Вещные права представляют собой формы юридических отношений лиц к вещам.

Обязательство является формой юридических, частноправовых отношений лиц к лицам (вещное право создает правоотношения ко всем членам гражданского общества (всякий обязан воздерживаться от нарушения моей власти над вещью), но эти отношения являются лишь отражением права на вещь, его дополнением и посредственным результатом).

Назначением обязательства является установление правоотношения между двумя лицами, в силу которого одно из них (должник) делается обязанным к известному специальному поведению (действию или бездействию) по адресу другого (кредитора). Обязательство, таким образом, создает в известном отношении некоторую связанность воли должника, некоторое - прежде всего психическое - принуждение для него, и с этой точки зрения всякое обязательство может быть характеризовано как частная норма поведения для должника в интересе кредитора, как некоторое специальное "долженствование" (долг).

Зародыш обязательственных отношений кроется в той области, которую мы в настоящее время называем гражданскими правонарушениями или деликтами; договор как самостоятельный источник обязательств появляется значительно позднее. Но и в области деликтов понятие "долга" (Schuld) появилось не сразу, ему предшествовало понятие "ответственности" (Haftung).

Всякое посягательство вызывало в качестве естественной реакции месть потерпевшего или его близких. Факт преступления создавал между преступником и потерпевшим известное личное отношение. Обидчик подлежал мщению потерпевшего, он был ответствен перед ним, ответствен самой своей личностью. Какого-либо "долга" перед потерпевшим на нем нет, ни к какому исполнению в пользу потерпевшего он не обязан, но он "обречен" мщению этого последнего, "ответствен" перед ним: есть "Haf tung", но нет еще "Schuld".

Зачастую мщение начинает заменяться соглашением о выкупе. Но и это соглашение не создает еще обязательства для обидчика: обязанности уплатить сумму условленного вознаграждения для него еще нет; скорее это его право: уплатив штраф, он освобождается от личной ответственности, меж тем как при неуплате все возвращается в прежнее состояние. Если можно говорить о чьей-либо связанности при наличности соглашения о выкупе, то это будет скорее условная обязанность потерпевшего (так сказать, кредитора): он связан в том смысле, что обязан воздерживаться от мщения.

Государство запрещает месть, а взамен нее устанавливает частные штрафы ("вира", "wehrgeld" и т. д.) в виде обязательного выкупа.

С установлением этих штрафов впервые возникает юридическое представление о некотором "долге" (Schuld) одного лица другому: преступник "должен" теперь сумму этого штрафа потерпевшему (но все равно остается – неисполнение  выдача головой).

Позже, чем обязательства из деликтов, получают себе юридическое признание некоторые отдельные виды обязательств из договоров.

Исторически по-разному складываются у различных народов, всегда представляют собой такие или иные строго формальные акты (неисполнение  отвечает головой  тк нет различий между гражданским и уголовным правонарушением).

Одним из наиболее ранних видов договорного обязательства является поручительство в виде заложничества: лицо, обязанное к исполнению чего-либо (к платежу штрафа, к явке на суд и т. д.), дает противной стороне заложника, который и является затем порукой (неисполнение обязательства  отвечает заложник, его можно сделать рабом, убить и т.д.).

Вывод: примитивное обязательство мыслилось как некоторая чисто личная связь между кредитором и должником, в силу которой последний является ответственным, "обреченным" первому. Идея "долга" растворялась в идее ответственности. быть должником = быть "обреченным" власти, произволу кредитора.

имущественная сторона обязательства не проступала наружу: разница в сумме долга не оказывала никакого влияния на юридические последствия неисправности: неуплата большой или малой суммы влекла за собой одинаково полное поступление должника во власть кредитора.

Имущественная сторона вообще была чужда --> овладение личностью должника при неисправности было не только средством для понуждения его к исполнению; оно было самостоятельным осуществлением той личной "обреченности", которая составляла основное содержание всякого обязательства того времени.

Далее постепенно ослабевает, а затем и полностью уничтожается личная ответственность должника (запрещается убийство должника или продажа его в чужие руки; рабство у кредитора превращается в простую долговую кабалу, длящуюся только до отработки долга).

Частное задержание кредитором заменяется долговыми тюрьмами и приобретает характер некоторого наказания за неисправность  исчезают  тюремное заключение сохраняется только в виде обыкновенного уголовного наказания не за неисполнение как таковое, а за известные виды банкротства (злостное банкротство).

Обязательство изменяет свой характер, в его понятие вкладывается другое содержание.

На первый план вступает имущественная сторона.

Развивается имущественный оборот  Если в древнейшее время главным случаем обязательств были правонарушения, то теперь соотношение меняется: обязательства из деликтов стали теряться перед подавляющей массой обязательств из договоров.

формализм древнего права смягчается, отпадает; необходимость определенной формы сохраняется лишь для некоторых исключительных по своему значению договорных типов.

Договор делается живым фактором интенсивного имущественного общения, и это накладывает свой отпечаток на самый характер обязательства. Если прежде задавал тон в этом отношении деликт с его идеей личного мщения, то теперь определяющая роль переходит к договору с его основной имущественной функцией.

ИЗМЕНЕНИЯ:

1. отпадение личной ответственности и перенесение взыскания на имущество. Цель обязательства - получение имущественной ценности от должника. В деловом обороте все более и более начинают смотреть на обязательство лишь как на некоторую имущественную статью: требование составляет часть в имуществе кредитора, долг - некоторый минус в имуществе должника; в целом обязательство представляется некоторой особой формой отношения между кредитором и имуществом этого последнего. Личность должника исчезает за его имуществом, и если еще сохраняет значение, то почти лишь как центр, вокруг которого стягивается подлежащее ответственности имущество. "Обязательство связывает не волю должника, а только обязывает его имущество. Долг есть только уменьшение его имущества, а не его свободы. Долговое право есть часть имущественного права".

2. Превратившись главным образом в имущественное отношение, обязательство само сделалось объектом оборота. Пока оно было чисто личной связью двух лиц, ни о какой переуступке обязательства от одного лица к другому не могло быть речи. Но когда оно стало правом на получение некоторой ценности из имущества должника, никаких препятствий для его перехода из рук в руки не существует: должнику все равно, кому платить.

*формируются обязательства на предъявителя: должник сразу в подписываемом им документе изъявляет согласие уплатить тому, кто этот документ предъявит (полностью исчезает личный элемент – должник даже не знает кредитора). Обязательство стало просто ценной бумагой, воплощением некоторой денежной ценности, гарантированной определенным имуществом.

Т.З.: где взыскания нет, нет и обязательства. ЭТО НЕВЕРНО. Уже римские юристы  неисковые обязательства (натуральные) Никакого взыскания такие обязательства не допускали, НО они не были юридическим нулем: добровольно по такому обязательству уплаченное не могло быть требуемо обратно как недолжно уплаченное; такое обязательство могло быть основанием для поручительства, залога и т. д. Словом, во всех случаях этого рода есть "долг" (Schuld), хотя и нет (имущественной) ответственности (Haftung) (обязательство после погашения иска давностью: давность уничтожает иск, но не долг; обязательство из игры; иска об уплате выигрыша предъявить нельзя, но и потребовать обратно уже уплаченное тоже нельзя).

ВЫВОД: ВЗЫСКАНИЕ – НЕ ПРИЗНАК ОБЯЗАТЕЛЬСВТА.

Т.з.: имущественное взыскание - единственная возможная санкция обязательств (каково бы ни было содержание обязательства, единственным последствием его неисполнения может быть только взыскание причиненных этим неисполнением имущественных убытков). Критика в адрес ст. 133 проекта об обязательствах: «веритель в случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом передачу особливо определенного имущества, вправе просить суд об отобрании имущества от должника и передаче ему, верителю". Наиболее идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно, как это имеет место в приведенных случаях, праву нет никаких оснований отказываться от исполнения in natura. Лишь там, где это невозможно или по тем или другим соображениям нецелесообразно, приходится довольствоваться средствами косвенными.

ВЫВОД: НЕ ЕДИНСТВЕННАЯ ЭТО САНКЦИЯ.

ОДНОСТОРОНЕЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ – БРЕД (имущественная сторона объявляется единственной; все остальное отметается как незаслуживающее правовой охраны).

Правильное представление об обязательстве должно быть одинаково далеко как от крайностей примитивной личной "обреченности" должника, так и от крайностей "имущественности".

Оно есть юридическая форма отношений между лицами-субъектами, и его общей целью является установление некоторой специальной обязанности одного из них в пользу другого, некоторого специального поведения должника в интересах кредитора.

всякое обязательство имеет своей целью создать некоторую связанность воли должника, принудить его к известному поведению в интересах кредитора. И постольку во всяком обязательстве заключается некоторый личный элемент, игнорировать который невозможно. В одних обязательствах он больше, в других меньше; в одних условленное в договоре поведение имеет более личный характер, в других менее; но как всякое поведение зависит от воли лица, так и всякое обязательство есть допустимая законом форма давления на эту волю способом создания некоторой дополнительной "мотивации".

ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ДОГОВОРОВ.

ПРОБЛЕМА ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ.

Договор есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Движущая сила здесь - соглашение сторон, т. е. их воля.

Для возникновения договора необходима не только воля, но и волеизъявление.

ошибка, описка, обман, принуждение… одно и то же явление - разлад между волей действительной и волей изъявленной, между волей и волеизъявлением  вопрос о том, как быть в подобных случаях, чему отдать предпочтение - воле изъявленной или воле действительной?

Что делать, если разлад между волей и волеизъявлением не был и не мог быть известен контрагенту, который имел основания считать волю изъявленную за действительную. Перед правом возникает тогда крайне трудная дилемма (в древнем праве такой проблемы не было, там формализм  все торжественно произнесенное = закон).

19 в. - предпочтение воли волеизъявлению  созидающая сила всякой сделки заключается в истинной воле сторон  там, где такой воли нет, не может быть и речи о юридическом эффекте договора: есть только видимость последнего, а не его сущность.

Далее – критикуют.

Нельзя игнорировать интересы ни в чем не повинных контрагентов. С другой стороны, каждый должен нести на себе ответственность за все свои действия, за все свои волеизъявления, за свое не только "быть", но и "казаться". "теория изъявления"  "теория доверия" ("теория оборота"): договор должен быть признаваем действительным и нерушимым.

Далее - "Hand muss Hand wahren" (ограничение виндикации, у добросовестного приобретателя – право бесповоротной собственности) по отношению к движимости и принципа публичной достоверности вотчинной записки по отношению к недвижимости.

во всех случаях ошибки, описки и т. д. интересы другого контрагента не могут быть игнорируемы. Но правильно ли требовать на этом основании полной действительности договора? Соответствует ли это принципу "доброй совести", на который ссылаются при этом представители названной теории?

• Нет (контрагент лица, впавшего в ошибку  вознаграждение за вред, им действительно понесенный, за вред, происшедший от того, что он положился на серьезность сделанного ему волеизъявления ("отрицательного договорного интереса"). я продал вам картину, думая, что она – копия, а она – ценный оригина. Я возмещу убытки за перевозку, не более. Картина у меня, вы не можете требовать ни ее, ни ее стоимости "положительного договорного интереса"). Ошибка не мб основанием для обогащения за счет другого. Если бы этого требовал принцип "доброй совести", то он сам имел бы в высокой степени сомнительную ценность.

ЭТА Т.З. В ГГУ - Только возмещение "отрицательного договорного интереса", притом с тем ограничением, что этот отрицательный интерес не может превышать того, что контрагент получил бы при полной действительности договора.

СЕЙЧАС: принцип не изъявления, а  воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей.

ПРАВИЛЬНО: не слепая случайность описки, ошибки и т. д., а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности.

Принцип договорной свободы.

«-» против своей воли никто не обязан вступать в договор.

ИСКЛЮЧЕНИЯ: НЕКОТОРЫЕ ГОСУДАРСТВЕННЫЕ (МОНОПОЛЬНЫЕ) ПРЕДПРИЯТИЯ: общая обязанность вступать в договоры, входящие в сферу отведенной им деятельности. Отказ от профессиональных услуг без уважительных причин может послужить основанием для иска об убытках.

«+» право частных лиц заключать договоры любого содержания. ИСКЛЮЧЕНИЯ: ЕСТЕСТВЕННО, НЕЛЬЗЯ ТЕ, ЧТО ПРОТИВОРЕЧАТ ЗАКОНУ, И + НЕКОТОРЫЕ ДРУГИЕ ВНЕЗАКОННЫЕ КРИТЕРИИ: ОБЩЕСТВЕННЫЙ ПОРЯДОК, ДОБРЫЕ НРАВЫ (ДОБАВОЧНЫЕ КОНТРОЛЛЕРЫ).

"Общественный порядок". Кодекс Наполеона - всякий акт, противоречащий общественному порядку, является недозволенным. Далее в нашей I ч. Х т. Свода Законов и в наш проект Гражданского Уложения. «общественный порядок» мыслится здесь как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом, а также от того, чего требуют "добрые нравы". Противным "общественному порядку", таким образом, может быть нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает "добрых нравов".

Что это? Лоран: "общественный порядок" = "общественный интерес". Составители нашего проекта: "могут встречаться сделки, которые не нарушают закона и которых нельзя считать безнравственными в общепринятом смысле этого слова, но которые не согласуются с условиями общественной жизни".

ШВЕЙЦАРИЯ: закон, регулирующий "общественный порядок", рассматривается как норма принудительная, а самый "общественный порядок" мыслится как нечто определенное положительными предписаниями закона. ИСКЛЮЧИТЬ ЭТОТ ТЕРМИН ИЗ НАШЕГО ПРОЕКТА: дело государства определить все то, что необходимо для бытия общественного порядка, положительными предписаниями закона, и тогда, естественно, всякие сделки, противные общественному порядку, будут невозможны уже потому, что они противны закону. Создавать еще какой-то иной контроль = ставить граждан перед полной неопределенностью.

«Добрые нравы». РАСШИРЯЕТСЯ СФЕРА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ: мы встречаем это понятие не только в качестве границы договорной свободы, но и в качестве самостоятельного источника ответственности за вред – ГГУ.

1. "добрые нравы" = нравственность. принципиальное подчинение права морали и опровержение мнения о полной разделенности этих двух областей (КАКОВО МЕРИЛО НРАВСТВЕННОСТИ? судья, поклонник Ницше, считающий нашу нынешнюю христианскую мораль моралью рабов или стадных животных и думающий о переоценке моральных ценностей, никоим образом не должен применять эти свои личные взгляды; в суде должна действовать мораль общепризнанная и даже более того - мораль фактически реализованная). ГДЕ ИХ КРИТЕРИЙ? КОРОЧЕ, ЗАМКНУТЫЙ КРУГ. ОБЩЕПРИЗНАННАЯ КЕМ? ВСЕМИ – НЕВОЗМОЖНО. ГОСПОДСТВУЮЩИМИ КЛАССАМИ – КАКИМИ? "духовные вожди народа", "люди, прилично и справедливо мыслящие" КТО ОНИ?  ЗАВИСИТ ОТ ВОЗЗРЕНИЙ СУДЕЙ. ЦЕПЬ ЗАМКНУЛАСЬ.

2. "Добрые нравы" - не требования нравственности, а именно живущие в данном народе правила приличия (Нравы покоятся на внешних правилах благоприличия, нравственность - на внутреннем состоянии совести). Т.З. Леонгарда и его последователей: должны подлежать охране всякие нравы. Закон воспрещает нарушение не всяких, а только "добрых" -- > отбор "добрых" от "недобрых" -- > те же вопросы.

ДЕРНБУРГ: покупка браслета для любовницы  можно ли признать такой договор недействительным, как противоречащий "добрым нравам".

НЕТ -- > разрушение договора принесло бы больший вред обороту, чем та выгода, которую мы получили бы от защиты нравственности. Только те договоры должны быть признаваемы противными "добрым нравам", юридическое признание которых "несовместимо с здоровым, в этом смысле добрым, социальным состоянием".

Противно "добрым нравам" то, что несовместимо с общественным благосостоянием и т. д.

Договор должен быть признан противным "добрым нравам" там, где "это юридически необходимо", где он содержит нарушение "юридически важных интересов".

из понятия "добрых нравов" исчезает и элемент нравственности, и элемент нравов как таковых. Нравственность и нравы оказались сами в подчинении у некоторой высшей инстанции - социальных интересов, общественного благосостояния и т. д., т. е., в конечном счете, у того же права.

принцип «доброй совести».

от римской "bona fides". Как мы говорили, старое римское право было проникнуто строгим формализмом: действовало не то, что было желаемо, а то, что было сказано; буква договора преобладала над его мыслью. С течением времени, однако, эта формалистическая тенденция ослабляется: рядом со старыми строгими договорами появляются договоры "доброй совести", т. е. такие, содержание которых определяется не их буквой, а истинными намерениями сторон или, при их неясности, обычаями делового оборота.

ГГУ: "Сделка, противная добрым нравам, ничтожна", сделала прибавку: "В особенности ничтожна сделка, в силу которой одно лицо, эксплуатируя нужду, легкомыслие или неопытность другого, выговаривает себе или постороннему такие имущественные выгоды, которые настолько превышают его обязанности, что при обстоятельствах данного случая стоят к последним в очевидном несоответствии".

наша русская комиссия В книге V проекта об обязательствах, перечисляя те основные начала, которыми она руководилась, комиссия говорит: "Закон прежде всего должен быть справедливым. Ограждая равноправность сторон в обязательственных отношениях, закон вместе с тем должен оградить интересы всех слабых, беспомощных, словом, всех тех, кто по своему личному или имущественному положению нуждается в особой защите закона, не будучи в состоянии с достаточной энергией отстаивать свои права. В этом отношении можно указать на принятые проектом меры против эксплуатации нужды, легкомыслия, неопытности или несчастья".

"Договор может быть также оспорен и в тех случаях, когда кто-либо, злоупотребляя принадлежащей ему властью или оказываемым ему доверием, либо пользуясь нуждою или несчастьем другого, заключит с ним чрезмерно невыгодный для него договор".

Под влиянием того же германского примера появилась подобная же статья и в пересмотренном Швейцарском Уложении об обязательствах 1911 года: "Если в договоре, заключение которого было вызвано тем, что одна сторона воспользовалась нуждою, неопытностью или легкомыслием другой, существует очевидное несоответствие между взаимными обязанностями, то сторона потерпевшая в течение года может заявить об отказе от договора и потребовать назад то, что уже было уплачено" (ст. 21).

Для уничтожения того или другого договора как "эксплуататорского" или "ростовщического" они устанавливают двоякое предположение: с одной стороны, необходимо в лице контрагента намерение воспользоваться "нуждой" другого (субъективный признак), а, с другой стороны, не обходимо, чтобы несоответствие между взаимными обязанностями контрагентов было "явным" или "чрезмерным" (объективный признак). Но действительно ли оба эти признака достаточно надежны?

намерение воспользоваться нуждою другого. Чем иным руководится этот последний при определении сравнительной ценности обмениваемых благ, как не степенью "нужды" в них? Повышается нужда на продукты, на помещения, на рабочие руки - повышается и их ценность. Всякий обладатель того или иного блага пользуется всегда возрастающей нуждой в нем и стремится уступить его возможно дороже. Ведь в этом же и состоит закон "спроса и предложения". И если мы не будем непростительно близоруки, мы должны будем признать, что необходимый для уничтожения сделки субъективный признак мы найдем всегда - при всякой нормальной сделке делового характера. Следовательно, этот признак в качестве юридического критерия нам не дает ничего: он - мнимый признак, слово, лишенное содержания.

Перейдем к другому признаку - объективному: сделка может быть уничтожена тогда, если она содержит "чрезмерную" невыгоду для одной из сторон. Что такое "чрезмерность", закон не определяет; решать этот вопрос in concreto должен будет суд.

Всякая сделка подлежит теперь контролю суда не только с точки зрения ее юридических условий, но и с точки зрения экономического соответствия обмениваемых при ее помощи благ, с точки зрения меновой эквивалентности их. На судью, таким образом, возлагается задача, до сих пор небывалая: кроме своих юридических функций, он должен нести на себе функции экономические; кроме юриста, он должен стать универсальным знатоком всего товарообмена, т. е. совместить в себе то, чего не может вместить самый тертый и разносторонний делец.