Договоры займа и кредита.
Соотношение займа и кредита.
Эта чисто теоретическая проблема, которая породила на практике много проблем.
Представьте себе, что у вас банк или некая кредитная организация заключила договор,который не является кредитным, то есть некую заемную конструкцию,или, как принято говорить, договор заемного типа. Можно ли так делать?
К сожалению, до сих пор есть дела, в которых суд говорит, что банк не может заключить реальный договор займа. Но как же? Ведь договор займа в значительной степени страхует и защищает кредитора! Нет, не получится так сделать.
На самом деле, все эти проблемы связаны с тем, что у нас в законодательстве четко не прописаны различия договоров займа и кредита.
Считается, и это традиционная точка зрения, что кредитный договор- это разновидность договора займа. Тому два аргумента: есть формальная отсылка в договоре кредита (то есть нормы о договоре займа применяются субсидиарно к кредитному договору), а с другой стороны, что очевидно, если вы откроете нормы о кредите, вы договор не составите. Все «мясо» это договора- в займе! Там фактически всего лишь несколько норм.
Есть и другое мнение: кредит -это самостоятельный договор. Тут толкуют казуистически: глава в кодексе называется «Заем И кредит». В целом, выделять договор кредита в качестве самостоятельного особого интереса нет. Единственное, что отличает кредит- это специальный субъектный состав и консенсуальный характер сделки.
Ну, если мы выделяем кредит как самостоятельный, то возникает вопрос: могут ли кредитные организации заключать договор НЕ кредита? Есть сторонники идеи, что, мол, кредитный договор есть самостоятельный, соответственно, кредитные организации только его заключать и могут. Если быть честным, можно попытаться прийти к той же точке зрения, если признавать кредит типом договора займа.
С другой стороны есть контраргументация: кредитный договор является специальным по совершенно надуманным критериям, никак не влияющим на существо сделок. Формально законодатель не ограничивал субъекты в заключении других договоров. Так, есть у нас договор поставки как разновидность договора купли-продажи, но ведь из этого не следует же, что предпринимательская организация не может заключить просто ДКП. И так же строительная организация может заключать не только договоры стройподряда, но и просто подряда. Таким образом, мы,держа эту логику в голове, можем расширить полномочия кредитных организаций по заключению договоров.
Есть и другая аргументация, которая основывается на ст. 33 ФЗ «О банковской деятельности»: многие суды выводят то, что банки могут заключать только кредитные договоры в силу прямого указания закона, поскольку в законе используется термин «кредит». Однако там кредит- это экономическая категория, имеющая значение для публичного права, контроля. Очевидно, что законодатель не имел в виду ограничить правоспособность банков на заключение определенных сделок.
Можно ли заключить договор консенсуального займа? Многие суды говорят: нельзя, потому что специальная форма для консенсуальных сделок- это КРЕДИТНЫЙ ДОГОВОР! А здесь только реальная модель. При всем том, что Башку не нравится эта позиция, однако тут ничем не перебьешь. Реальный договор-это ПОДРАЗУМЕВАЕМАЯ ИМПЕРАТИВНАЯ НОРМА. Считается, что в соответствии с европейской правовой традицией, вы не можете эту норму обойти свободой договора. Считается, что если законодатель предусмотрел, что права и обязанности по договору возникают с передачей вещи, значит, он хотел так и никак иначе. Безусловно, реальный договор — это рудимент, пережиток древних традиций, но смиритесь.
Тем не менее, народ выкручивался и называл консенсуальный заем непоименованным договором. Раньше все это в суде рушилось, однако сейчас эту позицию суд может использовать. Можно попытаться выкрутиться новой нормой о непоименованных договорах: у нас в силу закона нормы о поименованных договорах применяются к ним только по аналогии. Но какой контраргумент? К нему и Башк склонен: непоименованный договор должен содержать обязательство ИНОГО типа. А какой тут иной тип? Тут будет пахнуть очень сильно обходом закона!Суды такую практику сильно не распространят.
Преобладающая практика, основанная на позиции ВАС: эти сделки лучше сохранять. Ибо такая ситуация чаще всего имеет место, когда должник взял деньги и не отдает. К нему приходят, а он говорит о недействительности. Поэтому суды сказали, что здесь отпадает некий признак. Вы заключил консенсуальный договор займа. По сути вы заключили договор кредита, не являясь кредитной организацией. А раз так: если кредитный договор- специальная конструкция по отношению к договору займа. Следовательно, мы отбрасываем одно из условий договора займа, а именно- признак специального субъектного состава. Соответственно: вы не банк, следовательно, это заем. Вот в этом очень большая хитрость. Что это вот такое? Это означает, что вы хотели заключить договор специальный, но в вашем договоре чего-то не хватило, следовательно, в отношении заключенного вами договоре будут применяться общие нормы. Это норм, но не к займу и кредиту. Ибо в кредитном договоре особый характер- это как раз СПЕЦИАЛЬНЫЙ СУБЪЕКТНЫЙ состав.То есть сказать, что отпадение этого признака влечет применения к вам положений об общем договорном типа- это все же перебор. Здесь должна быть ничтожность. И ВАС обосновывал это по сути не принципом «нет признака-сваливаем все в общую конструкцию», а обосновывал де-факто на конструкции НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ части сделки. Условие о консенсуальности поэтому ничтожилось. Однако суд может ничтожить сделку только в том случае, если стороны согласны сохранить ее в усеченном виде, это отвечает их интересам. Так здесь как раз интереса и не будет! Стороны и заключили-то консенсуальный договор займа, потому что не хотели реальную модель. Поэтому Башку кажется,что ежели такая практика сложилась, то это наше ноу-хау в толкование, поэтому все-таки обосновать эту позицию с теоретической точки зрения довольно сложно.
Еще существует следующая проблема: актуальна как для банков, так и для других. Вы заключаете договор венчурного финансирования или т. н. Funding participation agreement. Смысл этой сделки в том, что вы чаще всего даете деньги, не имея признака абсолютной возвратности. В мусульманских финансах: я вам даю деньги, а вы мне вернете, если найдете нефть. Или я вам даю деньги, вы строите некое здание, и, если вы построите его к определенному сроку и введете в эксплуатацию, то дадите мне 50 % площадей. Или если вы не построите, то вернете мне проценты. Можно так или нет? В судебной практике две позиции:
Первая- конечно, нельзя. Почему? Потому что мы тут нарушаем императивную норму о том, что обязательно должна быть ВОЗВРАТНОСТЬ. Однако эта норма применительна лишь к договорам кредита. Этот признак характерен для фин.организация. Даже если мы встанем на эту позицию, то это формально не должно приводить к недействительности договора, а приводить только к применению санкций.
В отношении небанковских организаций: че это за договор такой? Аргумент судов (который и к банковским тоже порой используют): сделки недействительными не признают. Это договор, по которым ты даешь деньги в долг, но с соглашением об отступном. Это заем с отступным. Заранее заключить соглашение об отступном у нас можно, это нормально. Но если мы воспринимаем это как отступное, то у нас возникает ФАКУЛЬТАТИВНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО. Это значит, что если мы построим здание, оно вырастет в цене, поэтому мы не захотим отдавать 50% здания, и говорим кредитору, что отдадим деньги с процентами. Но кредитор хотел здание.... Ну, не получится. Получается, по позиции судов, этот гидбридный договор- безусловно договор займа, но он не дает кредитору гарантий потребовать от должника,венчурного заемщика, вещественного предоставления. Некоторые суды смотрят на этот договор как на смешанный (заем и строительный подряд) или ничтожат его. Применяют положение о стройподряде, и ПС возникает у кредитора. Башк видел только два решения о смешанном договоре, большинство-ничтожат. Почему, не понятно, и эта практика плохая.
Факторинг как заемная сделка.
Часто используется механизм договора факторинга для обхода запрета заключения консенсуальных займов. Эта практика стала очень распространена после отмены требования к специальному субъектному составу сделок факторинга. Есть возможность заключить следующий договор: некто передает контрагенту право требования с обеспечительной целью, и контрагент, фактически являясь кредитором, предоставляет финансирование и получает такой специфический «залог» права требования (НО ЭТО НЕ ЗАЛОГ, А ОСОБЫЙ СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ).
Некоторые не видят в договоре факторинга признаков договора заемного типа. Так, например, БрагВитр называют факторинг «особой договорной конструкцией, в которой финансовый агент оказывает некий комплекс услуг, денежного обязательства не возникает». Башк не согласен. Он считает, что в рамках нормативного регулирования договора факторинга имеется не один договорный тип, а два: т. н. «обыкновенный факторинг», по которому фин.агент действительно оказывает некие услуги (по взысканию дебиторской задолженности,например); а другой договор- «обеспечительный факторинг», т. е. факторинг заемного типа, по которому финансовый агент предоставляет заем контрагенту, обеспечиваемый специальной конструкцией обеспечительной передачи права требования.
У нас планирует реформа норм о финансовых сделках, где будет прямо ПРОПИСАНА КОНСЕНСУАЛЬНАЯ МОДЕЛЬ ДОГОВОРА ЗАЙМА. Какие последствия можно прогнозировать?
Новый виток дискуссий о соотношении кредита и займа. То есть теперь отличительным признаком кредита будет только один- специальный субъектный состав, и страдать будут банки. Раз мы говорим о специальном субъектном составе, то тогда как ни крути, но у вас как у банков будет меньше возможностей заключить другие типы договоров. Кредитный договор не бонус, а карма.
Права и обязанности по заемным договорам.
Не так уж и много:
Обязательство заемщика вернуть деньги (кредит).
Обязательство банка предоставить кредит (в кредитных договорах).
Обязательство вернуть- весьма специфическое. Казалось бы, что в нем такого? Оно известно еще со времен Древнего Рима. Однако у нас в стране сложились непонятки относительно того, как подобного рода обязательства могут возникать.
Можно ли взять обязательство о том, что я вам просто должен сто рублей? Вы скажете: конечно да, это будет вексельное обязательство. Так-то да, но оно должно быть специфически оформлено.
Существенный элемент заемных сделок- это особая КАУЗА, по который заемщик должен вернуть деньги. АБСТРАКТНО НИКТО НЕ ДОЛЖЕН. Заемщик должен вернуть, потому что ты их взял. Этот принцип закреплен в ст.812. С этой статьей связаны все проблемы гибридных заемных сделок. Пусть даже мы с вами договорились заранее об отступном, даже о факультативном: вы мне будете возвращать деньги при определенных условиях. Ст.812 РУБИТ ТАКИЕ СДЕЛКИ НА КОРНЮ.Условный возврат почему-то считается неправильным, и все суды апеллируют к этой статье. Башке раньше казалось, что надо быть очень испорченным человеком, чтобы это вывести из ст. 812, однако в принципе это реально.
Была практика одно время, когда ВАС еще не занял компромиссную позицию относительно незаключенных договоров: суды находили одно существенное условие в договоре займа и говорили, что оно не соблюдено. И, соответственно, договор признавался незаключенным. Часто под такой дамоклов меч попадало условие о сумме кредита. Брали 100-200 рублей в кредит. Кто-то такое рушил. Прогрессивные же суды говорили, что договор заключен на полученную фактически сумму. Однако есть ст.812: мы можем оспаривать займ по безденежности. Значит, ты возвращаешь, потому что ТЫ взял. Ты взял, потому что возвращаешь. В таком кредитном договоре с неопределенной суммы ты взял что-то, следовательно, возвращаешь. Такие договоры не надо признавать незаключенными, по логике судов. Благая цель была-сохранить такие сделки, но решили проблему очень грубо. Можно было просто сказать: договор займа может определять так ,так,так , прямых запретов не вводить.
Правило об оспаривании займа по безденежности не носит материально-правового значения в подлинном смысле слова. Оспаривание займа по безденежности означает,что по сути должник может в процессе заявить о том, что какое-то обстоятельство не имело места. То есть, по сути ст.812- процессуальная норма, которая непонятно, что в ГК делает.
Капитализация долга? Исходя из 812 статьи, вы не можете так (то есть договориться о том,что вы платите 100 рублей, плюс 10 процентов, плюс 40 процентов, а потом прийти и потребовать фиксированную сумму).
Одесский кредит: дается денежная сумма в кредит (сейчас так делают банки), и какой-то определенный процент сразу же депонируется в банке как обеспечительный платеж по возврату этой суммы. А проценты- на всю сумму, полностью! В этой ситуации ст. 812 в помощь!