!!Экзамен зачет 2023 год / Эскроу-1

Договор условного депонирования в проекте поправок в ГК РФ. Как правильно использовать новые эскроу-счета

Аналоги договора условного депонирования в российском праве

В российском законодательстве были попытки ввести регулирование эскроу-счетов. Правда, был использован термин «номинальные счета». Этот законопроект не был принят.

Есть несколько конструкций, которые, на первый взгляд, можно использовать вместо договора депонирования.

Исполнение обязательств в депозит нотариуса Бытует мнение, что условное депонирование во многом походит на исполнение обязательств в депозит нотариуса. Однако такое сравнение некорректно.

1) внесение долга в депозит нотариуса (суду) допустимо, когда обязательство не может быть исполнено перед кредитором. При этом перечень оснований, которые указаны в Гражданском кодексе РФ, является исчерпывающим (отсутствие кредитора, недееспособность кредитора, имеющийся спор о персоне кредитора, уклонение кредитора от принятия исполнения). Очевидно, что все перечисленные основания связаны с неопределенностью (отсутствием) лица, имеющего право принять исполнение от должника. В рамках условного депонирования (эскроу), напротив, лицо, уполномоченное на принятие исполнения, четко определено — бенефициар. Только ему (или другому лицу в соответствии с указанием самого бенефициара) агент может передать депонированное имущество.

2) в депозит нотариуса вносится имущество во исполнение обязательств, срок исполнения которых уже наступил. В рамках конструкции эскроу исполнение обязательства отсрочено или поставлено под условие. Однако необходимо оговориться, что по смыслу ст. 926.1 Проекта нотариус может выступать эскроу-агентом.

Договор хранения. Однако хранение со множественностью лиц на стороне поклажедателя не соответствует требованиям, которые участники гражданского оборота предъявляют к условному депонированию (эскроу). Хранитель не может в силу особенностей договора осуществлять проверку выполнения условий договора и выбирать лицо, которое уполномочено на получение исполнения. В соответствии со ст. 900 ГК РФ хранитель обязан возвратить поклажедателю или лицу, указанному им в качестве получателя, ту самую вещь, которая была передана на хранение. Хранитель не наделен полномочиями по определению надлежащего получателя.

Аренда банковской ячейки. Одним из значимых различий этих двух конструкций является наличие возможности пользоваться передаваемым имуществом в период депонирования в рамках договора эскроу. Такая возможность отсутствует в случае аренды банковского сейфа (ячейки). Так, за рубежом при осуществлении расчетов через эскроу-агента расхожей практикой является, например, помещение денежных средств на счет в банке с начислением процентов на сумму депозита.

Покрытый аккредитив. Из имеющихся в действующем российском законодательстве наиболее близкая к условному депонированию конструкция — покрытый (депонированный) аккредитив.

Непокрытый аккредитив отличается от эскроу самой своей сущностью, так как он повсеместно используется в качестве целевого кредитования. Тогда как договор эскроу предполагает передачу имущества обязанной стороны: денежных средств — на специальный счет, иного имущества — в специально подготовленные места хранения.

Покрытый же аккредитив во многом схож с договором эскроу, если депонированным имуществом являются деньги. Однако сфера применения аккредитива ограничена только денежными средствами, тогда как по договору эскроу передаваться может и иное имущество.

Более того, в соответствии с действующим законодательством аккредитив может быть реализован только при участии банка. При этом законодательная конструкция регулирует участие нескольких банков в правоотношениях. Формулировки статей Гражданского кодекса, посвященных аккредитивам, позволяют назвать аккредитив формой взаимодействия банков при осуществлении расчетов между лицами, имеющими счета в различных банках. Эскроу предоставляет сторонам большую свободу в определении условий договора.

Эскроу

По договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром (ст. 860.7 ГК РФ).

Бенефициаром по сделке выступает сторона — получатель денежных средств, в то время как владельцем счета является, как правило, продавец товара, работы или услуги или посредник.

особенности счета эскроу, значимые при его практическом использо­вании:

• до возникновения установленных в договоре оснований депонент и бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами;

• зачисление на счет эскроу иных денежных средств, кроме депонируемой суммы, указанной в договоре, не допускается (п. 2 ст. 860.8 ГК РФ);

• банк не вправе списывать свои комиссии за счет средств, находящихся на счете эскроу (п. 3 ст. 860.7 ГК РФ);

• закрытие счета эскроу происходит по истечении срока действия договора или при его прекращении по другим основаниям;

• объектом депонирования могут быть только деньги. В мировой практике объектом депонирования могут выступать также вещи, ценные бумаги, подлежащие передаче по сделке, но российское законодательство этого пока не позволяет.

Единственным способом распоряжения средствами, находящимися на счете эскроу, в период действия договора является их выдача бенефициару или перечисление на указанный им счет при возникновении оснований, преду­смотренных догово­ром.

Основаниями для передачи денежных средств могут являться следующие обстоятельства:

• исполнение стороной условий сделки и предоставление подтверждающих до­кумен­тов (например, предъявление накладной при отгрузке товара),

• наступление определенного договором срока или события.

При этом установлено, что банк обязан выдать или перечислить денежные средства либо в установленный договором срок, либо, при отсутствии срока в договоре, в течение десяти дней с момента указанных оснований (п. 3 ст. 860.8 ГК РФ).

Основным назначением инструмента эскроу является минимизация рисков. Он поз­воляет сторонам сделки зарезервировать средства на период разрешения различных рискованных вопросов, которые должны быть урегулированы в процессе исполнения сделки.

• Это может быть риск отказа стороны от исполнения обязательства (например, по поставке товара). В таком случае договором эскроу может быть предусмотрена выплата денежных средств при предъявлении до­кумен­тов, подтверждающих отгрузку товара.

• Еще один пример — риск подрядчика по оплате стоимости выполненных работ: в таком случае договором предусматривается, что выдача или перечисление денежных средств происходит после предъявления подписанного обеими сторонами акта выполненных работ.

Кроме того, данный вид счета может являться альтернативой расчетам по аккредитиву.

Напомним, что при расчетах по аккредитиву банк, действую­щий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель (ст. 867 ГК РФ). Для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк до­кумен­ты, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится. При этом банк производит проверку только по внешним признакам.

Основное отличие эскроу от аккредитива заключается в том, что первый, помимо платежа против определенного комплекта до­кумен­тов, предусматривает также возможность согласовать условия оплаты наступ­лением какого-либо события. Кроме того, расчеты по аккредитиву производятся по «стандартным» до­кумен­там после их проверки по внешним признакам. При этом банк не вправе проверять фактическое исполнение обязательства. Для эскроу регулирование гораздо более гибкое. Стороны вправе предусмотреть специальную процедуру, при которой банк может не только запросить до­кумен­ты, но и проверить фактическое исполнение договорных обязательств.

Также данный вид счета может стать удобной альтернативой расчетов с использованием банковской ячейки. Схема расчетов с использованием банковских ячеек на практике час­то используется для сделок с недвижимым имуществом. Денежные средства могут размещаться на период с даты подачи до­кумен­тов на регистрацию права и до завершения процедуры регистрации.

Постатейный комментарий.

Статья 860.7. Договор счета эскроу

Комментарий к статье 860.7

1. В легальное определение договора счета эскроу. В переводе с английского эскроу (escrow) - это обязательство, в соответствии с которым должник (депонент) передает денежные средства третьему лицу (эскроу-агенту), который обеспечивает исполнение обязательств должника перед кредитором.

В соответствии с п. 1 комментируемой статьи по договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) для их передачи другому лицу (бенефициару). Основания передачи денежных средств должны быть предусмотрены в договоре.

Сторонами по договору счета эскроу могут быть юридические и физические лица.

В качестве депонента обычно выступает владелец счета (должник),

в качестве эскроу-агента - уполномоченный банк,

в качестве третьего лица - бенефициар (кредитор по обеспечиваемому обязательству).

На практике использование данного механизма выглядит следующим образом: владелец счета перечисляет денежные средства, равные обеспечиваемому обязательству, на расчетный счет бенефициара. У бенефициара в силу заключенного договора с банком нет права списывать данные денежные средства со счета до наступления события или действия, которые определены в основном договоре. Если такое основание в определенный сторонами договора срок не наступает, эскроу-агент перечисляет денежные средства обратно владельцу счета эскроу путем платежного требования без акцепта плательщика.

Предмет договора счета эскроу составляют денежные средства, которые подлежат передаче бенефициару при условии выполнения им встречных обязательств.

Договор счета эскроу должен содержать:

- права и обязанности сторон по открытию и ведению специального счета эскроу;

- порядок и условия осуществления расчетных операций с денежными средствами в соответствии с данным договором или с солидарным волеизъявлением бенефициара и владельца счета (депонента);

- порядок закрытия эскроу-счета при уплате денежных средств кредитору - в случае представления необходимых документов или депоненту - по истечении установленного в договоре периода времени (в отношении эскроу-агента);

- порядок подачи заявления эскроу-агенту на открытие счета эскроу, перечисление денежных средств на счет, отказ от права распоряжения денежными средствами на счете или закрытие счета, за исключением случаев, которые предусмотрены в договоре (в отношении депонента);

- порядок сбора и представления документов эскроу-агенту, которые подтверждают выполнение установленных в договоре счета эскроу условий (по отношению к кредитору).

Таким образом, договор счета эскроу является акцессорной многосторонней синаллагматической (двусторонне обязывающей) гражданско-правовой сделкой.

Задачи сторон договора счета эскроу:

- депонент обеспечивает выплату денежных средств, предназначенных кредитору по основному обязательству, исключительно после выполнения им его встречной обязанности;

- бенефициар получает денежные средства только после выполнения им обязанностей.

Участие в расчетных отношениях уполномоченного банка позволяет обеспечивать безусловную передачу денег при предоставлении ему надлежащих документов, которые подтверждают данное исполнение. Эскроу-агент отвечает за сохранность, а также целевое использование денежных средств своей репутацией. Деятельность банка, как правило, застрахована, а умышленное нарушение обязательств влечет юридическую ответственность, в том числе уголовную.

Значение договора счета эскроу в коммерческой деятельности сложно переоценить. Он может обеспечить сделки по реорганизации юридических лиц и сделки с участием физических лиц. Договор счета эскроу можно использовать в проектном финансировании, при купле-продаже ценных бумаг, в случае присоединения организаций и т.д.

2. Пункт 2 комментируемой статьи допускает возможность устанавливать обязательства, вытекающие из договора счета эскроу, в ином договоре, по которому банк является эскроу-агентом. Договор счета эскроу может быть смешанным, объединяющим элементы нескольких договоров, например агентского договора и договора банковского счета.

3. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает общее правило, согласно которому банку запрещается взимать вознаграждение по договору счета эскроу из денежных средств, которые находятся на счете эскроу.

Договор счета эскроу может устанавливать иной порядок вознаграждения для эскроу-агента.

4. В соответствии с п. 4 комментируемой статьи общие положения о банковском счете применяются к отношениям:

- открытия счета эскроу;

- обслуживания счета эскроу;

- закрытия счета эскроу.

Иной порядок может устанавливаться федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или следовать из существа отношений сторон.

5. Применимое законодательство:

- ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности";

- Инструкция Банка России от 30.05.2014 N 153-И.

Статья 860.8. Ограничения по распоряжению денежными средствами и использованию счета эскроу

Комментарий к статье 860.8

1. В комментируемой статье законодатель устанавливает ограничения относительно распоряжения денежными средствами и использования счета эскроу.

В п. 1 комментируемой статьи содержится правило, согласно которому депонент и бенефициар не имеют права распоряжаться денежными средствами, которые находятся на счете эскроу. Нецелевое использование денежных средств на счете эскроу является нарушением, связанным с направлением и использованием данных денежных средств на цели, которые не соответствуют условиям их назначения.

Правда, есть одна оговорка: исключение из данного правила возможно, если иное предусмотрено в законе или договоре счета эскроу.

При этом в п. 1 комментируемой статьи содержится прямой запрет на применение ст. 858 ГК РФ к договору счета эскроу, нормы которой не допускают ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами, которые находятся на таком счете. Исключение составляют следующие случаи:

1) наложение ареста на денежные средства, которые находятся на счете.

Законодательно установлен порядок наложения ареста на денежные средства, которые находятся в банке. Согласно ст. 81 ФЗ от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" судебный пристав-исполнитель направляет в банк постановление о наложении ареста на денежные средства должника, находящиеся в данном банке. Если реквизиты счетов должника неизвестны, то судебный пристав-исполнитель направляет в банк постановление о розыске счетов должника и наложении ареста на средства, находящиеся на счетах должника, в размере его задолженности. Банк незамедлительно должен исполнить указанные постановления и сообщить судебному приставу-исполнителю реквизиты счета должника, а также размер денежных средств должника. После чего судебный пристав-исполнитель должен принять меры для снятия ареста с излишне арестованных банком денежных средств должника. В случае если денежных средств нет или их недостаточно, банк должен приостановить операции с имеющимися денежными средствами на счете должника либо продолжить исполнять дальше постановления о наложении ареста по мере дальнейшего поступления денежных средств на счета должника до полного исполнения постановления либо пока не будет снят арест. Со дня отзыва у банка лицензии на осуществление банковской деятельности документы о наложении ареста на денежные средства подлежат исполнению по правилам ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и ФЗ от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций";

2) приостановление операций по счету, под которым понимается прекращение только расходных операций, исключение составляют платежи, которые прямо предусмотрены в НК РФ. Для того чтобы приостановить операции по счетам конкретной организации, налоговый орган должен вынести решение и направить его в банк, где открыт счет. Организации выдается только копия решения о приостановлении или об отмене приостановления операций. Мотивированное обоснование необходимости блокировать счет не требуется. Режим приостановления операций по счету распространяет свое действие также на денежные средства, которые могут быть внесены на счет уже после введения такой процедуры. Банк может списывать денежные средства со счета по поручению налогового органа в очередности, установленной в гражданском законодательстве. Решение о приостановлении операций по счетам в банке может быть отменено только по распоряжению самого налогового органа.

2. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи на счет эскроу разрешается зачислять только депонируемую сумму, переданную на хранение и указанную в договоре условного депонирования денежных средств. Таким образом, законодатель создал дополнительные гарантии того, что владелец счета эскроу как посредник не начал распоряжаться данными денежными средствами по своему усмотрению. В частности, он может направить платежи, поступившие на его счет, на свои собственные нужды, а это создаст дополнительные риски для бенефициаров. Введение данного правила снимает эти риски.

Иной порядок зачисления денежных средств на счет эскроу может быть предусмотрен в договоре.

3. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи с момента наступления оснований, указанных в договоре счета эскроу, и представления необходимых документов у банка возникает обязанность:

- выдать бенефициару депонированную сумму;

- перечислить депонированную сумму на счет, указанный бенефициаром.

Срок выполнения банком указанных действий может быть установлен в самом договоре, а при его отсутствии составляет 10 дней.

3. Применимое законодательство:

- ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности";

- ФЗ от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве";

- ФЗ от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций";

- Инструкция Банка России от 30.05.2014 N 153-И.

Статья 860.9. Предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, по договору счета эскроу

Комментарий к статье 860.9

1. В комментируемой статье законодатель устанавливает круг лиц, которые имеют право на получение сведений, составляющих банковскую тайну, в случае заключения договора счета эскроу.

Объектом гражданских прав могут быть материальные и духовные блага, по поводу которых субъекты экономической деятельности могут вступать в правовые отношения. Круг таких благ или объектов достаточно широк и многообразен. В частности, согласно ст. 128 ГК РФ, к ним относится также информация.

К сущностным характеристикам информации относится:

- неисчерпаемость, которая проявляется в том, что при передаче от одного носителя к другому она остается на первом носителе, т.е. в количественном измерении не уменьшается при использовании. Таким образом, информация, имея неограниченное число пользователей, остается неизменной;

- трансформируемость, как возможность передачи одного и того же содержания, но в разной форме;

- универсальность (например, содержание информации связано с разными явлениями и процессами из реальной жизни);

- субстанциональная несамостоятельность информации. Она не существует и не функционирует без материального носителя.

Банковская тайна - вид информации, поскольку по определению она относится к сведениям.

Право каждого клиента на тайну вкладов в банке любой формы собственности закрепляется в законодательстве о банковской деятельности.

Кроме того, в уставе банка должно быть установлено, что данная организация гарантирует тайну по операциям, счетам и вкладам его клиентов.

Объект тайны вклада - это всегда сведения о личности вкладчика, его операциях и состоянии счета по вкладу, которые отражаются в лицевом счете, в справках, ценных бумагах, получаются устно в ходе работы в банке. Перечень таких операций, по которым должна гарантироваться сохранность тайны, достаточно велик.

2. Согласно комментируемой статье депонент и бенефициар наделяются равными правами требовать от банка предоставления сведений, которые составляют банковскую тайну.

Основные положения о составе сведений, являющихся банковской тайной, режиме такой тайны содержатся в ст. 857 ГК РФ и в ст. 26 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Статья 857 ГК РФ установила, что банк должен гарантировать тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Такие сведения могут предоставляться только самим клиентам или по их поручению. Для государственных органов и их должностных лиц сведения, составляющие банковскую тайну, предоставляются только в случаях и в порядке, которые предусмотрены действующим законодательством.

Иначе данное положение формулируется в ст. 26 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", где указано, что банк гарантирует тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Тайна распространяется на движения по вкладу (время и сумма поступления средств, величина суммы счета, изъятие денежных средств, от кого и по каким основаниям поступила сумма).

Каждый служащий банка обязан хранить тайну об операциях, счетах и вкладах его клиентов и корреспондентов, а также иных сведениях, устанавливаемых данным банком, если это не противоречит закону. Обязанность хранить тайну вклада возлагается на всех служащих банков вне зависимости от занимаемых должностей.

Как видим, между ГК РФ и ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" существуют определенные противоречия:

- по ГК РФ объектом защиты названы сведения об операциях по вкладу;

- в ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" - об операциях в целом. В ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" перечень сведений является открытым.

Представляется, что для нормального функционирования экономической деятельности институт банковской тайны очень важен.

Банковская тайна является компромиссом между частными интересами банка и их клиентов, с одной стороны, и публичной необходимостью обеспечивать прозрачность банковской деятельности, с другой.

Перечень сведений, являющихся банковской тайной, должен быть определен в законе одинаково для всех банков. Сами банки не вправе по собственному желанию расширять или сужать его.

Пределы допустимого раскрытия банковской тайны формулируются в законе, а основные положения должны содержаться в уставе банка.

Справки по операциям и счетам могут выдаваться исключительно самому вкладчику или уполномоченному лицу. Однако банк обязан выполнять официальные запросы судебных и следственных органов, в том числе запросы из налоговых органов.

3. Применимое законодательство:

- ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Статья 860.10. Закрытие счета эскроу

Комментарий к статье 860.10

1. В комментируемой статье законодатель регулирует закрытие счета эскроу.

Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает основания для закрытия счета эскроу.

Во-первых, законодатель определил истечение срока действия договора как главное и самостоятельное основание прекращения обязательственного правоотношения, возникающего из договора условного депонирования денежных средств, которое предусмотрено действующим гражданским законодательством в целом ряде норм.

Как правило, срок исполнения - необходимое условие для обязательств всех видов, он может прямо предусматриваться в договоре счета эскроу или определяться исходя из содержания установленных обязательства.

Наступление срока по договору имеет важные правовые последствия. Так, исполненное в срок обязательство прекращается, и, наоборот, несоблюдение срока может означать наступление ответственности для должника.

Обычно в обязательстве предусматривается один конечный срок для его исполнения. Однако во многих случаях целесообразно включить в договор промежуточные (частные) сроки и даже графики исполнения. Иногда полезно определить срок начала выполнения обязательств, так как это облегчит контроль сроков выполнения обязательств по договору.

В большинстве случаев сроки могут определяться самими сторонами обязательства с учетом их хозяйственных возможностей и потребностей.

Существуют различные способы для фиксации сроков исполнения. Например, срок определяется календарной датой, или периодом времени (месяц, день, час), или указанием на основания для передачи денежных средств бенефициару, которое должно неизбежно наступить.

Определение срока исполнения можно поставить в зависимость от времени совершения другим участником возложенных на него обязанностей.

В договорной практике чаще распространено определение срока исполнения в виде периода времени. Равномерное исполнение обязательств в течение определенного срока может быть специально оговорено и зафиксировано сторонами в договоре.

В гражданских правоотношениях известно понятие договора с жестким сроком, в этом случае срок имеет для сторон особое и существенное значение.

В случае если срок исполнения обязательства не определен, не вытекает из существа отношений, в силу п. 2 ст. 314 ГК РФ обязательство должно исполняться в разумный срок после возникновения обязательства.

По общему правилу срок действия договора устанавливается сторонами самостоятельно. В ГК РФ не установлены конкретные минимальный и максимальный сроки договора счета эскроу.

Во-вторых, прекращение по иным основаниям договора.

Основанием закрытия счета эскроу может стать признание физического лица недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также несостоятельным (банкротом). В таком случае лицо не может самостоятельно выступать в экономических отношениях. Договор прекращается со смертью гражданина, бывшего стороной договора, так как предполагается, что его возможные наследники не смогут выступать в таком качестве, то закон не обязывает их становиться правопреемниками в этих отношениях, а также при ликвидации юридического лица, поскольку в такой ситуации правопреемство исключено. Реорганизация юридического лица как стороны договора не влечет его прекращения, поскольку его обязанности переходят к правопреемнику, сам договор не имеет лично-доверительного характера.

При этом законодатель установил, что положения п. п. 1 - 2 ст. 859 ГК РФ не регулируют отношения по счету эскроу, согласно которым договор банковского счета может быть расторгнутым: