!!Экзамен зачет 2023 год / Babaev_novatsia_otstupnoe

ОТСТУПНОЕ И НОВАЦИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ

БАБАЕВ

Соглашения об отступном и о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация), являются своего рода альтернативой надлежащему исполнению обязательства.

1. !!! соглашение об отступном по своей юридической природе не является гражданско-правовым договором, порождающим новое обязательство. Указанный подход дал возможность автору обосновать позицию, согласно которой соглашение об отступном не порождает альтернативного обязательства.

2. заключение соглашения об отступном запускает гражданско-правовой механизм прекращения обязательства на основании ст. 409 ГК РФ, в результате которого у должника возникает право на замену исполнения, а у кредитора - обязанность принять отступное. Надлежащая реализация соглашения об отступном (предоставление отступного) приводит к окончательному гражданско-правовому эффекту этого соглашения - прекращению первоначального обязательства.

3. классификация на реальные и консенсуальные не может применяться к соглашениям, направленным на изменение базового правоотношения и не являющимися договорами (она Мб применена только к многосторонним договорам).

4. соглашение о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения, характеризуется двумя основными признаками:

1) намерением сторон совершить новацию;

2) изменением характера правовой связи между сторонами. При заключении данного соглашения, содержащего указанные признаки, происходит известный правовой эффект - прекращение первоначального обязательства путем его замены другим обязательством. Отсутствие одного из названных признаков не порождает правовых последствий, прекращающих первоначальное обязательство.

5) утрата задатка является разновидностью неустойки (штрафа) как меры гражданско-правовой ответственности.

необходимо разграничивать утрату задатка как выплату неустойки (штрафа) и утрату задатка в качестве отступного, не смешивая по сути различные правовые явления.

между соглашением об отступном по ст. 409 ГК РФ и соглашением о задатке, приобретающим значение отступного на основании ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ, имеется ряд отличий. Дается сравнительная характеристика указанных соглашений по предмету, форме совершения, условиям использования.

8. неустойка, установленная в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК РФ), является разновидностью отступного.

Специальный правовой режим неустойки, установленной в качестве отступного, определяет ее особенности по предмету, форме совершения и условиям использования.

9. Сравнивая новацию с институтом изменения договора, автор приходит к выводу о том, что для отграничения новации от изменения договора следует исходить из основных признаков, характеризующих новацию: 1) намерения сторон совершить новацию; 2) изменения характера правовой связи между сторонами.

В отличие от новации при изменении договора характер правовой связи между сторонами не меняется.

- необходимо учитывать, что прекращение обязательства новацией возможно только по соглашению сторон. Изменение договора, по общему правилу, также осуществляется на основании соглашения сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

Кроме того, новация и изменение договора различаются по форме совершения. Новация должна совершаться в форме, предусмотренной для новирующего обязательства. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГК РФ).

ИНОСТРАННЫЕ ПРАВОПОРЯДКИ

ГЕРМАНИЯ

соглашение о замене исполнения в Германии является двусторонней сделкой, которая оформляет обязательственные отношения между кредитором и должником.

германская система гражданского права предполагает четкое разграничение двух стадий существования обязательства - возникновения и исполнения. Возникновение обязательства обусловлено соглашением сторон (обязательственным договором), а исполнение предполагает фактическую передачу вещи, в основании которой - заключение вещного договора.

При этом в германском праве соглашение сторон о возникновении обязательства (обязательственный договор) носит консенсуальный характер, а исполнение оформляется вещным договором, на основании которого происходит передача вещи. Это означает, что соглашение о замене исполнения по германскому праву является консенсуальной сделкой.

Посредством замены исполнения в гражданском праве Германии могут прекращаться договорные обязательства, прежде всего вытекающие из потребительских договоров. Предметом соглашения о замене исполнения могут выступать вещи, права требования к третьим лицам или иные (в т.ч. вещные) права.

Особым случаем, признаваемым германским правом заменой исполнения, но, по нашему мнению, являющимся более близким к новации, является прекращение обязательства путем принятия должником на себя нового обязательства перед кредитором.

- задаток может рассматриваться как отступное. В этом случае стороны должны обосновать, что переданный при заключении договора задаток может использоваться в качестве отступного.

- отступное является самостоятельным основанием для отказа от договора, когда такой отказ был согласован под условием уплаты отступного.

в гражданском праве Германии отсутствует институт новации в его классическом понимании.

ФРАНЦИЯ

соглашение о замене исполнения является одним из способов прекращения обязательств, по которому стороны договариваются о передаче кредитору взамен первоначального предмета исполнения иной вещи или имущественного права.

Под отступным во французской цивилистике понимается денежная сумма, выплачиваемая стороной, инициирующей расторжение договора купли-продажи, другой стороне в результате отказа от договора (его прекращения).

В ФГК наиболее детально регламентируются особенности прекращения обязательств посредством новации.

В ФГК установлены три способа совершения новации:

1) заключение между кредитором и должником новой сделки, заменяющей прежнее обязательство, которое погашается;

2) вступление нового должника на место прежнего, который освобождается кредитором от обязательства;

3) вступление нового кредитора на место прежнего (в силу нового обязательства), в отношении которого обязательство должника прекращается.

КВЕБЕК

замена исполнения в этой правовой системе признается самостоятельным договором. В Гражданском кодексе Квебека договор о замене исполнения включен в группу договоров, сходных с договором купли-продажи. Раскрывается сущность, условия и особенности использования такого договора.

Обращаясь к положениям ГК Квебека о новации, автор отмечает, что новация совершается следующими способами, а именно, в результате:

1) заключения между кредитором и должником договора об установлении нового долга, заменяющего прежний долг, который погашается;

2) замены новым должником прежнего должника, который освобождается кредитором от его обязанности;

3) замены новым кредитором прежнего кредитора (посредством нового договора), по отношению к которому должник освобождается от своей обязанности.

Гражданское право Квебека не относит замену исполнения и новацию к собственно способам прекращения обязательств.

В гражданском праве Квебека отсутствуют положения об отступном.

ОБЩЕЕ ПРАВО

Замена исполнения в английском праве является одним из оснований прекращения права на иск, вытекающего из договора.

- кредитор, имеющий право на предъявление иска вследствие нарушения должником условий договора, может заключить с должником соглашение о принятии последним на себя какой-либо обязанности взамен удовлетворения требований кредитора. После исполнения должником принятой на себя обязанности право на иск, вытекающее из договора, прекращается. Раскрываются условия, особенности применения и последствия использования замены исполнения в английском праве.

Англосаксонская правовая система в качестве основания прекращения обязательства выделяет новацию, под которой понимается заключение нового договора с изменением в нем предмета обязательства либо с заменой должника или кредитора. Посредством новации могут прекращаться только договорные обязательства.

В англосаксонском праве новация является единственным способом замены должника по обязательству. Замена кредитора осуществляется посредством уступки требования (цессии).

РОССИЯ

существование в гражданском обороте дореволюционной России отступного, по соглашению о котором стороны могли установить право на отказ от обязательства с выплатой определенной денежной суммы, а также устанавливаются особенности использования такого соглашения.

В российском дореволюционном законодательстве не существовало правил о новации. Однако возможность ее применения не подвергалась сомнению.

!!!! соглашение об отступном не влечет возникновения обязательства и не является гражданско-правовым договором.

На основании этого вывода критикуется позиция, согласно которой предоставление отступного рассматривается как соглашение, включающее в себя признаки предварительного договора.

Вывод о том, что соглашение об отступном не порождает обязательства, сделан на основе анализа характера правовой связи, возникающей в результате заключения такого соглашения.

!!! Соглашение об отступном не влечет возникновения обязательства, исходя из законодательного определения категории обязательства. По соглашению об отступном право на замену исполнения возникает у должника, а обязанность принять отступное - у кредитора. Такие последствия заключения соглашения об отступном не вписываются в понятие обязательства, установленное в п. 1 ст. 307 ГК РФ.

Автор анализирует правомочия, из которых складывается право должника на замену исполнения по соглашению об отступном, и отмечает, что в содержание этого права входят два правомочия - правомочие на собственные действия и правомочие на защиту.

Право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное дополняют и, в известной степени, изменяют содержание прекращаемого обязательства, образуя новую правовую связь между сторонами.

юридической предпосылкой для заключения соглашения об отступном является наличие на момент заключения такого соглашения действительного обязательства между сторонами, в целях прекращения которого заключается соглашение об отступном.

!!!!!Правовая природа отношений кредитора и должника по соглашению об отступном определяется как нетипичная персонифицированная правовая связь. В содержание этой правовой связи входят два элемента:

1) право должника на замену исполнения обязательства;

2) обязанность кредитора принять отступное.

Автор соглашается с позицией, согласно которой соглашение (как родовое понятие) включает в себя две видовых категории: 1) договор (как основание возникновения обязательства); 2) соглашение (как видовое понятие, не влекущее возникновение обязательства). Соглашение об отступном относится к видовым соглашениям, не порождающим обязательств.

Соглашение об отступном является правопрекращающей сделкой, так как заключение такого соглашения представляет собой действия граждан и юридических лиц, направленные на прекращение гражданских прав и обязанностей. Данный вывод определяет сделочную природу этого соглашения в силу закона (ст. 153 ГК РФ). Соглашение об отступном направлено на изменение базового правоотношения (обязательства), которое выражается в прекращении обязательства при условии надлежащей реализации данного соглашения.

В работе отмечается методологический изъян деления сделок на двух-или многосторонние (договоры) и односторонние. Данная посылка приводит к выводу о том, что система разделения юридических актов на односторонние и двух- или многосторонние сделки (договоры) требует некоторого уточнения. Двух- или многосторонние сделки могут иметь либо не иметь договорную природу. В связи с этим следует разделять две группы двух- либо многосторонних сделок: 1) договоры; 2) соглашения, направленные на изменение базового правоотношения, не являющиеся договорами.

Соглашение об отступном является частным случаем двух- или многосторонней сделки, не являющейся договором.

!!! В исследовании формулируется понятие соглашения об отступном, которое следует определять как договоренность сторон обязательства, достигнутую в связи с намерением прекратить обязательственное правоотношение путем предоставления отступного взамен исполнения.

Заключение соглашения об отступном запускает гражданско-правовой механизм прекращения обязательства на основании ст. 409 ГК РФ, в результате чего у должника возникает право на замену исполнения, а у кредитора - обязанность принять отступное. Надлежащая реализация соглашения об отступном ведет к конечному гражданско-правовому эффекту этого соглашения - прекращению обязательства. Соглашение об отступном как договоренность является двух- или многосторонней сделкой, направленной на прекращение базового правоотношения, но не является договором.

Автор определяет существенные условия соглашения об отступном: 1) условие о предмете - отступном; 2) условия о размере, сроках и порядке предоставления отступного; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

!!! соглашение об отступном невозможно признать ни консенсуальной, ни реальной сделкой

данная классификация в полной мере применима к двух- либо многосторонним сделкам, являющимся договорами, но она не может применяться к соглашениям, направленным на изменение базового правоотношения и не являющимися договорами. Эти соглашения вторичны по отношению к базовому правоотношению. Если они не порождают гражданского правоотношения (независимого от базового), то и момент возникновения таких сделок не может привязываться к достижению соглашения либо к фактической передаче вещи или иного имущества. Момент вступления в силу таких соглашений индивидуален и зависит от воли сторон.

НОВАЦИЯ

вывод о договорной природе соглашения о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация). Новация характеризуется как консенсуальный, двусторонний и возмездный договор.

Существенными условиями новации (как договора) являются:

1) условие о предмете;

2) условия, установленные в ст. 414 ГК РФ в качестве существенных;

3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В работе отмечается, что при заключении соглашения о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения, стороны должны указать на новируемое обязательство с достаточной степенью его идентификации (основание возникновения, предмет, содержание и др.). С другой стороны, обязательному согласованию подлежит обязательство, заменяющее прежнее (новирующее обязательство). Последнее также должно содержать условия, позволяющие идентифицировать его среди прочих обязательств и признавать действительным.

Для признания соглашения о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация), действительным необходимо соблюдение требований закона о форме сделки. В ст. 414 ГК РФ не установлено правил о форме совершения новации. Автор формулирует вывод о том, что соглашение о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения, должно совершаться в форме, предусмотренной для новирующего обязательства.

В исследовании указываются условия, при которых новация признается действительной:

1) наличие действительного первоначального обязательства и возникновение нового действительного обязательства;

2) новое обязательство должно предусматривать иной предмет или способ исполнения

Автор формулирует и раскрывает два основных признака новации:

1) намерение сторон совершить новацию;

2) изменение характера правовой связи между сторонами.

Изменение сторонами характера правовой связи может повлечь разные юридические последствия.

- если при изменении характера правовой связи стороны явно не выразят намерение прекратить прежнее обязательство, то между сторонами возникает новое самостоятельное обязательство, не зависящее от первоначального и не новирующее его.

- Если же воля сторон направлена на замену одного обязательства другим и эта воля явно выражена в договоре (новации), то первоначальное обязательство прекращается путем его замены другим обязательством.

В диссертации обосновывается вывод о том, что изменение характера правовой связи в обязательстве опосредовано изменением основания возникновения обязательства (каузы).

??? одним из условий признания соглашения сторон о замене первоначального обязательства другим обязательством в качестве новации и отграничения новации от прекращения обязательства посредством заключения соглашения об отступном является намерение сторон прекратить существующее между ними обязательство путем его замены новым (римское animus novandi), т.е. установить новое правоотношение, отличающееся по содержанию от первоначального правоотношения.

В работе обращается внимание на то, что новация имеет ограниченную сферу применения. Новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов (п. 2 ст. 414 ПС РФ).

Сравнивая новацию с институтом изменения договора, автор приходит к выводу о том, для отграничения новации от изменения договора следует исходить из основных признаков, характеризующих новацию: 1) намерения сторон совершить новацию; 2) изменения характера правовой связи между сторонами.

В отличие от новации при изменении договора характер правовой связи между сторонами не меняется.

При этом необходимо учитывать, что прекращение обязательства новацией возможно только по соглашению сторон. Изменение договора, по общему правилу, также осуществляется на основании соглашения сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

Кроме того, новация и изменение договора различаются по форме совершения. Новация должна совершаться в форме, предусмотренной для новирующего обязательства. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГКРФ).