ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ОПЦИОННОГО ДОГОВОРА В АРБИТРАЖНОЙ
ПРАКТИКЕ И ПРОЕКТЕ ПОПРАВОК В ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ <*>
М.Б. ЖУЖЖАЛОВ
--------------------------------
<*> Содержание настоящей статьи является выражением личного мнения ее автора и может не совпадать с позицией адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" и/или клиентов бюро.
Жужжалов М.Б., юрист адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" (Москва).
Опционным договором может быть названа самостоятельная разновидность договора. Но под ним понимается и договор, устанавливающий такой порядок заключения основного договора, при котором одному из лиц предоставляется свобода выбора - вступать в основной договор или нет. Соответственно, это договор, делающий оферту безотзывной. Это подход общего права, но рецепция его нашим правом приведет к недоразумению: ведь до заключения договора оферта связывает оферента (пункт 2 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ) и является по общему правилу безотзывной (статья 436 ГК РФ), а значит, по российскому праву контрагентам не нужно дополнительных соглашений, чтобы сделать оферту безотзывной.
Настоящая статья посвящена именно опционному договору, а не безотзывной оферте. Его самостоятельное по отношению к другим договорам существование в нашем праве уже признавалось Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) <1>. Отношения, регулируемые данным договором, возникают из ситуации, когда одна сторона хочет иметь именно возможность вступить в договор в будущем, то есть предпочитает свободу выбора относительно того, вступать в этот договор или отказаться от вступления в него. Такая возможность предоставляется лицу за плату (она называется премией, а сам такой опционный договор - сделкой с премией) либо в связи с совершением им иных действий, в которых заинтересовано лицо, предоставившее указанную возможность (например, за участие в обществе в рамках соглашения акционеров с целью избежать корпоративного конфликта и пр.).
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 N 7601/00.
Опционный договор признается некоторыми авторами как нетипичный с точки зрения сложившейся системы договоров <2>. На мой взгляд, такое мнение правильно отражает субъективное отношение юридического сообщества к данной разновидности договоров, но объективно не соответствует действительности. Оно вызвано невниманием юридического сообщества к существу договорных отношений, особенно к вопросу о возмездности договоров. Этой невнимательности потворствует укоренившееся в сознании отечественного юриста позитивистское отношение к правовым институтам, при котором он не считает себя обязанным учитывать экономическую подоплеку правоотношений, что приводит не только к узости его представлений, но и к неоправданным увлечениям, а также достойным сожаления ошибкам.
--------------------------------
<2> Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка // Объекты гражданского оборота: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007.
Встречное предоставление в опционном договоре
Вступление в договор или, шире, совершение сделки допустимо и даже правильно рассматривать как действие, которое может составить предмет обязательства (статья 307 ГК РФ содержит открытый перечень действий, которые могут быть предметом обязательства). Соответственно, такое действие может быть совершено в том числе на возмездной основе. Подобный взгляд получает распространение в судебной практике: например, допустимой признается выдача векселя во исполнение обеспечительной сделки <3>. Тем не менее для правильного понимания природы опционных договоров необходимо учесть одну особенность их конструкции, которая часто выпадает из поля зрения юристов.
--------------------------------
<3> Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2011 N 16623/10.
Возьмем, например, Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 12320/09, в котором надзорной инстанцией применительно к случаю признания недействительными опционных договоров (как сделок с заинтересованностью, не получивших в установленном порядке одобрения) указано на необходимость применения двусторонней, а не односторонней реституции, как ошибочно полагали суды нижестоящих инстанций. В материалах дела был отражен факт заключения банком договоров во исполнение опционной программы, что позволило Президиуму ВАС РФ принять решение о возмещении банку в порядке реституции понесенных им расходов на заключение договоров в размере предусмотренного вознаграждения.
Однако, как мы увидим, не факт заключения договоров во исполнение опционного договора, а само предоставление права требовать заключения этих договоров должно признаваться встречным предоставлением в опционном договоре. Следует, поэтому, различать возмездное совершение сделок и опционные договоры.
Возмездно совершаемые сделки
За уже существующими примерами возмездного совершения сделки далеко ходить не нужно. Купля-продажа права требования связана с двумя соглашениями: договором купли-продажи (продажа имущественных прав по пункту 4 статьи 454 ГК РФ) и договором уступки права требования (статья 382 ГК РФ), если стороны специально не предусмотрят в договоре купли-продажи, что уступка совершается отдельным соглашением через определенное время после заключения договора купли-продажи.
Перевод долга также может быть возмездным или безвозмездным <4>, а значит, возможно соглашение о совершении перевода долга, отдельное от договора, которым предусматривается обязанность принять на себя долг. В этом случае сама сделка по переводу долга (по принятию на себя чужого долга) является возмездно или безвозмездно совершаемой. Каким же образом квалифицировать сделку, предметом которой является принятие лицом на себя чужого долга, неясно, однако это важно, поскольку договор, обусловливающий перевод долга, может быть расторгнут в любой момент в одностороннем порядке любой стороной, если это договор оказания услуг (статья 782 ГК РФ). Однако квалификация такого договора не входит в предмет настоящей статьи.
--------------------------------
<4> Сам по себе перевод долга - отдельная сделка (статьи 391, 392 ГК РФ).
Стоит посмотреть на договоры с экономической точки зрения: каждый договор может заключаться возмездно. В цене договоров следует различать две части: компенсацию издержек и вознаграждение. Такое разделение, кстати, известно в подрядных отношениях (пункт 2 статьи 709 ГК РФ), правда, в них оно формально (то есть может не находиться во взаимосвязи с экономической основой отношений).
Компенсация издержек как экономическая категория направлена на создание экономической эквивалентности в отношениях сторон; вознаграждение является своего рода признательностью за вступление другой стороны в договор. При этом необходимо исходить из того, что это экономические категории и подходить формально к ним нельзя.
В связи с этим возникают различные вопросы, которые будут лишь обозначены в данной статье. Во-первых, считать ли безвозмездным тот договор, который содержит условие о компенсации издержек исполнителя, но не содержит условия о вознаграждении? Статья 423 ГК РФ не различает экономические категории "компенсация" и "вознаграждение". Во-вторых, в какой момент происходит дарение: когда договор не предусматривает компенсацию издержек или когда он лишь не предусматривает вознаграждение? Например, договор подряда не содержит условия о вознаграждении, однако подрядчик получает полное возмещение издержек; эта ситуация сильно отличается от той, когда подрядчик полностью выполняет работы за свой счет. В-третьих, квалифицировать ли отношения как дарение, когда цена договора не покрывает полностью расходы на его исполнение? Например, один человек подарил другому книгу, но одаряемый настоял на частичном возмещении расходов, поскольку книга достаточно дорогостоящая, но очень понравилась одаряемому. Экономически и с точки зрения воли сторон это было дарение, но можно сказать, что формально имело место встречное предоставление, пусть и меньшее по сравнению со стоимостью вещи. Какое же дарение обозначено в ГК РФ: формальное или экономическое?
Вероятно, скоро суды начнут регулярно обращать внимание на экономическую сторону юридических вопросов (в том числе через категорию добросовестности) <5>. Так, Президиумом ВАС РФ это уже учитывалось, например, в Постановлении от 12.07.2011 N 17389/10, где требование о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости предмета лизинга было удовлетворено, несмотря на то что формально цена (несостоявшегося) выкупа предмета лизинга входила в лизинговые платежи. Президиум ВАС РФ указал, что нижестоящие суды неправильно оценили отношения сторон, полагая, что символическая цена выкупа и есть стоимость выкупа предмета лизинга, когда срок полезного использования предмета лизинга значительно превышал срок договора лизинга. В практике ВАС РФ также имеются примеры, когда экономические обстоятельства послужили основанием для применения статьи 10 ГК РФ для целей расторжения договора, причем Президиум ВАС РФ использовал это основание вместо статьи 451 ГК РФ, которую применили суды нижестоящих инстанций <6>.
--------------------------------
<5> Ср. разделение "вознаграждения" и "расходов на исполнение договора" в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 12320/09.
<6> Постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 N 9600/10.