История (маша)

Историю развития договора репо можно формально разделить на 2 этапа: дореволюционный и постсоветский. В советский же период договор репо, как и многие другие атрибуты рыночной экономики, был забыт. В дореволюционной России договор репо (репорт) являлся одной из распространенных биржевых сделок.

Различали две разновидности договора репо – репорт и депорт. Суть репорта заключается в том, что спекулянт-повышатель продает кому-либо ценные бумаги и по этому же договору обязуется купить их в определенный срок. В основу цены по первой части сделки обычно был положен текущий курс, курс второй части сделки устанавливался самими сторонами и обычно был выше первого. Спекулянты-понижатели обращались к договору депорта: спекулянт- понижатель покупает ценные бумаги и по этому же договору продает этому же лицу такие же бумаги. Цена по первой части сделки определялась по текущему курсу, а по второй части соглашением сторон и обычно была ниже первого.

Законодательство того времени не упоминало ни договор репорта, ни договор депорта, однако некоторые ученые (П.П. Цитович, Федоров) выводили возможность заключать договор репорта из ст. 1530 Т. Х ч. 1 Свода Законов Российской империи. ("Договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия не противные, как то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обеспечениях, и тому подобные").

Договор репо в дореволюционной России был достаточно развитой торговой сделкой, однако после 1917 данный институт был практически забыт. Возрождение договора репо в нашей стране произошло после краха плановой экономики.

Специальное правовое регулирование договоров репо появилось в России благодаря Центральному банку РФ. С октября 1996 г. на рынке государственных облигаций появилось прямое РЕПО с Банком России.

С 01.01.2010 г. в действие вступила ст 51.3 Федерального закона от 22.04.1996 г. No 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Впервые на уровне гражданского законодательства было дано определение договора репо, установлены права и обязанности сторон, особенности прекращения договора.

Понятие (вика)

Цитович: «По условиям сделки А, репортер, покупает у В, reporté, такие-то бумаги, получает их с платежом наличными и одновременно (uno actu) продает тому же лицу В эти же или такие же (и столько же) бумаги на срок». И далее: «Противоположность репорту составляет депорт. В депорте происхо- дит между одними и теми же лицами продажа бумаг на наличные и

немедленно и покупка (таких же и столько) бумаг на срок» .

Несколько иное описание находим у Н.О. Нерсесова: «Сущность его заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, однако, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее ус- 2 ловленной цене» . Г.Ф. Шершеневич дает следующее определение исследуемого до- говора: «Сущность репорта состоит в том, что одно лицо покупает на 3 наличные ценные бумаги и одновременно продает те же бумаги тому же лицу к определенному сроку по повышенной цене». «Близко к репорту подходит депорт, который состоит в продаже бумаг на наличные с покупкою на срок» .

Наряду с классическими документарными ценными бумагами, яв- ляющимися вещами, объектом договора могут быть бездокументар- ные ценные бумаги, которые, по нашему мнению, вещами не являют- ся. Бездокументарные ценные бумаги по своей юридической природе представляют собой лишь особый способ фиксации прав. В связи с этим владелец бездокументарных ценных бумаг не мо- жет быть признан их собственником, поскольку установление вещных прав и, в частности, права собственности на право является невоз- можным. Следовательно, продавец бездокументарных ценных бумаг не может передать их в собственность покупателю, поскольку такого субъективного права у него просто-напросто нет. Исходя из вышеизложенного, с точки зрения теории гражданского права можно дать следующее определение договора репо: договором репо является соглашение, в соответствии с которым, одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, либо уступить бездокументарные цен- ные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять эти ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (цену) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собствен- ность продавца по договору репо, либо уступить ему бездокументар- ные ценные бумаги, а продавец по договору репо обязуется принять эти ценные бумаги и уплатить за них цену.

Согласно ч. 1 ст. 51.3 Закона о рынке ЦБ договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо).

Таким образом для целей данного комментария можно ввести четыре понятия:

"Первая часть договора репо" - это договор прямой купли-продажи, по которому одна сторона (продавец) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю) ценные бумаги, а покупатель обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму.

"Вторая часть договора репо" - это договор обратной купли-продажи, по которому покупатель обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца, а продавец обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму.

"Продавец" - это лицо, которое отчуждает ценные бумаги по первой части договора репо и покупает их по второй части договора репо.

"Покупатель" - это лицо, которое приобретает ценные бумаги по первой части договора репо и отчуждает их по второй части договора репо; лицо, за счет которого заключается договор репо.

Если покупателем по договору репо выступает физическое лицо (или брокер от имени физического лица), второй стороной обязательно должен быть брокер, дилер, депозитарий, управляющий, клиринговая организация или кредитная организация.

Предмет договора репо - ценные бумаги (ч. 2 - 3, 10, 11, 12 ст. 51.3).

В соответствии с ч. 2 ст. 51.3 ценными бумагами по договору репо могут быть:

- эмиссионные ценные бумаги российского эмитента;

- инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания;

- акции или облигации иностранного эмитента;

- ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента (депозитарные расписки).

Иными словами, предметом договора репо не могут быть векселя, чеки, коносаменты и иные ценные бумаги, прямо не перечисленные в данной норме, а также любое другое имущество.

п. 1 ст. 142 ГК РФ согласно которому ценной бумагой является «документ, удо- стоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача кото- рых возможны только при его предъявлении», при этом «с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупно- сти». Из определения, содержащегося в п. 1 ст. 142 ГК РФ, можно выде- лить следующие признаки, характеризующие ценные бумаги: 1) это документ, то есть материальный носитель (обычно бумаж- ный), содержащий официальную запись о субъективном праве опре- деленного лица и корреспондирующий этому субъективному праву юридической обязанности должника; 2) документ удостоверяет (воплощает, инкорпорирует) субъективные права имущественного содержания ; 3) права, удостоверенные ценной бумагой, могут быть осуществлены только при условии предъявления ценной бумаги;

4) права, удостоверенные ценной бумагой, могут быть переданы другому лицу только при ее предъявлении (имеется в виду передача ценной бумаги) и непременно все в совокупности.

Таким образом, по своей правовой природе ценная бумага является вещью (res), однако ценность данной вещи зависит не от ее физических свойств, а от тех прав, которые она удостоверяет (овеществляет).

Бездокументарные ЦБ

бездокументарные ценные бумаги по своей юридической природе являются ничем иным как субъективными правами, имеющими особую форму фиксации. В отличие от классических ценных бумаг бездокументарные ценные бумаги не являются вещами, следовательно, на них невозможно при- обрести право собственности по причине отсутствия материальной составляющей.

Между тем, действующее российское законодательство распро- страняет нормы вещного права и на бездокументарные ценные бумаги (см., например, ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг «Форма удосто- верения права собственности на эмиссионные ценные бумаги»).

Эмиссионные ЦБ

«Эмиссионная ценная бумага – любая ценная бумага, в том числе без- документарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками: – закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных настоящим Федераль- ным законом формы и порядка; – размещается выпусками; – имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги».

разделение ценных бумаг на предъявитель- ские, именные и ордерные (приказные) (ст. 145 ГК РФ). Основание указанной классификации построено на способе легитимации держателя ценной бумаги.

По предъявительской ценной бумаге (бумаге на предъявителя) способ легитимации держателя исчерпывается фактом владения цен- ной бумагой, – удостоверенные ею права может осуществить любой ее держатель. При осуществлении прав по ордерной бумаге требуется не только ее предъявление, но и удостоверение тождества ее держателя с лицом, обозначенным либо в ее тексте, либо в последней передаточной над- писи (при этом ряд таких передаточных надписей должен быть непре- рывным). Для легитимации держателя именной ценной бумаги необходима совокупность трех факторов: предъявления ценной бумаги, тождество ее держателя с лицом, обозначенным либо в ее тексте, либо в послед- ней передаточной надписи, а также тождество ее держателя с лицом, указанным в записях обязанного по ценной бумаге лица (должника, эмитента).

относит: 1) акции - ценные бумаги, закрепляющие права их владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации; 2) облигации - ценные бумаги, закрепляющие право их владельца на получение от эмитента облигаций в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента; 3) опционы эмитента - ценные бумаги, закрепляющие право их владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при насту- плении указанных в ней обстоятельств определенного количества ак- ций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эми- тента; 4) российские депозитарные расписки - ценные бумаги, не имею- щие номинальной стоимости, удостоверяющие право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эми- тента (представляемых ценных бумаг) и закрепляющие право ее вла- дельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок по- лучения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, свя- занных с осуществлением владельцем российских депозитарных рас- писок прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Инвестиционный пай является именной без- документарной ценной бумагой, удостоверяющей долю его владельца в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвести- ционный фонд, право требовать от управляющей компании надлежа- щего доверительного управления паевым инвестиционным фондом, право на получение денежной компенсации при прекращении догово- ра доверительного управления паевым инвестиционным фондом со всеми владельцами инвестиционных паев этого паевого инвестицион- ного фонда (прекращении паевого инвестиционного фонда). Каждый инвестиционный пай удостоверяет одинаковую долю в праве общей собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, и одинаковые права. В зависимости от типа паевого инвестиционного фонда, - отры- 1 тый , интервальный 2 , закрытый 3 , - инвестиционные паи такого фонда удостоверяют различный объем прав его владельца.

Еще одним объектом договора репо являются акции или облига- ции иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента (так называемые депозитарные расписки или депозитарные свидетельства). Наиболее распространенными де- позитарными расписками являются американские («American deposi- tary receipt» - ADR), глобальные («Global depositary receipt» - GDR), международные («international depositary receipt» - IDR) и европей- 1 ские («European depositary receipt» - EDR) депозитарные расписки.

Субъектный состав

Если покупателем по договору репо выступает физическое лицо (или брокер от имени физического лица), второй стороной обязательно должен быть брокер, дилер, депозитарий, управляющий, клиринговая организация или кредитная организация.

Таким образом действующее законодательство исключает возможность заключения договора репо между следующими субъектами:

1) двумя физическими лицами (за исключением случая, если от имени физических лиц выступают брокеры (брокер));

2) между физическим лицом (за исключением случая, если от име- ни физического лица выступает брокер) и юридическим лицом, не являющимся брокером, дилером, депозитарием, управляющим, кли- ринговой или кредитной организациями.

Существенными условиями договора репо являются предмет, цена и срок.

Условия о предмете договора репо считаются согласованными, если стороны согласовали наименование лица (лиц), выпустившего (вы- давшего) ценные бумаги, их вид и количество, а также в отношении акций - категорию (тип), а в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов - наименование паевого инвестиционного фонда. Условие договора репо о ценных бумагах может быть согласовано путем определения требований к таким ценным бумагам (то есть оно может быть как определенным, так и определимым), а также их количества. Условие договора репо о количестве ценных бумаг может быть согласовано путем установления порядка определения количества ценных бумаг (то есть оно также может являться определимым). При этом в договоре репо должно быть предусмотрено, какой стороне указанного договора предоставлено право выбора ценных бумаг, под- лежащих передаче по первой части договора репо.

Цена в договоре репо может быть определенной или определимой. Условие договора репо о цене ценных бумаг считается согласован- ным, если стороны согласовали цену ценных бумаг, передаваемых по первой и второй частям договора репо, или порядок ее определения. В случае если стороны договора не указали цену, договор считается не- заключенным. Важно отметить, что в данном случае не может быть применена норма п. 3 ст. 424 ГК РФ об исполнении договора по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за анало- гичные товары, работы или услуги.

Еще одним существенным условием договора репо является срок. Условие договора репо о сроке считается согласованным, если сторо- ны согласовали срок уплаты цены по первой и второй частям догово- ра репо, а также срок исполнения обязательств сторон по передаче ценных бумаг. Срок исполнения обязательств по второй части дого- вора репо может быть определен моментом востребования. Следует учитывать, что если в договоре отсутствует условие о сроке, то нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ об исполнении обязательств в разумный срок после их возникновения, не применяются и, следовательно, договор призна- ется незаключенным.

Необходимо остановиться на вопросе о том, каков сам непосредственный смысл заключения подобных договоров.

Хозяйственно-экономический смысл сделок РЕПО состоит в привлечении заемных средств под обеспечение, при этом предметом займа могут быть как денежные средства, так и ценные бумаги.

Кроме того, некоторые исследователи (Хлюстов в своей монографии) высказывают точку зрения, согласно которой экономические цели сторон могут быть далеки от кредитования, а договор репо может использоваться сторонами исключительно для целей спекуляции на разницах курса ценных бумаг.

Таким образом, можно выделить 3 цели заключения подобного договора:

1) предоставление денежных средств в кредит под обеспечение в виде ЦБ

2) получение товарной формы кредита - кредитование ценными бумагами под денежное обеспечение

3) получение материальной выгоды в результате использования механизма спекулятивного репо (основан на изменении курса эмиссионных ценных бумаг. В зависимости от ожиданий сторон договора репо одна из них будет рассчитывать на повышение курса ценных бумаг, а другая, наоборот, на их понижение. Та из сторон, которая сумеет предугадать будущий курс ценных бумаг, получит прибыль, другая - убыток).

!!!! В случае привлечения продавцом (предоставления покупателем) по первой части сделки заемных средств ценные бумаги, передаваемые по первой части сделки, являются залогом, подлежащим возврату (обратному выкупу) при возвращении заемных средств и уплате процентов при исполнении второй части сделки. Соответственно, продавец по первой части сделки при исполнении второй части сделки уплачивает более высокую сумму, чем получил по первой части (выкупает ценные бумаги, переданные по первой части сделки, по большей цене, чем продал). Разница между ценами первой и второй частями сделки - это проценты, уплачиваемые продавцом по первой части за пользование привлеченными денежными средствами.

Пример выдачи кредита в денежной форме. 1 января 2012 г. A продает B ценные бумаги за 100 руб., а 1 января 2013 г. B продает A ценные бумаги уже за 110 руб. Разница между ценой по первой и второй частям договора репо составляет 10 руб., значит, B получил 10% годовых за пользование денежными средствами. При этом ценные бумаги, являющиеся объектом договора, с экономической точки зрения представляют для B обеспечение возврата переданных в заем денежных средств.

Такую сделку называют прямое РЕПО, определяя ее как сделку продажи с обязательством обратной покупки. Акцент делается именно на этом обязательстве, поскольку оно исполняется по более высокой цене, чем первая часть сделки, т.е. на менее выгодных условиях для продавца по первой части.

!!!! Если предметом займа являются ценные бумаги, передаваемые по первой части сделки, то уплачиваемые при этом денежные средства служат залогом, подлежащим возврату при возвращении (обратном выкупе) заемных ценных бумаг и уплате процентов при исполнении второй части сделки. Эти проценты удерживаются продавцом по первой части из полученных им денежных средств при исполнении второй части сделки, вследствие чего он уплачивает меньшую сумму, чем получил по первой части сделки (выкупает ценные бумаги, переданные по первой части сделки, по меньшей цене, чем продал). Соответственно, разница между ценами первой и второй частями сделки - это проценты, уплачиваемые покупателем по первой части за пользование полученными взаем ценными бумагами.

Пример выдачи кредита в виде ценных бумаг. 1 января 2012 г. A продает B ценные бумаги за 100 руб., а 1 января 2013 г. B продает A ценные бумаги только за 90 руб. Разница между ценой по второй и первой частям договора репо составляет 10 руб., что является платой, которую B уплатил A за переданные в заем ценные бумаги. При этом денежные средства представляют для A обеспечение возврата переданных в заем ценных бумаг.

Это обратное РЕПО - сделка покупки с обязательством обратной продажи. Акцент делается опять-таки на том обязательстве, которое исполняется по более высокой цене, чем первая часть сделки, т.е. на менее выгодных условиях теперь уже для покупателя по первой части.

Классификация

1) в зависимости от того, заключен договор на бирже или вне бир- жи: на биржевое и внебиржевое репо; 2) в зависимости от цели, которую преследуют стороны, заключая договор: спекулятивное репо (цель: извлечение прибыли в зависимо- сти от изменения курса ценных бумаг), обеспечительное репо (цель: обеспечение кредитования (с экономической точки зрения)), корпора- тивное репо (цель: предоставление на время корпоративных прав);

3) в зависимости от срока на который заключен договор: репо со сроком менее одного дня (срок определяется в часах), репо на один день (ночное репо (репо overnight)), репо с определенным сроком, со- ставляющим более одного дня, репо в котором срок по второй части определен моментом востребования (открытое репо);

4) в зависимости от того, предоставляют ли ценные бумаги (акции) корпоративные права или нет: корпоративное репо (репо с акциями) и некорпоративное репо (репо с иными ценными бумагами);

5) в зависимости от участия в договоре центрального контрагента: договор репо с участием центрального контрагента и договор репо без участия контрагента;

6) в зависимости от того, признается ли договор репо таковым для целей налогообложения или нет (например, в случае превышения, если срок договора составляет более года): на «налоговое» и «ненало- говое» репо.