а в рамках общих курсов римского или гражданского права, а также в иной литературе, специально не посвященной тематике негаторной защиты <2>. Возможно, это было связано с тем, что значительный период своего существования негаторный иск имел очень узкую сферу применения и рассматривался только как средство защиты против неправомерного присвоения сервитута или иных схожих прав пользования <3>. ——————————— <1> Из работ, имеющихся в общедоступных источниках, см., в частности: Thomasius Ch., Warmers J. W. Dissertatio juridica inauguralis: De onere probandi in actione negatoria. Halae Magdeburgicae, 1732. <2> Научный интерес при этом вызывали в основном лишь вопросы распределения бремени доказывания и разграничения сфер применения негаторного, конфессорного и так называемого прогибиторного исков. <3> Самое раннее из того, что удалось найти из литературы такого рода: Pothier R. J. Pandectes de Justinien / Traduites par M. de Breard-Neuville. T. 4. Paris, 1820. P. 199, 202 — 204, 331, 341 — 344 (издан первоначально в 1748 г.); Ferriere C.-J. de. Dictionnaire de droit et de pratique. T. 1. Paris, 1758. P. 39 (словарь, в котором дано общее и типичное для той эпохи понятие негаторного иска как средства защиты против неправомерного присвоения сервитута); Le Camus d’Houlouve B. L. Coutumes du Boulonnois, conferees avec les coutumes de Paris [&c.;]. Paris, 1777. P. 352 (где представлена общая классификация всех исков и показано место в этой классификации негаторного иска, а также дано его понятие как иска против неправомерного присвоения сервитута). Работы аналогичного плана встречаются и в немецкой литературе (см., в частности: Schmidt E. G. Ernst Gottfried Schmidts theoretisch-practischer Commentar uber seines Vaters, D. Johann Ludwig Schmidts, practisches Lehrbuch von gerichtlichen Klagen und Einreden. Bd. 2. Leipzig, 1801). Среди более поздних источников этого же периода, где негаторный иск исследовался также как средство против присвоения сервитута, можно назвать работы общего плана Дернбурга, Вангерова, Швеппе и др.; специальных исследований было немного (см., в частности, труды М. Дженти (M. Genty), Дж. Кранса (J. Krans), К. Лудена (C. Luden) (соответствующие ссылки на них будут указаны в работе далее)) см. также: Klotzer C. C.W. Versuch eines Beitrags zur Berichtigung der Lehre von der Beweislast, insbesondere bei angestellter actio confessoria und negatoria. Jena, 1813).

Принято считать, что пандектная литература внесла в такой узкий подход к негаторной защите значительные изменения. В результате влияния опыта пандектистики на ряд важнейших кодификаций того периода сфера применения негаторного иска в отдельных правопорядках расширилась и он стал представлять собой уже более абстрактное понятие и рассматриваться как некое общее средство защиты права собственности против любых нарушений, кроме лишения владения <1>. ——————————— <1> Это отражают, в частности, работы Барона, Келлера, Вэхтера, Виндшейда, Пухты, отчасти также работы Бирера, Бухки, Гешена, Леске, Шмида (соответствующие ссылки на них будут указаны в работе далее). Об эволюции негаторной защиты см. также: Hochloch G. Op. cit. S. 26; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 65 — 66.

Вероятно, именно это повлекло постепенное увеличение специальных исследований, посвященных непосредственно проблематике негаторной защиты <1>. Однако по своей тематике и содержанию они напоминали по большей части продолжение тех теоретических споров, которые велись при подготовке кодификаций, поскольку затрагивали прежде всего вопросы, которые стали возникать именно в связи с изменением общего подхода к негаторной защите (например, проблематику иска о прекращении действий, создающих угрозу нарушения (Unterlassungsklage), дискуссию о соотношении негаторной и деликтной защиты). Это вряд ли может показаться чем-то необычным, ведь опыт применения этих появившихся под влиянием пандектистики новшеств, для того чтобы можно было его серьезно анализировать, складывался не так быстро. ——————————— <1> См., в частности: Eltzbacher P. Die Unterlassungsklage: ein Mittel vorbeugenden Rechtsschutzes. Berlin, 1906; Memelsdorff E. Die Beseitigung einer Beeintrachtigung im Sinne des § 1004 BGB. Kiel, 1931; Offtermatt G. Dinglicher Beseitigungsanspruch und Duldungsanspruch. Stuttgart, 1937; Schmidt R. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Stuttgart, 1924; Stonner H. Voraussetzungen, Inhalt und Vollstreckung der Eigentumsfreiheitsanspruche des § 1004 BGB. Heidelberg, 1934.

Пожалуй, наибольший интерес к проблемам негаторной защиты в зарубежной литературе проявился к 60 — 70 годам XX в. <1>. Думается, это вызвано, с одной стороны, тем, что к тому времени уже сложилась определенная практика применения модернизированной под влиянием пандектистики негаторной защиты, на основе чего уже можно было делать выводы об эффективности работы института, а с другой стороны, вероятно, это было отражением развития общественных отношений (к примеру, параллельно развитию производственного прогресса заметно увеличивается интерес к вопросам защиты прав по соседству <2>, что непосредственно связано с институтом негаторного иска). На современном этапе в зарубежной литературе научный интерес к исследованию вопросов негаторной защиты по-прежнему сохраняется <3>. ——————————— <1> В этот период появились такие известные работы, как, в частности: Baur F. Der Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB // AcP. 1961. Bd. 120. S. 160; Hochloch G. Op. cit.; Mertens H.-G. Zum Inhalt des Beseitigungsanspruchs aus § 1004 BGB // NJW. 1972. Heft 39. S. 1783; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch; Pikart H. Die neuere Rechtsprechung des BGH zur Eigentumsfreiheitsklage // WM. 1976. S. 606 и др. Также было опубликовано немало значимых исследований и более узкого характера, в частности: Baur F. Zu der Terminologie und einigen Sachproblemen der «vorbeugenden Unterlassungsklage» // JZ. 1966. Nr. 11. S. 381; Henckel W. Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht // AcP. 1974. Bd. 174. S. 97; Kotz H. Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht // AcP. 1974. Bd. 174. S. 145; Munzberg W. Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung. Frankfurt am Main, 1966; Pleyer K. Die Haftung des Eigentumers fur Storungen aus seinem Eigentum // AcP. 1957. Bd. 156. S. 291; Zeuner A. Gedanken zur Unterlassungs — und negativen Feststellungsklage // Festschrift fur Hans Dolle / E. Caemmerer, A. Nikisch, K. Zweigert (Hgs.). Bd. 1. Tubingen, 1963 и др. <2> В частности, это работы: Baur F. Die ideelle Immission // Gedachtnisschrift fur E. Michelakis. Athens, 1972; Ogorek R. Actio negatoria und industrielle Beeintrachtigung des Grundeigentums // Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert. Bd. 4. Frankfurt am Main, 1979; Picker E. Beseitigungsanspruch, nachbarliches Selbsthilferecht und Verjahrung von Anspruchen aus eingetragenen Rechten (BGHZ 60, 235) // JuS. 1974. S. 357; Idem. Der privatrechtliche Rechtsschutz gegen baurechtswidrige Bauten als Beispiel fur die Realisierung von «Schutzgesetzen» // AcP. 1976. Bd. 176. S. 28; Pleyer K. § 1004 BGB und das «nachbarliche Gemeinschaftsverhaltnis» // JZ. 1959. S. 305; Stark H. Die Abwehr der unasthetischen Immissionen. Tubingen, 1974. <3> В частности, можно отметить работы: Fritzsche J. Op. cit.; Kawasumi Y. Von der romischen actio negatoria zum negatorischen Beseitigungsanspruch des BGB. Baden-Baden, 2001; Kotz C. Grundlagen negatorischer und quasi-negatorischer Haftung. Hamburg, 2004; Lennartz A. Storungsbeseitigung und Schadensersatz. Frankfurt am Main, 1998; Lettl T. Die Beeintrachtigung des Eigentums nach § 1004 1 BGB // JuS. 2005. S. 871; Neuner J. Das nachbarrechtliche Haftungssystem // JuS. 2005. S. 385 — 391, 487 — 492; Picker E. Der «dingliche» Anspruch; Steinbach D. J. Der Eigentumsfreiheitsanspruch nach § 1004 im System der Anspruche zum Schutz des Eigentums. Frankfurt am Main, 1993; Wenzel J. Der Storer und seine verschuldensunabhangige Haftung im Nachbarrecht // NJW. 2005. S. 241 и др.

Что касается степени разработанности проблематики негаторной защиты в отечественной литературе, то научный интерес к этой сфере имел и имеет гораздо меньшие масштабы, чем за рубежом. Среди литературы дореволюционного периода, затрагивающей вопросы негаторного иска, можно, пожалуй, назвать (практически так же, как и за рубежом в соответствующий период) лишь литературу общего плана <1>. В литературе послереволюционного периода ситуация изменилась. Помимо исследований общего плана <2> вопросы негаторной защиты стали анализироваться и в более специальных работах <3>. Однако серьезного комплексного анализа институт негаторной защиты в советской литературе так и не получил <4>. Не получил он его и в рамках современных отечественных исследований, несмотря на то, что вопросы негаторной защиты в последние десятилетия дискутируются гораздо активнее <5>, чем в предшествующие периоды. В рамках диссертационных исследований негаторная защита являлась предметом исследования лишь дважды <6>. ——————————— <1> В частности, курсы К. Анненкова, В. В. Ефимова, М. Н. Капустина, а также переводные работы Ф. Бернгефта и И. Колера (Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии / Пер. под ред. В. М. Нечаева. СПб., 1910), Р. Зома, К. Сальковского. Возможно, это было связано с тем, что негаторный иск как институт в этот период не был воспринят российским правом (ни в рамках учения о собственности, ни в рамках сервитутного права) в том виде, в котором он рассматривался зарубежными исследователями данной эпохи и в котором он существовал в советский период, а также существует сейчас. См. об этом далее, в разд. 2 настоящей работы. <2> См., в частности: Братусь С. Н., Граве К. А., Зимелева М. В., Серебровский В. И., Шкундин З. И. Советское гражданское право / Под ред. С. Н. Братуся. 4-е изд., испр. и доп. Т. 1. М., 1950. С. 183; Генкин Д. С. Курс советского гражданского права. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 217; Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 488 и т. д. <3> См., в частности: Еремеев Д. Ф. Право личной собственности в СССР. М., 1958. С. 119; Самойлова М. В. Понятие, осуществление и защита права личной собственности граждан. Л., 1965. С. 80; Халфина Р. О. Право личной собственности граждан СССР. М., 1955. С. 177. <4> Т. П. Подшивалов (Подшивалов Т. П. Негаторный иск: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 5), следуя за позицией, высказанной в отечественной литературе ранее, связывает это с тем, что в советский период негаторный иск не имел серьезного значения, поскольку нарушения, не связанные с лишением владения, устранялись в административном порядке. Такое невнимание к негаторному иску как средству защиты вещных прав, прежде всего прав на недвижимое имущество, автор связывает с отсутствием в советский период частной собственности на земельные участки (см. также: Генкин Д. С. Указ. соч. С. 219; Венедиктов А. В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 471; Халфина Р. О. Указ. соч. С. 177). <5> См., в частности: Борякова С. А. Основные направления совершенствования негаторно-правовой защиты вещных прав в рамках концепции развития гражданского законодательства // Право и образование. 2010. N 6. С. 113 — 120; Кархалев Д. Н. Негаторное охранительное правоотношение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 7. С. 90 — 95; Кияшко В. Некоторые вопросы предъявления виндикационного и негаторного исков // Право и экономика. 2010. N 1. С. 63 — 67; Люшня А. В. Защитные возможности негаторного иска // Закон. 2007. N 2. С. 141 — 150; Он же. Проблема применимости негаторного иска для защиты сервитутов в российском праве // Законодательство. 2006. N 1. С. 17 — 20; Оганесян А. Н. Негаторный иск: теория и практика применения // Вестник РАГС при Президенте РФ. 2010. N 2. С. 42 — 57. <6> Хаянян А. В. Защита прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1974; Подшивалов Т. П. Указ. соч.

Оценивая в целом теоретические исследования, посвященные проблематике негаторной защиты, трудно не заметить, что в основной своей массе они рассматривают данный институт либо его отдельные проблемы преимущественно в рамках только того правопорядка, к которому относит себя исследователь, а исследования, дающие полноценное представление об истории развития института, отсутствуют в принципе. Причем это относится не только к отечественным работам, но также и практически ко всем зарубежным. Между тем именно комплексное исследование института негаторной защиты с учетом его исторического и сравнительно-правового опыта развития позволяет получить наиболее полное и объективное представление о том, как должен работать рассматриваемый институт. Изложенное выше предопределяет цель настоящего исследования — провести комплексный анализ института негаторного иска с исторической и сравнительно-правовой точек зрения. Достигнуть указанной цели предлагается посредством разрешения трех центральных задач: исследования истории возникновения института негаторного иска; исследования основных моделей его регулирования, сложившихся в различных правопорядках; исследования отдельных, наиболее важных проблем негаторной защиты в контексте подходов, предлагаемых отечественной и зарубежной наукой, законодательством и судебной практикой. Этим предопределена структура работы: первая часть посвящена исследованию вопросов истории возникновения негаторного иска; во второй части предпринята попытка анализа дальнейшего развития негаторной защиты в различных правопорядках; третья часть затрагивает рассмотрение уже непосредственно основных проблем теории и практики негаторной защиты на основе исследованного исторического и сравнительно-правового опыта.

1. Исторические корни негаторного иска

1.1. Возникновение негаторного иска. Негаторная защита в классическом римском праве

1.1.1. Когда возник негаторный иск? В учебниках по римскому праву, а также в литературе, посвященной вопросам негаторной защиты, этот вопрос, как правило, широко не исследуется. В одном из наиболее авторитетных европейских учебников по римскому праву — М. Казера — негаторная защита не упоминается в разделе про древнейшее римское право <1>. О ней начинает идти речь лишь в разделе про предклассическое и классическое право, где указано, что «некоторые иски объединяло то, что они служили для защиты квиритского собственника от неправомерного присвоения ответчиком сервитута на вещь, узуфрукта или сходного права воздействовать на вещь (например, права воздействия (Recht zur Immission)). Традиционное общее название для этих исков — «actio negatoria — хотя предположительно и существовало в классический период, но, вероятно, еще не являлось техническим» <2>. ——————————— <1> Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. Munchen, 1971. S. 126 — 131. <2> Kaser M. Op. cit. S. 437.

При этом М. Казер и другие известные романисты, а также ряд исследователей, непосредственно занимающихся проблематикой негаторной защиты <1>, попытались увязать вопрос о времени появления негаторного иска с функциональными изменениями, происходившими в правовых институтах предклассического и классического периодов. Ими был сделан вывод о том, что «негаторные иски возникли к тому времени, когда из права собственности выделились ограниченные вещные права, через отделение от уже существующего… древнего виндикационного иска». ——————————— <1> Ibid. S. 437; см. также: Hochloch G. Op. cit. S. 21 — 22; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 62; Idem. Der «dingliche» Anspruch (и авторов, на которых они ссылаются).

Действительно, если попытаться проследить параллельное развитие института ограниченных вещных прав и института защиты права собственности, то можно увидеть определенную взаимосвязь применительно к архаическому, предклассическому и классическому периодам развития римского права: — архаический период. Предположительно право собственности в этот период было единым вещным правом, а отношения ограниченного вещного господства представлялись как нечто функционально включенное в это единое вещное право <1>. Четыре древнейших сельских предиальных сервитута (iter — право проходить и проезжать верхом по соседней земле; actus — право прогонять через нее скот; via — право провозить через нее тяжело нагруженные повозки; aque ductus — право провести воду с участка соседа на свою землю) <2> рассматривались тогда, согласно одной из популярных точек зрения (концепция М. Фойхта), не как права особого вида на чужой земельный участок, обременяющие право собственности, а как собственность на часть соседнего участка (т. е. на телесную вещь — на саму дорогу, тропу, колодец) <3>. При таком подходе мыслимо, что, когда нарушитель неправомерно присваивал сервитут (это как раз тот состав нарушения, который в классический период и стал негаторным), вероятно, считалось, что он присваивал часть вещи. А для такого рода нарушений уже имелось средство защиты — виндикационный иск. И его было достаточно. Возможно, поэтому только о нем и упоминается, когда речь идет о защите права собственности в древнеримском праве <4>. ——————————— <1> Hausmaninger H., Selb W. Romisches Privatrecht. Wien, 2001. S. 140; Kaser M., Knutel R. Das romische Privatrecht. Munchen, 2005. S. 110; Kaser M. Op. cit. S. 121, 373. <2> Приводится по: Хвостов В. М. История римского права. 7-е изд. М., 1919. С. 115; Капустин М. Н. Институции римского права. М., 1880. С. 190 и др. <3> См., например: Jolowicz H. F. Historical Introduction to the Study of Roman Law. Cambridge, 1972. P. 158 (он отвечает на вопрос о том, почему эти вещи были манципируемыми посредством указания на то, что они являлись частью дороги или поля); Хвостов В. М. Указ. соч. С. 11; Копылов А. В. Вещные права на землю. М., 2000. С. 15; Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 134 — 137. <4> Jolowicz H. F. Op. cit. P. 140; Kaser M. Op. cit. S. 126 — 134; Муромцев С. А. Указ. соч. С. 101 — 104.

Однако позиция относительно того, что в древности сервитуты понимались как часть чужой вещи, в литературе подвергается критике <1>. При этом зачастую выдвигается более либеральная концепция сервитута как (функционального) изъятия из права собственности на спорный участок в пользу обладателя сервитута, которое неразрывно связано с правовой точки зрения с господствующим земельным участком. Тем не менее критика концепции М. Фойхта не исключает того, что, даже если источниками древнейшие сервитуты терминологически и не квалифицировались именно как части вещи, они хотя бы могли быть мысленно представлены в качестве таковых. И поэтому, учитывая натуралистические представления римлян о праве, когда защищался или, наоборот, отрицался такого рода сервитут, аналогия с защитой права собственности на часть вещи была уместной. Отсюда, вероятно, и иск для этого использовался виндикационный — как тот, что служит для защиты права собственности против лишения вещи (здесь — против лишения части вещи); ——————————— <1> Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 410 — 414 (сервитут — это не собственность на часть вещи, он не противопоставляется праву собственности; сервитут — это функциональное ограничение права собственности). По сути та же позиция отражена в: Barry N. An Introduction to Roman Law. Oxford, 1963. P. 140 — 141; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 110; Kaser M. Op. cit. S. 143; отчасти также: Watson A. Roman Law and Comparative Law. Athens, 1991. P. 49 (он говорит, что нельзя делать такой вывод исходя из того, что эти сервитуты являлись манципируемыми вещами).

— предклассический и классический периоды. В период ранней республики отношения ограниченного вещного господства выделяются из права собственности (отношений абсолютного вещного господства) <1> и становятся самостоятельными <2>. При этом появляются новые по сравнению с древнейшим периодом виды предиальных сервитутов (к примеру, s. ne prospectui, ne luminihus offidatur, s. altius non tollendi, s. oneris ferendi, s. luminum) <3>, а также сервитуты, (вероятно) позднее названные личными <4> (речь идет прежде всего об usufructus — в части <5>, отличавшей его от usus), которые уже явно не могли быть представлены как часть участка <6> (а значит, и не могли уже защищаться виндикационным иском <7> в качестве части вещи, как это было в древнеримском праве), а также продолжает развиваться институт прав по соседству (ограничений права собственности) <8>. Возможно, в связи с этим как раз и встал вопрос о том, как защищать права обладателей указанных прав и права собственников в случаях, когда кто-то необоснованно их присваивает. ——————————— <1> Правда, стоит сделать оговорку, что точно неизвестно, существовало ли в римском праве определение собственности как отношений абсолютного вещного господства или это то определение, которое на основе источников было выведено впоследствии. При этом, по всей видимости, речь идет о классическом праве, поскольку до этого собственность было нечему противопоставлять, раз она была единым правом, для того чтобы ее определять как «наиболее полное право», «отношения абсолютного господства» и т. п. Исследователи со ссылкой на источники утверждают, что собственность в римском праве определялась скорее не как понятие (собственность — это…), а через категорию отношений принадлежности (что неизбежно приводит к тому, что право собственности сводится к самому объекту — вещи), имеющих, однако, разного рода ограничения (см., например: Barry N. Op. cit. S. 154; Дождев Д. В. Указ. соч. С. 341 — 342; Johnston D. Roman Law in Context. Cambridge, 2004. P. 53; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 139 — 140; Schulz F. Classical Roman Law. Oxford, 1954. P. 338; Idem. Prinzipien des romischen Rechts. Munchen; Leipzig, 1934. S. 102 — 103; Wieacker F. Vom romischen Recht. Stuttgart, 1961. S. 187 — 190). Поэтому не исключено, что приводимое описание является лишь последующей оценкой и квалификацией того, что существовало в римском праве. <2> Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 140; Kaser M. Op. cit. S. 373 — 374, 400, 440; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 111. В силу этого в работе С. А. Муромцева (Муромцев С. А. Указ. соч. С. 160) негаторный иск, по всей видимости, был ошибочно указан в параграфе о legis actio sacramenti (раз ограниченные вещные права, от незаконного присвоения которых он защищал, появились позднее). <3> Buckland W. W. A Text-Book of Roman Law: From Augustus to Justinian. Cambridge, 2007. P. 264; Hausmaninger H., Selb W. Op. cit. S. 173; Girard P. F. Manuel elementaire de droit romain. Paris, 1906. P. 358; Kaser M. Op. cit. S. 442; Schulz F. Classical Roman Law. P. 393. <4> Barry N. Op. cit. S. 144; Girard P. F. Op. cit. P. 361; Kaser M. Op. cit. S. 440; Schulz F. Classical Roman Law. P. 382. <5> В частности, когда лицу в действительности принадлежал usus, а оно утверждало, что ему принадлежит usufructus. В этих случаях у собственника, возможно, имелась необходимость заявления иска, отрицающего принадлежность ответчику usufructus в части, отличающей его от имевшегося у него в действительности usus. <6> Jolowicz H. F. Op. cit. P. 158; Kaser M. Op. cit. S. 440; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 140; Копылов А. В. Указ. соч. С. 16 — 17; Муромцев С. А. Указ. соч. С. 134 — 137; Хвостов В. М. Указ. соч. С. 116. <7> Возможно, в качестве определенного подтверждения этому можно указать на то, что в некоторых учебниках по римскому праву (см., в частности: Wetter P. V. Cours elementaire de droit romain contenant la legislation de Justinien, avec l’histoire tant externe qu’interne du droit romain. T. 1. Gand; Paris, 1871. P. 434) говорится, что негаторный иск не основан на частичной виндикации, при которой бытие права собственности затрагивается не целиком, а в отношении части: в виндикации собственник подает иск против того, кто утверждает на предмет спора такое же право собственности, в то время как в негаторном иске истцу препятствуют свободно пользоваться. <8> Kaser M. Op. cit. S. 404, 406 — 407; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 114.

Такую концепцию обоснования появления института негаторной защиты подтверждают и источники: фрагменты Институций Гая, Институций Юстиниана и Дигест Юстиниана, которые затрагивают вопросы негаторной защиты, как раз и касаются такого рода личных и предиальных сервитутов, а также прав по соседству <1> (Gai., 4, 3; Inst. 4, 6, 2; D. 7, 6, 5; D. 8, 5, 2; D. 8, 5, 4, 2; D. 8, 5, 8, 5; D. 8, 5, 9; D. 8, 5, 12; D. 8, 5, 13; D. 8, 5, 14; D. 8, 5, 17; D. 43, 27, 2; D. 47, 7, 6, 2) <2>. ——————————— <1> На это указывает и Э. Херрман (Herrmann E. Op. cit. S. 1), говоря о том, что исследовательскую ценность имеют те места Дигест, где говорится про сервитуты, узуфрукт, права по соседству. <2> Текст фрагментов см.: Институции Гая / Текст и пер. Ф. Дыдынского. Варшава, 1892. С. 372; Kaser M. Op. cit. S. 407, 437; Кофанов Л. Л. Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана. М., 2006. С. 107 — 108; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 2. 2-е изд., испр. М., 2008. С. 359, 367, 369, 371; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 6. Полутом 2. М., 2005. С. 439; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 7. Полутом 1. М., 2005. С. 461; The Institutes of Justinian / Transl. by J. B. Moyle. 5th ed. Oxford, 1913. P. 140; о фрагментах в литературе см.: Cairns J. W., Robinson O. F. Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History. Oxford, 2001. P. 32; Дыдынский Ф. М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. Варшава, 1896; Girard P. F . Op. cit. P. 346 — 347, 376; Herrmann E. Op. cit. S. 1; Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt. Munchen, 1975. S. 297; Kaser M., Knutel R. Op. cit. S. 137; Нерсесов Н. О. Римское вещное право. М., 1893. С. 120; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 63; Schulz F. Classical Roman Law. P. 375. При этом имеются также и иные фрагменты, возможно, затрагивающие проблемы негаторной защиты (см., в частности: D. 8, 5, 4, 8; D. 39, 1, 15; D. 8, 5, 6 (Кофанов Л. Л. Указ. соч. С. 299; Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. 2. 2-е изд., испр. С. 361, 363)). Там говорится о возможности заявления иска о том, что у того или иного лица нет права возводить выше. М. Казер в разделе про сервитутное право предклассического и классического периодов указывает, что «servitus altius tollendi, вероятно, обосновывался публично-правовыми строительными предписаниями, которые в определенных случаях закрепляли возможность строительства высоких объектов только с разрешения соседа. Но источники, вероятно, ошибочно ссылаются на негаторный иск в отношении защиты соответствующего servitus altius non tollendi» (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 442; о развитии взглядов в постклассический период см.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Zweiter Abschnitt). В то же время, например, Ф. Шульц (Schulz F. Classical Roman Law. P. 374 — 375) относит данное средство к негаторным искам. То же самое касается и servitus stillicidii non avertendi (право отводить дождевую воду) (Kaser M. Das romische Privatrecht. Erster Abschnitt. S. 442).