!!Экзамен зачет 2023 год / Щербаков Комментарий к Обзорам по прекращению обязательств

Н.Б. ЩЕРБАКОВ

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО

от 21 декабря 2005 г. N 102 <1>

--------------------------------

<1> Не приводится. Опубликовано: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. N 4.

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО

от 21 декабря 2005 г. N 103 <1>

--------------------------------

<1> Не приводится. Опубликовано: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. N 4.

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО

от 21 декабря 2005 г. N 104 <1>

--------------------------------

<1> Не приводится. Опубликовано: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. N 4.

Комментарий

1. В комментируемых Обзорах судебно-арбитражной практики высказывается целый ряд правовых позиций, касающихся применения некоторых закрепленных в ГК РФ оснований прекращения обязательств.

Однако значение этих правовых позиций для практики и общего осмысления соответствующих институтов неодинаково. Так, некоторые из них, хотя и имеют существенное значение для практики, не представляют сколь-либо большого значения с теоретической точки зрения. Это, в частности, касается вопроса, поднятого в п. 4 Обзора - приложения к информационному письму N 104.

Содержащееся в данном пункте разъяснение вызвано определенной неточностью законодателя, который в ст. 417 ГК РФ предусмотрел, что прекращение обязательства вследствие юридической невозможности исполнения допустимо лишь в случаях, когда к такой невозможности привело издание государственным органом соответствующего акта. Между тем на практике и издание муниципальным органом того или иного акта приводило к невозможности исполнения обязательства, однако соответствующего основания для его прекращения ГК РФ не содержал. Рассматриваемое разъяснение как раз и призвано устранить эту неточность.

Сконцентрировать внимание в настоящем комментарии представляется целесообразным на тех правовых позициях, которые не только имеют принципиальное значение на практике, но также явились следствием широкой и активной дискуссии в российской цивилистике. К таким вопросам, в частности, относятся разграничение институтов новации и отступного, квалификация прощения долга, правовой режим дополнительных обязательств (например, неустойки) при прекращении основного обязательства.

2. В российской юридической литературе, арбитражной практике имеется неоднозначное понимание правовой природы института отступного. При этом принципиальное значение приобретают квалификация соглашения об отступном как консенсуальной или реальной сделки, определение момента прекращения существующего обязательства (достижение соглашения или же фактическое предоставление отступного), характер связи между сторонами в период между заключением соглашения об отступном и фактическим предоставлением последнего. Нерешенность данных вопросов создает для арбитражных судов значительные затруднения. Зачастую на практике прекращение обязательства предоставлением отступного смешивается с прекращением обязательства путем его новирования. В связи с этим особое значение имеет проблема разграничения смежных институтов - новации и отступного.

От концептуального определения природы отступного зависит также решение иных вопросов, возникающих на практике, в частности вопроса о возможности и последствиях предоставления отступного по частям.

Рассмотрим основные предложенные в литературе и применяемые на практике подходы к решению обозначенных вопросов. Однако сначала обратимся к тому законодательному материалу, на основании которого предлагаются соответствующие конструкции.

Согласно ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

В силу ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов.

Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В соответствии с одной позицией отступное (соглашение об отступном) мыслится как консенсуальная сделка <1>. При этом с достижением соглашения об отступном связывается прекращение первоначального обязательства и возникновение обязательства по предоставлению отступного.

--------------------------------

<1> Наиболее четко данная позиция прослеживается у О.Ю. Шилохвоста (Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999).

При таком подходе стирается грань между двумя основаниями прекращения обязательства - отступным (ст. 409 ГК РФ) и новацией (ст. 414 ГК РФ). В самом деле, если последствия заключения соглашения об отступном и о новации суть одни и те же - прекращение обязательства с момента достижения соответствующего соглашения, самостоятельного места для института отступного не остается. Неразличимыми в таком случае будут указанные институты не только с теоретической точки зрения, но и на практике: при принятии рассматриваемой позиции дать разъяснения арбитражным судам, позволяющие последним при разрешении спора разграничить новацию и отступное, не представляется возможным.

Такой подход едва ли согласуется с волей законодателя, сформулировавшего нормы об отступном в качестве самостоятельного основания прекращения обязательств. Следует также указать, что прекращение обязательства с момента достижения сторонами соглашения об отступном ведет и к прекращению дополнительных (акцессорных) обеспечительных обязательств. Такое положение резко повышает риск неисполнения обязательства по предоставлению отступного и уменьшает возможности сторон по выбору модели прекращения существующего между ними обязательства.

Согласно другой позиции соглашение об отступном является реальной сделкой. В таком случае обязательство прекращается с момента предоставления отступного, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. При этом само соглашение не имеет самостоятельного юридического значения, выполняя лишь информационную функцию. Очевидно, что с момента достижения сторонами этого соглашения обязательство не прекращается, но не возникает и нового обязательства, связанного с порядком, сроком предоставления определенного сторонами отступного. Последствие такого понимания отступного заключается в том, что кредитор обязан принять взамен исполнения соответствующее отступное. Действительно, при таком подходе отступное не поглощается новацией, так как различен момент прекращения обязательства.

Между тем такой подход имеет существенные недостатки. Во-первых, изначально ограничивается предмет отступного. По существу, из предмета отступного исключаются те блага, которые не могут быть предоставлены одномоментно (например, работы, услуги); невозможно в связи с этим и предоставление отступного по частям. Во-вторых, при реальной конструкции отступного с предоставлением последнего должны возникать какие-либо права и обязанности сторон соглашения об отступном, поскольку при реальной сделке в отличие от сделки консенсуальной права и обязанности возникают не с момента достижения сторонами соглашения, а с момента совершения определенного действия обязанной соответствующим соглашением стороной. Однако закон с предоставлением отступного связывает прекращение обязательства, а не возникновение какого-либо нового. Сложно себе представить, какие отношения могут связывать стороны такого соглашения после предоставления отступного. Поэтому сторонники данной концепции, как представляется, смешивают исполнение сделки с моментом ее вступления в силу. Указание закона на прекращение обязательства предоставлением отступного отнюдь не свидетельствует о том, что само соглашение об отступном не имеет правового значения и не порождает обязательства; а само предоставление отступного, прекращающее обязательство, не является исполнением соглашения об отступном.

Не находит удовлетворительного решения также и вопрос об интересе кредитора и должника в предоставлении отступного. Если соглашение об отступном не имеет никакого правового значения, в отношениях сторон отсутствует какая-либо прочность: должник может не предоставить отступное вопреки имеющемуся соглашению, а кредитор (вопреки ему же) - предъявить требование по существующему обязательству до предоставления отступного. Объяснить такое положение можно, пожалуй, лишь предположив, что соглашение и собственно предоставление отступного совершаются без существенного разрыва во времени или же что отступное предоставляется до начала просрочки должника. Данные обстоятельства, в свою очередь, приводят к еще большему ограничению применения института отступного, особенно в коммерческой практике, где, например, должник может находиться во Владивостоке, а кредитор - в Калининграде. Сторонники данной позиции и не скрывают, что отступное применимо в крайне ограниченных видах отношений между гражданами (фактически в соседских отношениях).

Нельзя, однако, также не указать, что реальная конструкция отступного не вполне соответствует закону. Так, согласно п. 3 ст. 396 ГК РФ уплата неустойки, установленной в качестве отступного, освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Поскольку условие о договорной неустойке содержится в соглашении сторон (договоре), следует признать, что закон в данной части стоит на консенсуальном характере подобного соглашения.

Некоторые авторы (третий подход) полагают, что для прекращения обязательства отступным необходим фактический состав, включающий в себя соглашение об отступном и предоставление последнего. Обязательство при таком подходе прекращается предоставлением отступного, отсутствие любого из элементов фактического состава не может привести к прекращению обязательства. Отсюда очевидно, что заключение соглашения об отступном имеет не информационное, а вполне правовое значение, поскольку порождает обязательство между должником и кредитором. Сторонники данной концепции полагают, что с соглашением об отступном возникает альтернативное обязательство (ст. 320 ГК РФ). Следуя традиционному пониманию альтернативного обязательства, следует признать, что его предметом является одна из обещанных вещей, но неизвестно, какая именно, а само альтернативное обязательство предстает в виде единого неопределенного, но определимого обязательства. Такая неопределенность снимается должником посредством осуществления до установленного сторонами срока выбора между имеющимися альтернативами. При этом для выбора и, следовательно, для трансформации альтернативного обязательства в простое достаточно простого заявления должника или же начала исполнения одной из альтернатив. Просрочка должника в выборе означает переход права выбора к кредитору, который может по своему усмотрению потребовать первоначально оговоренного исполнения или же его суррогата.

Однако данная конструкция не вполне соответствует ст. 409 ГК РФ. Осуществленный должником в установленный срок выбор в пользу исполнения предмета соглашения об отступном, который может быть осуществлен и не посредством предоставления кредитору отступного, будет означать прекращение обязательства, изначально существовавшего между сторонами. Таким образом, существующее обязательство может быть прекращено вообще без фактического предоставления отступного, что противоречит ст. 409 ГК РФ.

Кроме того, если возможность выбора предмета исполнения отдалена по времени от заключения соглашения об отступном, не находит удовлетворительного объяснения характер интересов должника и кредитора в установлении между собой вышеописанных отношений. В самом деле, заключая соглашение об отступном, должник стремится заменить первоначально обусловленное исполнение, однако его желание не оказывается вполне определенным и окончательным, поскольку ему еще дается возможность выбрать между первоначально обещанным исполнением и отступным. Невыясненными оказываются и мотивы кредитора, который в момент нахождения должника в просрочке соглашается на неопределенность предмета исполнения.

Четвертый подход <1> (который и нашел отражение в информационных письмах N 102 и N 103) также исходит из того, что для прекращения обязательства посредством отступного необходим сложный фактический состав, включающий в себя консенсуальное соглашение об отступном и фактическое предоставление последнего. При этом обязательство прекращается не с момента достижения сторонами соглашения об отступном, а с момента исполнения данного соглашения, т.е. с момента фактического предоставления отступного. Главным критерием различия между новацией и отступным видится волеизъявление сторон, направленное на выбор момента, с которым они связывают прекращение первоначального обязательства. При этом следует исходить из презумпции отступного перед новацией, которая не может предполагаться. Последний вывод следует из того, что заключение соглашения о новации, которое само по себе прекращает первоначальное обязательство, фактически означает отказ кредитора от права требования к должнику, которое входит в содержание первоначального обязательства. Отказ же от права, а следовательно, и новация не могут предполагаться.

--------------------------------

<1> Данный подход нашел последовательное обоснование у В.В. Бациева (Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003).

Характер правовой связи между сторонами данного соглашения в период между достижением соглашения до момента фактического предоставления отступного видится следующим образом.

Правоотношение сторон после заключения соглашения об отступном может быть описано с помощью конструкции факультативного обязательства. В таком случае с согласия кредитора должник наделяется правом заменить первоначальный предмет исполнения другим. При этом в остальном существующее между сторонами обязательство сохраняется. Кредитор в свою очередь отказывается на период установленного сторонами срока предоставления отступного от требования принудительного исполнения по первоначальному обязательству и обязуется принять отступное; непринятие отступного означает просрочку кредитора. Вместе с тем кредитор не вправе требовать от должника предоставления отступного, поскольку отступное - это дополнительное право, а не обязанность должника. При непредоставлении отступного в установленный в соглашении об отступном срок кредитор имеет право требовать взыскания долга, применения мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обязательства, а не факультативного обязательства о предоставлении отступного.

Однако с помощью конструкции факультативного обязательства невозможно описать отношения сторон в тех случаях, когда в соглашении об отступном установлено не право, а обязанность предоставить иное исполнение, и у сторон этого соглашения отсутствовало намерение новировать обязательство. В таких случаях стороны связывает не факультативное, а альтернативное обязательство. Однако само альтернативное обязательство в данном случае понимается иначе, чем сторонниками третьего подхода, описанного выше.

Выбор должника следует признать совершенным в пользу предоставления отступного в момент самого заключения соглашения об отступном в силу самого факта его заключения и целей, преследуемых сторонами. Поэтому должник вправе исполнять первоначальное обязательство в период, установленный для предоставления отступного, только с согласия кредитора.

В случае частичного предоставления отступного или его непредоставления в установленный в соглашении об отступном срок кредитор имеет право переменить выбор. В таком случае кредитор получает право потребовать исполнения первоначального обязательства или предоставления отступного в оставшейся части. Следует исходить из делимости альтернативного (а также факультативного) обязательства при делимости предмета исполнения каждой альтернативы.

Такой подход опирается на традиционное понимание альтернативного обязательства, применение которого к отношениям по предоставлению отступного, как было показано, невозможно. Представляется возможным поддержать изложенный в литературе взгляд на предмет альтернативного обязательства как на совокупность обязательств (обе обещанные вещи составляют предмет обязательства хотя и не совокупно, но альтернативно). Обязательство может считаться окончательно сформировавшимся и до осуществления выбора. Заявление о выборе имеет лишь то значение, что обязательство должно исполняться посредством того действия, которое в нем указано. Альтернативность прекращается не с заявлением о выборе, а с реальным исполнением одной из альтернатив.

Вместе с тем российская правовая система пока не вполне готова к принятию нетрадиционного для нее подхода к определению конструкции альтернативного обязательства. В связи с чем указанная позиция в части заключения соглашения об отступном, в котором предусмотрена обязанность, а не право должника освободиться от исполнения предоставлением отступного, не нашла отражения в комментируемом разъяснении. Ее формирование на уровне арбитражной практики - дело последующих обобщений практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ.

3. В информационном письме N 103 сделан шаг к определению природы неустойки. В литературе по данному вопросу было высказано множество суждений. Президиум ВАС РФ, не сосредоточиваясь на выявлении природы неустойки, дал ответ на весьма практичный вопрос о возможности новации неустойки в заемное обязательство, определив тем самым общий подход для возможных последующих разъяснений <1>.

--------------------------------

<1> Практический интерес в связи с этим представляет решение вопроса о допустимости уступки права (требования) уплаты неустойки.

На практике встречались ситуации, когда суды отказывали во взыскании суммы долга, образовавшейся в результате новации неустойки в заемное обязательство, со ссылкой на то, что неустойка не является обязательством. При этом использовались аргументы, основывающиеся на том, что "поскольку неустойка является одним из способов обеспечения обязательств, а не обязательством, к ней не может быть применена новация" <1>. Кроме того, в качестве довода в пользу невозможности новации неустойки приводилось суждение, что неустойка является дополнительным обязательством, которое может быть прекращено или нет, но никак не новировано. Нормативной базой для подобных аргументов служат ст. 307, 414 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 апреля 2003 г. N А44- 2292/02-С11.

Представляется, что определенные затруднения, которые испытывают суды при квалификации соответствующих отношений, связаны с так называемой двуединой природой неустойки. Неустойка в силу действующего законодательства, как известно, является и способом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности <1>.

--------------------------------

<1> Мы сознательно не рассматриваем вопрос о том, насколько обоснованно с теоретической точки зрения рассматривать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства. Между тем, как представляется, основания для такой постановки вопроса существуют. Так, неустойка по смыслу нашего закона обеспечивает исполнение обязательства как потенциальная санкция (мера имущественной ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В этом смысле следует признать, что она обеспечивает исполнение обязательства, воздействуя на психику должника - "лучше исполнить обязательство, чем в последующем получить дополнительную обязанность уплатить начисленную кредитором неустойку". Однако, воздействуя на психику должника, оценка эффективности неустойки как обеспечения зависит от результата этого психического воздействия. Очевидно, что неустойка не может сыграть обеспечительную роль в ситуации отсутствия или недостаточности у должника денежных средств или отсутствия или недостаточности иного предмета исполнения. Поэтому наличие неустойки может и не обеспечить исполнение обязательства. В связи с этим неустоечное обеспечение лежит не в сфере дополнительных для кредитора гарантий надлежащего исполнения обязательства должником, а обращено к психике должника и зависит в полном степени от его сознательности (которая между тем предполагается и при отсутствии условия о неустойке). Обеспечение же обязательства, по всей видимости, должно не апеллировать к сознанию должника, а предлагать кредитору реальное обеспечение его интереса, которое и может существовать либо в сфере действия третьего лица, в обязательстве не участвующего, либо в виде права кредитора на вещь должника или третьего лица, реализовать которое он сможет при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства.

Решение проблемы зависит от ответа на два теоретических по сути вопроса: во-первых, является ли неустойка обязательством и, во-вторых, если является, то насколько такое обязательство самостоятельно.

Ответ на первый вопрос лежит в известной степени на поверхности, поскольку из самого закона следует обязательственный характер неустойки. Достаточно привести в подтверждение выдвинутого тезиса два положения ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, при этом неустойка законом рассматривается и как способ обеспечения обязательства (§ 2 гл. 23 ГК РФ). В связи с этим вывод об обязательственном характере неустойки находит прямое подтверждение в нормах положительного законодательства.

Между тем остаются открытыми вопросы о характере этого обязательства, о степени его зависимости от основного обязательства, и, возможно, ответ на вопрос о допустимости новации неустойки в заемное обязательство не в последнюю очередь зависит от решения вопросов о том, на каком этапе существования обязательства неустойка выполняет обеспечительную функцию, на каком - функции меры ответственности, а также о том, каким образом выполняемая неустойкой функция влияет на возможность динамики неустоечного обязательства.

Функцию обеспечения исполнения обязательства неустойка по смыслу закона выполняет в качестве установленной законом или договором возможности принудительного применения ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Таким образом, неустойка как способ обеспечения представляет собой акцессорное обязательство. Следовательно, его новация в заемное обязательство невозможна потому, что до начисления неустойки у должника отсутствует как таковой долг уплатить договорную неустойку - в силу ст. 818 ГК РФ в заемное обязательство может быть новирован лишь существующий на момент новации долг.

Исходя из этого, следует признать невозможным новацию неустойки до момента совершения правонарушения обязанной стороной.

С момента же совершения правонарушения договорное условие о неустойке трансформируется в меру ответственности, выражающуюся в обязательстве, содержанием которого является право (требование) потерпевшей стороны (кредитора) на уплату ей известной денежной суммы (подлежащую уплате неустойку) и обязанность нарушителя (должника) указанную уплату произвести. В этом смысле обязательство по уплате неустойки выражает денежный долг одной стороны перед другой. Поэтому нередко данное обязательство относят к отдельной группе охранительных обязательств.

Как представляется, подлежащая уплате (начисленная кредитором) неустойка обладает уже меньшей степенью зависимости от основного обязательства, факт совершения должником правонарушения приводит и к ослабеванию акцессорности обязательства по уплате неустойки, что и позволяет квалифицировать последнее на данном этапе его существования как до известной степени самостоятельное, обладающее известной имущественной ценностью денежное обязательство <1>.

--------------------------------

<1> В связи с этим самостоятельное (большое теоретическое и практическое) значение приобретают исследование природы акцессорного обязательства и выявление различных степеней его зависимости от основного.

Именно такой принципиальный подход позволяет сделать вывод о допустимости новации неустойки в заемное обязательство. В случае же, если мы признаем, что совершение должником правонарушения никак не влияет на обязательство по уплате неустойки, мы неизбежно придем к выводу, что новация неустойки невозможна, поскольку классические акцессорные обязательства должны следовать судьбе основных.

Такой вывод наводит на мысль, что своеобразной должна представляться судьба неустойки, начисленной кредитором в связи с нарушением должником своего обязательства, при прекращении основного обязательства по тому или иному основанию (например, новацией, предоставлением отступного). Логически продолжая занятую Президиумом ВАС РФ позицию, мы придем к выводу, что при прекращении основного обязательства, например, новацией, обязательство по уплате неустойки не прекращается, если иное не предусмотрено законом или договором. Данный вывод следует из самостоятельного до известной степени характера неустоечного обязательства, отсутствия абсолютной зависимости данного обязательства от обязательства основного (например, по уплате суммы основного долга).

Не оспаривая указанную логику рассуждений, Президиум ВАС РФ пришел все же к нескольку иному выводу. Если законом или договором не предусмотрено иное, право на получение неустойки (т.е. обязательство по уплате неустойки) прекращается с прекращением основного обязательства. При этом принципиально, что такое разъяснение основано не на природе неустойки, а на природе новации, causa которой является прекращение обязательств. Позиция, подчеркивающая значение causa соглашения о новации при решении иных практических вопросов, находит свое воплощение и в других положениях информационного письма N 103 и имеет самостоятельное значение.

4. Является ли отношение, возникшее в силу п. 2 ст. 167 ГК РФ, обязательством и если да, то каков его режим - вот еще один принципиальный вопрос, разрешенный Президиумом ВАС РФ в информационном письме N 102 применительно к такому основанию прекращения обязательств, как предоставление отступного.