!!Экзамен зачет 2023 год / Shilokhvost_otstupnoe

В ПОСЛЕДНИЙ РАЗ ПРО ОТСТУПНОЕ. НЕОБОСНОВАННЫЕ НАДЕЖДЫ

ИЛИ НЕРЕАЛИЗОВАННЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ?

О.Ю. ШИЛОХВОСТ

Суха, мой друг, теория везде,

А древо жизни пышно зеленеет

***** предмет - ГК РФ называет в качестве исполнения отступного лишь "уплату денег" и "передачу имущества", оставляя вопрос о перечне предметов обязательства по предоставлению отступного открытым. О.Ю. Шилохвост считает, что данный перечень можно дополнить такими предметами обязательств, как выполнение работ и оказание услуг. По его мнению, "выполнение работ является, в силу ст.307 ГК, одним из предметов обязательства, и, следовательно, для исключения такого предмета из сферы действия того или иного института обязательственного права необходимо прямое указание закона, которое применительно к отступному отсутствует"

И.-В.Гете

1) может быть, ст. 409 ГК, содержание которой вызывает столько вопросов и у судей, и у теоретиков-правоведов, вовсе не нужна? Ведь для заключения того соглашения, которому посвящен Обзор, вполне достаточно основополагающего принципа свободы договора (пункт 2 ст. 1, ст. 421 ГК) и его имплементации применительно к способам прекращения обязательств (пункт 1 ст. 407 ГК).

о соотношении во времени первоначального обязательства (средством прекращения которого является отступное) и обязательства по предоставлению отступного.

ВСЕ СВОДИТСЯ К 2 ТОЧКАМ ЗРЕНИЯ

1) первоначальное обязательство не прекращается до тех пор, пока отступное не будет предоставлено должником в натуре (Витрянский, Бациев, Щербаков)

2) первоначальное обязательство прекращается в момент заключения соглашения об отступном (Шилохвост, Плешанова, Мурзины, Богачева)

КАСАТЕЛЬНО 1 ПОЗИЦИИ

НЕОБХОДИМО ОПРЕДЕЛИТЬ, КАК СООТНОСЯТСЯ МЕЖДУ СОБОЙ 2 ОБЯЗАТЕЛЬСТВА - ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ, КОТОРОЕ ЕЩЕ НЕ ПРЕКРАТИЛОСЬ, И ПРИНЯТОЕ ДОЛЖНИКОМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПО ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ ОТСТУПНОГО

СЧИТАЮТ, ЧТО ТАКИМ ОБРАЗОМ РОЖДАЕТСЯ:

1) АЛЬТЕРНАТИВНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО

2) ФАКУЛЬТАТИВНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО

3) ОТНОШЕНИЯ МОГУТ СТРОИТЬСЯ ПО КОНСТРУКЦИИ КАК ТОГО, ТАК И ДРУГОГО

КАСАТЕЛЬНО АЛЬТЕРНАТИВНОГО

Брагинский говорит, что по соглашению об отступном должник наделяется возможностью заменить первоначальный предмет исполнения другим. Ряд исследователей толкует это в том смысле, что должник вообще не приобретает по соглашению об отступном никаких обязанностей, а только дополнительное право предоставить отступное. ТАК И ПЛЕНУМ ГОВОРИТ В П 1!!! (ТИПА ЭТО ПРАВО(!!) ДОЛЖНИКА, А УКРЕДИТОРА - ОБЯЗАННОСТЬ ПРИНЯТЬ ОТСТУПНОЕ. ДАЕТСЯ СРОК - В ТЕЧЕНИИ НЕГО ДОЛЖНИК МОЖЕТ (!!) ПРЕДОСТАВИТЬ ОТСТУПНОЕ. В ЭТОТ СРОК КРЕДИТОР НЕ МОЖЕТ ТРЕБОВАТЬ ИСПОЛНЕНИЯ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.

ТАКИМ ОБРАЗОМ, У ДОЛЖНИКА НЕТ ОБЯЗАННОСТИ (!!) ПО ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ ОТСТУПНОГО, А У КРЕДИТОРА - СООТВЕТСТВУЮЩЕГО ПРАВА ТРЕБОВАНИЯ)

ШИЛОХВОСТ ГОВОРИТ, ЧТО, ОТТАЛКИВАЯСЬ ОТ СМЫСЛА 409, ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ОБ ОТСТУПНОМ НЕ ВСЕГДА ДОЛЖНО СТРОИТЬСЯ ИМЕННО ПО ТАКОЙ КОНСТРУКЦИИ.

!!! ОТСУТСТВИЕ В 409 КАКИХ-ЛИБО ОГОВОРОК/ОГРАНИЧЕНИЙ --> ДОЛЖНО РОЖДАТЬСЯ НОРМАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, В КОТОРОМ ДОЛЖНИК ОБЯЗЫВАЕТСЯ (!!) СОВЕРШИТЬ В ПОЛЬЗУ КРЕДИТОРА ОПРЕДЕЛЕННОЕ ДЕЙСТВИЕ, А У КРЕДИТОРА ЕСТЬ ПРАВО ТРЕБОВАТЬ (!!) СОВЕРШЕНИЯ ДОЛЖНИКОМ ТАКОГО ДЕЙСТВИЯ.

ШИЛОХВОСТ ГОВОРИТ, ЧТО ЭТО НОРМАЛЬНАЯ КОНСТРУКЦИЯ, И В ДАЛЬНЕЙШЕМ ОН БУДЕТ ОТТАЛКИВАТЬСЯ ОТ НЕЕ.

ГОВОРЯ О ВОЗМОЖНОСТИ ЗАМЕНЫ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ПРЕДМЕТА ИСПОЛНЕНИЯ ДРУГИМ, БРАГИНСКИЙ, ОЧЕВИДНО, ИМЕЕТ В ВИДУ, ЧТО У ДОЛЖНИКА ЕСТЬ ВЫБОР - 1) не исполнить обязательство --> понести меры ГПО 2) предоставить отступное.

ПОСЛЕ ТОГО, КАК ДОЛЖНИК ВЫБЕРЕТ 1 ИЗ ВАРИАНТОВ, РЕАЛИЗАЦИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НЕ ВОЗМОЖНА БЕЗ НАДЕЛЕНИЯ КРЕДИТОРА ПРАВОМ ТРЕБОВАНИЯ (вспоминаем дефиницию обязательства - обязанность совершения Д действий (воздержания от них) ... + ... корреспондирующее право К требовать совершения таких действий (воздержания от них)).

КОРОЧЕ, ЕСЛИ У КРЕДИТОРА НЕТ ПРАВА ТРЕБОВАНИЯ, ТО НИФИГА ЭТО НЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО.

ЗАДАЧА: ВЫРАБОТАТЬ ТАКУЮ МОДЕЛЬ, КОТОРАЯ БУДЕТ ПРИМЕНЯТЬСЯ ТОГДА, КОГДА СТОРОНЫ САМИ НИ О ЧЕМ НЕ ДОГОВОРИЛИСЬ.

Тк у нас очень краткое определение соглашения об отступном (по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного - уплатой денежных средств или передачей иного имущества), стороны могут подчинить свои отношения любому выбранному ими режиму - хоть альтернативному, хоть факультативному обязательству, хоть новации, хоть зачету, хоть прощению долга, хоть совпадению должника и кредитора в одном лице.

ПРОБЛЕМА: ИЗ-ЗА ТАКОЙ ОДНОВАРИАТИВНОЙ ТРАКТОВКИ ВАСом КОНСТРУКЦИИ ОТСТУПНОГО В ДАЛЬНЕЙШЕМ МОЖЕТ СУЩЕСТВЕННО ОГРАНИЧИВАТЬСЯ СВОБОДА СТОРОН В ВЫБОРЕ КАКОЙ-ЛИБО МОДЕЛИ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ СОГЛАШЕНИЯ ОБ ОТСТУПНОМ

ВЕДЬ, ЕСЛИ СТОРОНЫ, ЧЕТКО НЕ ВЫРАЗИЛИ СВОД ВОЛЮ В СОЛГАШЕНИИ, ПРИМЕНЯТЬСЯ БУДЕТ ИМЕННО П 1 ОБЗОРА

2) МОДЕЛЬ АЛЬТЕРНАТИВНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

ст. 320 ГК "должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное".

--> при отсутствии в договоре указания на то, что выбор принадлежит кредитору, выбирать будет должник

Момент возникновения альтернативного обязательства применительно к соглашению об отступном.

соглашение об отступном может быть заключено на любой стадии существования первоначального обязательства - одновременно с его установлением, в период исполнения или после нарушения должником своих обязанностей

--> МОМЕНТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ ОБ ОТСТУПНОМ СОВПАДАЕТ С МОМЕНТОМ ТРАНСФОРМАЦИИ ПРОСТОГО (ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО) ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В АЛЬТЕРНАТИВНОЕ

В какой момент следует признать состоявшимся выражение воли на предоставление отступного другой стороной соглашения - кредитором?

--> этот момент также совпадает с заключением соглашения об отступном. получается, что, соглашаясь принять отступное, кредитор соглашается на выбор должником одной альтернатив: первоначальное исполнение или отступное (АО 320)

НО эта модель несовместима с диспозицией ст. 409 ГК, из которой следует, что предметом соглашения является принятие кредитором отступного.

Следовательно, заключение соглашения об отступном при изложенном его понимании никак не может привести к возникновению альтернативного обязательства.

-->должник делает "выбор" в момент заключения соглашения об отступном.

ПАРАДОКС

*** механизм ст. 320 ГК Мб применим к соглашению об отступном в том случае, если, заключая указанное соглашение, стороны договорятся лишь о возможности при наступлении тех или иных обстоятельств предоставить взамен исполнения иной предмет - отступное?

--> соглашение об отступном может породить ситуацию, когда с согласия кредитора должник получит в тех или иных рамках право выбора по своему усмотрению того или иного предмета исполнения, так что будут одновременно соблюдены и условия ст. 409 ГК (соглашение сторон), и условия ст. 320 ГК (выбор на стороне должника).

конструкция имеет право на существование. Но в силу своей сложности она дб детально урегулирована соглашением сторон --> не может рассматриваться в качестве приемлемого аналога для определения взаимоотношения сторон на случай, когда ни один из перечисленных вопросов в соглашении сторон прямо не решен.

3) МОДЕЛЬ ФАКУЛЬТАТИВНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Представляет собой обязательство с ОДНИМ предметом исполнения, но за должником примнется право заменить его другим (заранее оговоренным предметом).

Право выбора - у должника, у кредитора - право требовать предоставления только ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО предмета.

ГЛАВНЫЙ ДОВОД СТОРОННИКОВ ЭТОЙ ПОЗИЦИИ состоит в том, что соглашение об отступном не влечет возникновения у должника ОБЯЗАННОСТИ предоставить отступное.

(Позиция несостоятельна, вспоминаем определение обязательства).

В модели факультативного обязательства нужно, чтобы факультативный предмет был "заранее оговорен" сторонами.

- предмет отступного заранее известен всякий раз, когда соответствующее соглашение заключается одновременно с основным обязательством или в ходе его исполнения.

- но как быть в тех случаях, когда соглашение об отступном заключается после того, как срок исполнения первоначального обязательства уже наступил и должник находится в просрочке? (ТРЕБОВАНИЕ ОБ ИЗНАЧАЛЬНОЙ ИЗВЕСТНОСТИ ПРЕДМЕТА ФАКУЛЬТАТИВНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПРИМЕНЕНО К ОТСТУПНОМУ, СОГЛАШЕНИЕ О КОТОРОМ ЗАКЛЮЧАЕТСЯ УЖЕ ПОСЛЕ ИСТЕЧЕНИЯ СРОКА ИСПОЛНЕНИЯ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА).

Невозможность предъявления кредитором требования о предоставлении факультативного предмета (опять вспоминаем определение обязательства --> несостоятельность теории, при которой у должника - только право, у кредитора - только обязанность принять).

Поскольку факультативное обязательство рассчитано на единовременное установление его условий --> в этот момент будет установлена и ответственность за неисполнение обязательства. И эта ответственность тоже скорее всего будет, так сказать, "единой", т.е. не будет дифференцироваться в зависимости от того, не исполнит ли должник основное обязательство или уклонится от предоставления факультативного предмета исполнения.

А такой подход не согласуется с 409, которая не может быть истолкована как указание на недопустимость согласования сторонами самостоятельных мер ответственности за непредоставление отступного.

--> т к отказ от установления таких мер не основывается на законе, теряет силу и основной тезис сторонников факультативной модели - о недопустимости требования кредитором первоначального исполнения до истечения срока предоставления отступного и соответственно о применимости к должнику, просрочившему предоставление отступного, исключительно мер ответственности за неисполнение первоначального обязательства (ограничивается права сторон по своему усмотрению определить порядок и условия своего участи в ГПО)

ТАКОЙ ПОДХОД ОТРАЖЕН в п 2 Обзора - ЗАПРЕТ КРЕДИТОРУ ТРЕБОВАТЬ ИСПОЛНЕНИЯ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ДО ТОГО, КАК ИСТЕЧЕТ СРОК, ОТВЕДЕННЫЙ ДЛЯ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ОТСТУПНОГО.

--> нестыковочка! а в п 1 - ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО СОХРАНЯЕТ СВОЮ СИЛУ ДО МОМЕНТА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ОТСТУПНОГО (и почему же тогда нельзя требовать исполнения первоначального, если оно еще живо?)

ВАС ГОВОРИТ, ЧТО ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕКРАЩАЕТСЯ НЕ В МОМЕНТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ ОБ ОТСТУПНОМ, А В МОМЕНТ РЕАЛЬНОГО ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ОТСТУПНОГО.

И ТУТ ЖЕ ОН ОТСТУПАЕТ ОТ ЭТОЙ ПОЗИЦИИ, ГОВОРЯ, ЧТО КРЕДИТОР НЕ МОЖЕТ ТРЕБОВАТЬ ИСПОЛНЕНИЯ ПЕРВОНАЧАЛЬНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В ТЕЧЕНИИ СРОКА, ОТВЕДЕННОГО ДЛЯ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ОТСУПНОГО.

ТАК НЕ ПРАВИЛЬНЕЕ БЫЛО БЫ СОГЛАСИТЬСЯ С ТЕМ, ЧТО ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕКРАЩАЕТСЯ В МОМЕНТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ? Вместо того, чтобы модель сохранения этого обязательства сопровождалась запретом его реализации? (Оно как бы есть, но кредитор не может требовать).

ПО СУТИ ПРОИСХОДИТ НЕКОЕ ПРИОСТАНОВЛЕНИЕ/ОСЛАБЛЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (а такие конструкции нашему правопорядке неизвестны).

факультативная модель с неизбежностью требует "восстановления" первоначального обязательства по истечении срока предоставления отступного. Именно восстановлением первоначального обязательства только и можно объяснить, что при непредоставлении отступного в установленный срок кредитор приобретает право "требовать взыскания долга, применения мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обязательства" (кончился срок для отступного - можно требовать первоначального + ГПО).

***все эти прекращения/приостановления/восстановления можно предусмотреть в договоре. Но тогда и смысл обращаться к 102 письму счастья не будет.

4) ВОПРОС О ДЕЛИМОСТИ ФАКУЛЬТАТИВНОГО/АЛЬТЕРНАТИВНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1. ВОЗМОЖНО ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ОТСТУПНОГО ПО ЧАСТЯМ

Поскольку в ст. 409 ГК отсутствуют какие-либо указания на неприменимость к отступному общего правила ст. 311 ГК, есть основания полагать, что предоставление отступного по частям может предусматриваться законом, иными правовыми актами, соглашением сторон (условиями обязательства) либо вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства.

+ согласие кредитора на принятие отступного по частям должно подразумеваться и тогда, когда кредитор не отказывается от принятия частичного исполнения и не заявляет в разумный срок об отказе от частичного исполнения.

2. ВОПРОС ПЕРЕМЕНЫ ВЫБОРА ДОЛЖНИКОМ, КОГДА ОН УЖЕ ПРЕДОСТАВИЛ ЧАСТЬ ОТСТУПНОГО ИЛИ ЧАСТИЧНО ИСПОЛНИЛ ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО

ГОВОРЯТ, ЧТО ЭТО ВПОЛНЕ ВОЗМОЖНО

в качестве условий допустимости такой "перемены выбора" указывается на:

- делимость как отступного, так и первоначального предмета исполнения,

- согласие кредитора с такой переменой.

ШИЛОХВОСТ: сама постановка вопроса "перемены выбора" возможна только применительно к факультативной или альтернативной моделям взаимоотношения сторон, заключивших соглашение об отступном, основанным на сохранении силы первоначальным обязательством до момента предоставления отступного в натуре.

А ЭТИ МОДЕЛИ, КАК ВЫЯСНИЛИ ВЫШЕ, НЕАДЕКВАТЫ ->> не Мб поставлен и сам вопрос о перемене выбора.

Но это чисто формальный довод.

НОРМАЛЬНЫЙ ДОВОД.

Если мы допустим возможность перемены выбора 1 раз, это не исключает и второй потенциально возможной перемены и тд до бесконечности (то тех пор, пока оба предмета (первоначальный предмет и отступное) сохраняют свойства делимости)

А такой маятничек влечет определенные издержки:

- расходы, понесенные кредитором в связи с ожиданием одного исполнения, которые превратятся для него в прямые убытки после "перемены выбора" должником.

- разрушение последующей цепочки договорных отношений, связанных с получением кредитором ожидаемого исполнения, все неблагоприятные последствия которого лягут на кредитора при "перемене выбора" должником.

ВЫВОДЫ:

1) необходимо исключить свободную "перемену выбора" должником во всех тех случаях, когда возможность такой перемены прямо не предусмотрена соглашением сторон.

2) возможность одной "перемены" не может рассматриваться как допустимость неограниченного числа последующих "перемен", и каждая такая перемена должна быть также оговорена в соглашении сторон.

3) поскольку за пределами соглашения сторон "перемена выбора" возможна только при построении отношений по модели факультативного или альтернативного обязательства, мы имеем еще один аргумент против построения отступного по этим моделям.

5) ОТОЖДЕСТВЛЕНИЕ И С АЛЬТЕРНАТИВНЫМ, И С ФАКУЛЬТАТИВНЫМ

- факультативное обязательство применяется, когда соглашением об отступном "устанавливается... ПРАВО должника прекратить первоначальное обязательство иным исполнением",

- альтернативное обязательство - когда в соглашении "устанавливается... ОБЯЗАННОСТЬ должника предоставить отступное в установленный срок"

1. Если мы устанавливаем право должника предоставить отступное, то необходимо наличие целого комплекса условий, регулирующих как порядок соответствующего предоставления (размер, срок и т.д.), так и последствия, наступающие в случае, когда должник закрепленным за ним правом не воспользуется (уплата санкций, порядок возмещения убытков кредиторов и т.д.). ТОЛЬКО ПРИ ТАКИХ УСЛОВИЯХ МБ "УСТАНОВЛЕНО" ПРАВО ДОЛЖНИКА.

2. Если стороны недостаточно подробно регламентирует все эти вопросы --> будет вставать вопрос о том, устанавливает ли такое соглашение все таки ПРАВО, а не ОБЯЗАННОСТЬ должника --> то есть возможно ли применение конструкции именно факультативного обязательства.

3. стороны лишь упомянули в своем соглашении о праве должника. само по себе упоминание о "праве должника" может быть с одинаковым успехом истолковано как в пользу установления его права, так и в пользу возложения на него соответствующей обязанности.

ВЫВОД: Нельзя допустить, чтобы содержание института основывалось на одном только слове - "вправе" или "обязан", - имеющемся в соглашении.

6) КОНСЕНСУАЛЬНАЯ МОДЕЛЬ (заключение соглашения об отступном влечет прекращение первоначального обязательства).

СУТЬ: считать первоначальное обязательство прекращенным с момента, когда сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям предоставления отступного.

ПОЧЕМУ МЫ ДОЛЖНЫ ВЫБРАТЬ ЕЕ:

1. исключает необходимость искусственного моделирования соглашения об отступном в качестве предварительного договора с тем, чтобы отношения сторон отвечали правовому режиму альтернативных обязательств.

2. допускает заключение соглашения об отступном на любом этапе существования первоначального обязательства и после его нарушения, а не только до истечения срока исполнения этого обязательства (факультативное обязательство).

3. Не возникает неопределенности относительно ответственности за нарушение условий соглашения об отступном, так что непредставление отступного влечет применение к должнику санкций именно за это нарушение, а не за нарушение первоначального обязательства.

4. Отсутствуют при этой модели и основания для наделения должника в силу закона правом "перемены выбора".

1. характеристика соглашения об отступном как консенсуальной сделки, влекущей юридические последствия (включая право кредитора требовать передачи обусловленного имущественного предоставления) с момента ее заключения.

2. Главный тезис "консенсуальной модели" - признание того, что, приобретя по консенсуальной сделке право требования передачи отступного, кредитор не может сохранить право требования первоначального предмета.

+ эта же позиция отряжена в П 1,2. расхождения заключаются только в форме и продолжительности утраты кредитором этого права. "Консенсуальная модель" исходит из того, что это право кредитор теряет раз и навсегда, а отстаиваемая в Обзоре факультативная модель - из того, что это право может у кредитора "восстановиться" при непредоставлении должником отступного в установленный срок.

3. возникает необходимость в проведении четкой границы между отступным и новацией.

для разграничения новации и отступного может использоваться:

а) круг подлежащих прекращению обязательств, ограниченный в первом случае и неограниченный - во втором,

б) срок заключения соответствующих соглашений: первое, как правило, следует за нарушением обязательства, тогда как второе может быть заключено как одновременно с первоначальным обязательством, так и в ходе его исполнения и после его нарушения.

СУХАНОВ: "консенсуальная модель" отступного не обеспечивает возможность для принципиального отличия отступного от новации.

ШИЛОХВОСТ: не удалось обнаружить в литературе сколько-нибудь четкого и последовательного обоснования различий между отступным и новацией в тех случаях, когда отступное строится по факультативной или альтернативной модели.

+ если главным препятствием для разграничения отступного и новации является возникновение у должника "новой" обязанности, то такое разграничение не может быть проведено и там, где отступное строится по модели альтернативного обязательства (установление обязанности должника предоставить отступное).

ВЫВОДЫ:

1) настало время инициировать такие дополнения (изменения?) в правовом режиме, установленном в ст. 409 ГК, которые позволили бы не только полностью обеспечить заложенный в этом институте потенциал, но и адекватно восполнить волю сторон в тех случаях, когда эта воля в конкретном соглашении выражена не полностью или не может быть только на основании этого соглашения воспринята.

2) Если же наука и практика считают институт отступного всего лишь одним из возможных проявлений основополагающего принципа свободы договора, то следует, напротив, инициировать такие поправки, которые исключили бы бесполезные в свете указанного принципа положения ст. 409 ГК из свода положительного гражданского права.

3) от того, каким будет этот шаг, во многом зависит, превратится ли отступное в современный инструмент для урегулирования отношений участников экономического оборота или останется лишь одним из немых свидетельств благих намерений разработчиков нового российского гражданского законодательства.

ОТСТУПНОЕ VS НОВАЦИЯ

Статья 414 ГК РФ определяет новацию как соглашение сторон о замене существующего между ними обязательства другим обязательством с иным предметом и (или) способом исполнения.

Отступное, согласно статье 409 ГК, означает прекращение первоначального обязательства уплатой денег, передачей имущества и т.п., размер, сроки и порядок предоставления которых устанавливаются сторонами.

СХОДСТВА:

1) Новация и отступное - новые обязательства, которые, как и любые другие обязательства, призваны обеспечить перемещение материальных благ.

2) В системе договорных обязательств их выделяет лишь цель – прекращение существующих правоотношений. Только два этих обязательства, заменяя первоначальное обязательство, прекращают его. Поэтому, если соглашение предназначено для замены обязательства, оно - либо новация, либо - отступное.

РАЗЛИЧИЯ:

1) БАЦИЕВ/ЩЕРБАКОВ/СВИТ - МОМЕНТ, С КОТОРОГО СЧИТАЕТСЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ

ОТСТУПНОЕ - СОГЛАСНО ВАС - С МОМЕНТА ЕГО ФАКТИЧЕСКОГО ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ (как реальная сделка)

Если считать как консенсуальную (ШИЛОХВОСТ), то этот критерий отпадает

НОВАЦИЯ - С МОМЕНТА ЗАКЛЮЧЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ (т.е. новация консенсуальна, хотя ее реальность Мб определена соглашением сторон)

2) БАБАЕВ - если следовать логике пленума, то ПРИ ОТСТУПНОМ У НАС КАК БЫ СОХРАНЯЕТСЯ ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ДО МОМЕНТА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ОТСТУПНОГО

А ПРИ НОВАЦИИ - ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ПРЕКРАЩАЕТСЯ, ВОЗНИКАЕТ НОВОЕ

--> ?? 3) При новации права и обязанности сторон регулируются только условиями новации. Договор об отступном, если он исполняется в будущем, наряду с новым сохраняет и первоначальное обязательство, которое прекращается с предоставлением отступного.

2) СВИТ - Соглашение об отступном предполагает совершение действий по предоставлению определенных благ только одной стороной, тогда как новое обязательство, возникающее при новации, не исключает взаимных прав и обязанностей.

3) СВИТ - При предоставлении отступного не действует условие о сохранении состава участников первоначального обязательства, следовательно, соглашение о предоставлении отступного с кредитором может заключить и третье лицо, не участвовавшее в первоначальном обязательстве.

ШИЛОХВОСТ В качестве первого критерия называется большая универсальность отступного. Как отмечает ученый, "соглашение об отступном может иметь и "иной предмет", и "иной способ", и вообще любые "иные условия"*(6). Напомним, что новация подразумевает замену предмета или замену способа исполнения первоначального обязательства.

Присоединяемся к мнению автора о том, что в смысле условий договора, исходя из положений ГК РФ, отступное обладает большей универсальностью. Отметим, однако, что данный критерий не позволяет четко отграничить новацию от отступного. В том случае, когда мы имеем дело с неким соглашением о прекращении обязательства, в котором оговаривается замена предмета или способа исполнения обязательства, руководствуясь таким критерием, отнести данный документ к соглашению о новации или соглашению об отступном невозможно.

Другое проявление большей универсальности соглашения об отступном автор находит в запрете на прекращение алиментного обязательства новацией, в соответствии с п.2 ст.414 ГК РФ. ---??? Сейчас вроде нет такого

+ п 9 ст 142 фз о банкротстве - Погашение требований кредиторов путем заключения соглашения о новации обязательства в конкурсном производстве не допускается.

Для соглашения об отступном такого ограничения не содержится.

Не оспаривая позицию ученого по данному вопросу, отметим, что, с нашей точки зрения, приведенное положение ГК РФ является порождением положительного законодательства и не может быть объяснено исходя из правил логики, гражданско-правовых обычаев или цивилистической доктрины. Получается, что сторонам алиментного обязательства, во избежание прямого запрета ГК РФ на прекращение такого правоотношения новацией, достаточно назвать соответствующий договор соглашением об отступном и незначительно изменить его условия. Очевидна нелогичность такого положения. Отметим также, что запрет на прекращение обязательств новацией распространяется лишь на алиментные правоотношения.

Следовательно, данный критерий неприменим по отношению ко всем прочим обязательствам.

Следующим отличительным признаком, по мнению ученого, могут выступать сроки заключения соглашений об отступном и о новации: первое "может быть заключено на любой стадии существования обязательства", в то время как "новация... используется, как правило (выделено мной. - А.Б.), в связи с тем, что "цель первоначального обязательства не реализована". И в данном случае приходится констатировать невозможность использования данного критерия для четкого разведения двух институтов. С нашей точки зрения, любое соглашение о прекращении обязательства, как правило, заключается в случае невозможности по тем или иным причинам исполнить первоначальное. В противном случае не было бы причин заключать такое соглашение.

И, наконец, последним отличительным признаком, по мнению О.Ю. Шилохвоста, "может быть цель, к достижению которой стремятся стороны, заключая либо соглашение об отступном, либо соглашение о новации"*(7). Данное основание для отграничения отступного от новации выделяется многими учеными. Общепринятое мнение сводится к тому, что воля сторон при отступном направлена прежде всего на прекращение обязательства, в то время, как при новации - на возникновение нового.

Нельзя не отметить некоторую умозрительность данного критерия. Представляется, что воля добросовестного должника всегда будет направлена на прекращение обязательства. В то же время кредитор стремится получить удовлетворение своих требований, вытекающих из первоначального обязательства, а в случае невозможности удовлетворения - получить какой-то эквивалент от должника. Данное положение вещей может в равной степени характеризовать как отступное, так и новацию.