ПРАВО НА СЕЛЕКЦИОННОЕ ДОСТИЖЕНИЕ

ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ ГЛАВЫ 73

ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 15 апреля 2010 года

Под редакцией

П.В. КРАШЕНИННИКОВА

Авторы комментариев

Всеволожский Кирилл Владимирович, вице-президент Евразийского союза семеноводов - ст. ст. 1408 - 1425, ст. ст. 1427 - 1445.

Крашенинников Павел Владимирович, председатель Комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, доктор юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации - вступительное слово, ст. 1446.

Мурзин Дмитрий Витальевич, доцент кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии, кандидат юридических наук - ст. 1426.

Рузакова Ольга Александровна, главный советник аппарата Комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, доктор юридических наук - ст. 1447.

Вступительное слово

Охрана селекционных достижений имеет не столь продолжительную историю развития в России по сравнению с объектами авторского права и патентных прав. Так, выдача авторских свидетельств на новые сорта семян селекционерам и селекционным станциям была предусмотрена Постановлениями СНК СССР от 29 июня 1937 г. "О мерах по улучшению семян зерновых культур" <1>, от 5 марта 1941 г. N 448 "Об утверждении Положения об изобретениях и технических усовершенствованиях и о порядке финансирования затрат по изобретательству, техническим усовершенствованиям и рационализаторским предложениям" <2>, а также от 14 декабря 1945 г. N 3091 "О выдаче селекционерам и селекционным учреждениям авторских свидетельств на выведенные новые и улучшенные сорта технических культур и трав".

--------------------------------

<1> СЗ СССР. 1937. N 40. Ст. 168.

<2> СП СССР. 1941. N 9. Ст. 150.

Постановлением Совмина СССР от 24 апреля 1959 г. N 435 "Об утверждении Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях и Инструкции о вознаграждении за открытия, изобретения и рационализаторские предложения" <1> на полученные селекционным путем новые и улучшенные породы сельскохозяйственных животных и птиц, породы тутового и дубового шелкопряда, сорта сельскохозяйственных культур селекционерам, селекционным станциям и станциям по племенной работе была предусмотрена выдача авторских свидетельств и свидетельств об улучшении пород (сортов).

--------------------------------

<1> СП СССР. 1959. N 9. Ст. 59.

Положением об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденным Постановлением Совмина СССР от 21 августа 1973 г. N 584 <1>, на новые сорта и гибриды сельскохозяйственных культур и других культивируемых растений, породы сельскохозяйственных животных и птиц, их высокопродуктивные заводские и внутрипородные типы и заводские линии, новые типы пушных зверей и новые породы тутового шелкопряда предусматривалась выдача авторских свидетельств. При этом указанные селекционные достижения приравнивались по правовой охране к изобретениям. На улучшенные сорта сельскохозяйственных культур и других культивируемых растений, породы сельскохозяйственных животных и птиц, типы пушных зверей и породы тутового шелкопряда выдавались свидетельства.

--------------------------------

<1> СЗ СССР. 1990. Т. 2. С. 78.

Выдачу авторских свидетельств и свидетельств авторам (селекционерам), а также предприятиям, организациям и учреждениям, в которых получены указанные селекционные достижения, производило Министерство сельского хозяйства СССР, причем выдачу авторских свидетельств - только после регистрации их Государственным комитетом СССР по делам изобретений и открытий.

В нормативных правовых актах, начиная с 40-х гг. прошлого столетия, неоднократно обращалось внимание на необходимость проведения научно-исследовательских работ в области селекции. Об улучшении селекционно-семеноводческой работы, обеспечении выведения и быстрейшего размножения новых и улучшенных, более урожайных сортов, дающих высокие и устойчивые урожаи, а также о разработке способов получения гибридных семян кукурузы, озимой и яровой пшеницы и гречихи для посева в колхозах и совхозах упоминалось в Постановлении Совмина СССР, ЦК ВКП(б) от 20 октября 1948 г. N 3960 "О плане полезащитных лесонасаждений, внедрения травопольных севооборотов, строительства прудов и водоемов для обеспечения высоких и устойчивых урожаев в степных и лесостепных районах европейской части СССР" <1>.

--------------------------------

<1> СП СССР. 1948. N 6. Ст. 80.

Обязанность Министерства сельского хозяйства РСФСР, Советов Министров автономных республик обеспечить улучшение селекционно-семеноводческой работы в сельскохозяйственных научно-исследовательских учреждениях и сельскохозяйственных вузах, обратив особое внимание на выведение более урожайных и более ценных по технологическим качествам сортов и гибридов сельскохозяйственных культур, была предусмотрена Постановлением Бюро ЦК КПСС по РСФСР, Совмина РСФСР от 18 июня 1960 г. N 922 "Об улучшении семеноводства зерновых, масличных культур и трав" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РСФСР. 1988. Т. 6. С. 308.

Аналогичные задачи ставились Постановлениями Совмина РСФСР от 2 февраля 1977 г. N 75 "О мерах по дальнейшему улучшению селекции и семеноводства зерновых, масличных культур и трав" <1>, от 31 января 1978 г. N 61 "О мерах по улучшению селекции и семеноводства картофеля" <2>, от 5 сентября 1978 г. N 437 "О мерах по дальнейшему совершенствованию племенного дела в животноводстве" <3> и др.

--------------------------------

<1> СЗ РСФСР. 1988. Т. 6. С. 313.

<2> Там же. С. 319.

<3> Там же. С. 351.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. <1> специальная статья (ст. 152) была посвящена охране селекционных достижений и содержала указание на исключительное право на селекционные достижения (новые сорта растений и новые породы животных) и ссылку на законодательные акты Союза ССР.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

Закон РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях" <1> (далее также Закон 1993 г.) унифицировал специальные нормы о селекционных достижениях, окончательно отказавшись от охраны с помощью норм об изобретениях. С 1 января 2008 г. вступила в силу часть четвертая ГК РФ, в связи с чем Закон РФ "О селекционных достижениях" утратил силу.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 36. Ст. 1436.

Основные положения данного Закона перешли в часть четвертую ГК РФ, в том числе основные понятия, признаки охраноспособности селекционных достижений, порядок подачи заявки, проведение экспертизы и т.д. Таким образом, впервые на уровне кодифицированного акта урегулированы отношения по поводу селекционных достижений как особого объекта интеллектуальных прав.

Глава 73 части четвертой ГК РФ, посвященная правовому режиму селекционных достижений, включает в себя шесть параграфов.

§ 1. Основные положения.

§ 2. Интеллектуальные права на селекционные достижения.

§ 3. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение.

§ 4. Селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное в порядке выполнения служебного задания или при выполнении работ по договору.

§ 5. Получение патента на селекционное достижение. Прекращение действия патента на селекционное достижение.

§ 6. Защита прав авторов селекционных достижений и иных патентообладателей.

Правовой режим селекционных достижений урегулирован не только внутренними, но и международными актами. Особенности правового режима селекционных достижений определены в Международной конвенции по охране новых сортов растений от 2 декабря 1961 г. (далее также Конвенция UPOV), участниками которой являются более 60 государств, в том числе Российская Федерация <1>. Селекционные достижения не названы в качестве самостоятельного объекта правовой охраны в Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 1967) <2>, Конвенции об охране промышленной собственности (Париж, 1883) <3>, Договоре о патентной кооперации (РСТ) (Вашингтон, 1970 г.) <4>, Евразийской патентной конвенции <5>.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 18 декабря 1997 г. N 1577 // Собрание законодательства РФ. 1997. N 51. Ст. 5819.

<2> Конвенция ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 19 сентября 1968 г. N 3104-VII (Ведомости ВС СССР. 1968. N 40. Ст. 363).

<3> Ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года (Закон. 1999. N 7).

<4> Ратифицирован Указом Президиума ВС СССР от 23 декабря 1977 г. N 6758-IX (Ведомости ВС СССР. 1978. N 1. Ст. 2).

<5> Ратифицирована Федеральным законом от 1 июня 1995 г. N 85-ФЗ (СЗ РФ. 1995. N 23. Ст. 2170).

Статья 27 (3) (b) Соглашения ТРИПС предоставляет государствам выбор охраны сортов растений либо путем выдачи патентов, либо путем применения эффективной системы sui generis (т.е. в рамках специального законодательства), либо любым их сочетанием. Такое положение дел позволило США вместе с особой системой охраны, как в большинстве стран, обеспечивать охрану селекционных достижений с помощью патентной формы, действующей в отношении изобретений.

Российским законодательством селекционное достижение рассматривается как объект особой правовой охраны, отличающийся от патентной охраны изобретений. Несмотря на то что на селекционные достижения выдается патент и немало общего между селекционными достижениями и объектами патентного права, целый ряд особенностей, обусловленных связью селекционного достижения как нематериального объекта с материальным носителем, выражающимся в объектах живой природы, обусловили выделение норм о селекционных достижениях в отдельную главу как нетрадиционного объекта <1> интеллектуальных прав.

--------------------------------

<1> Понятие "нетрадиционный объект" предложено А.П. Сергеевым в кн. "Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации" (М.: Проспект, 1996. С. 30).

Наряду с частью четвертой ГК РФ важное значение в вопросах охраны селекционных достижений, например в части их определения, имеют Федеральные законы от 17 декабря 1997 г. N 149-ФЗ "О семеноводстве" <1>, от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве" <2>, от 5 июля 1996 г. N 86-ФЗ "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности" <3> и др.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 1997. N 51. Ст. 5715.

<2> Собрание законодательства РФ. 1995. N 32. Ст. 3199.

<3> Собрание законодательства РФ. 1996. N 28. Ст. 3348.

Во исполнение норм гл. 73 ГК РФ, не претерпевших изменений за более чем двухлетний период их действия, были приняты следующие подзаконные акты:

- Постановление Правительства РФ от 14 сентября 2009 г. N 735 "Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом" <1> в части установления размеров и особенностей уплаты патентных пошлин при государственной регистрации селекционных достижений;

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 38. Ст. 4488.

- Постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 384 "Об утверждении Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора" <1>;

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 19. Ст. 2341.

- Постановление Правительства РФ от 4 октября 2007 г. N 643 "Об утверждении Перечня родов и видов растений, в отношении которых использование растительного материала не является нарушением исключительного права на селекционное достижение в соответствии со статьей 1422 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>;

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2007. N 41. Ст. 4906.

- Приказ Минсельхоза России от 31 октября 2007 г. N 559 "Об утверждении Правил рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения" <1> и др.

--------------------------------

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 5.

Не утратили свою силу, но применяются в части, не противоречащей ГК РФ, Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, утвержденные Минсельхозпродом России (14 октября 1994 г. N 2-01/3) <1>;

--------------------------------

<1> Российские вести. 1995. 30 марта. N 58.

Инструкция о ввозе на территорию Российской Федерации и вывозе с территории Российской Федерации семян сортов растений и племенного материала пород животных, утвержденная Минсельхозпродом России и ГТК России (N 12-04/5, N 01-23/8667 от 8 мая 1997 г.) <1> и некоторые другие акты, принятые до 1 января 2008 г.

--------------------------------

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 12.

О дальнейших перспективах развития законодательства и правоприменительной практике в сфере использования селекционных достижений и охраны исключительных прав на них свидетельствует принятие Федерального закона от 2 августа 2009 г. N 217-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания бюджетными научными и образовательными учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности" <1>, а также актов, направленных на его реализацию, в частности письмо Рособразования от 3 декабря 2009 г. N 20-1834 "О применении (внедрении) бюджетными научными и образовательными учреждениями высшего профессионального образования результатов интеллектуальной деятельности". Селекционные достижения входят в перечень результатов интеллектуальной деятельности, право использования которых может быть внесено учреждением в уставный капитал хозяйственных обществ.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 31. Ст. 3923.

В части формирования правоприменительной практики на сегодняшний день принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2009. N 6.

Настоящее издание является очередной книгой в серии постатейных комментариев к отдельным главам Гражданского кодекса Российской Федерации, приуроченной к завершению кодификации гражданского законодательства в Российской Федерации, и содержит комментарии к гл. 73 Гражданского кодекса РФ, подготовленные с учетом законодательства и судебной практики, сформировавшихся на 15 апреля 2010 г.

П.В.Крашенинников

18 декабря 2006 года N 230-ФЗ

Гражданский кодекс российской федерации

Глава 73. Право на селекционное достижение

§ 1. Основные положения

Статья 1408. Права на селекционные достижения

Комментарий к статье 1408

1. Закон РФ "О селекционных достижениях" определял селекционное достижение как "сорт растений, породу животных" (ст. 1), Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. - как новый сорт растений, новую породу животных (ст. 152).

Было предложено деление на селекционные достижения и результаты селекционной деятельности <1>. Сейчас В.М. Синельникова полагает, что законодательство Российской Федерации (ст. 1409 ГК РФ) "разделяет правовой статус результатов селекционной деятельности, уже получивших государственное признание (охраняемых) и еще не прошедших апробацию", и именует и те и другие "селекционными достижениями"; таким образом, законодатель различает понятия "селекционное достижение" и "охраняемое селекционное достижение" <2>.

--------------------------------

<1> Синельникова В.Н. Проблемы селекционного законодательства. М.: Изд-во МСХА, 1991. С. 6, 56.

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 523.

А.П. Сергеев полагает, что решение творческой задачи по выведению нового сорта (породы) является родовым признаком селекционного достижения вне зависимости от правовой охраны; следовательно, селекционным достижением является результат селекционной деятельности как таковой, а охраняемое селекционное достижение в дополнение к этому обладает и некоторыми другими признаками <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 2004. С. 707.

Гражданский кодекс РФ, используя понятие "селекционное достижение", определения самого понятия не дает; однако сразу, в п. 1 первой же статьи гл. 73, подчеркивает, что для целей Кодекса "селекционное достижение" должно пониматься в узком смысле. В части четвертой Гражданского кодекса РФ словосочетанием "селекционное достижение" именуется не любой результат интеллектуальной деятельности в области селекции, но лишь отвечающий условиям предоставления правовой охраны.

О понятии "селекционное достижение" см. также комментарий к ст. 1412.

2. Применительно к селекционным достижениям Гражданский кодекс РФ фактически разделяет права, принадлежащие автору, на две группы. При этом права, относящиеся к первой группе, - исключительное право и право авторства (п. 1 комментируемой статьи) - могут считаться безусловными.

Во вторую группу наряду с правом на наименование и правом автора служебного селекционного достижения на вознаграждение включено и право на получение патента (п. 2), о котором прямо сказано, что оно принадлежит автору первоначально (п. 1 ст. 1420). Однако права, относящиеся ко второй группе, принадлежат автору нового сорта или породы только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. В иных случаях эти права, вообще говоря, могут принадлежать другим лицам или не принадлежать никому.

3. Перечень прав на селекционное достижение, даваемый непосредственно ст. 1408, не является закрытым. Однако другие права, которые могут принадлежать автору селекционного достижения, прямо названы Кодексом. К числу таких прав должны быть отнесены право на получение авторского свидетельства (ст. 1416) и право распоряжения исключительным правом на селекционное достижение (не охватываемое самим исключительным правом и не входящее логически в его состав; п. 1 ст. 1421). Н.Г. Кузьмина добавляет к этому перечню право на подачу заявки и "право на приоритет" <1>. Последнее, правда, является не чем иным, как отдельным случаем, специфической формой реализации первого; однако специально предусмотрено ст. 11 Конвенции UPOV, которая так и озаглавлена: "Право приоритета (Right of Priority; Droit de priorite)".

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 523.

Расширенный перечень, включающий наряду с правами, предусмотренными ст. 1408, также и перечисленные права, является исчерпывающим и может быть дополнен только путем внесения изменений в Гражданский кодекс РФ.

4. Исключительное право на селекционное достижение, во-первых, изначально принадлежит его автору. У любых иных лиц, даже у работодателя, которому, казалось бы, исключительное право на служебное селекционное достижение, как и право на получение патента, принадлежит с момента создания (если договором между автором и его работодателем не предусмотрено иное; п. 3 ст. 1430), оно может быть только производным от первоначального права автора.

Во-вторых, исключительное право автору "принадлежит"; оно не возникает в момент выдачи патента, понятие исключительного права имплицитно присутствует в составе самого понятия селекционного достижения. Таким образом, Кодекс не связывает возникновение исключительного права с патентованием селекционного достижения, несмотря на то обстоятельство, что исключительное право, пока оно не удостоверено патентом, в Российской Федерации не признается (ст. 1409) и не охраняется (ст. 1414). Однако такие правовые конструкции, как приоритет селекционного достижения, запатентованного за рубежом (ст. 1434), или временная правовая охрана в период между опубликованием информации о поданной заявке и выдачей патента (ст. 1436), основаны именно на том, что исключительное право уже существует, хотя рассмотрение вопроса о его признании еще не завершено <1>.

--------------------------------

<1> По мнению высших органов судебной власти Российской Федерации, для целей правоприменения моментом возникновения исключительного права (если это право не признается автоматически, в силу самого факта создания объекта интеллектуальных прав, как это имеет место для авторского права) должен считаться именно тот момент, когда начинается рассмотрение вопроса о его признании. Так, для изобретения, полезной модели, промышленного образца датой возникновения исключительного права должен считаться день подачи заявки (см. подп. 2.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29).

Вопрос, в чем именно заключается исключительное право, разрешен в общей постановке ст. 1229, а применительно к селекционным достижениям - ст. 1421 ГК РФ (см. комментарий к ст. 1421).

5. Глава 73 Гражданского кодекса регулирует отношения, связанные с уже достигнутыми результатами селекционной деятельности. Процесс получения этих результатов регулируется гражданским правом только в части использования для их создания сортов растений и пород животных, охраняемых патентом.

Правовое регулирование селекционной деятельности в целом является комплексным <1> и осуществляется главным образом нормативно-правовыми актами, традиционно относимыми к аграрному (Федеральные законы "О семеноводстве", "О племенном животноводстве" и др.) и экологическому (в первую очередь Федеральный закон "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности") законодательству. В результате права селекционера в сфере создания селекционных достижений могут быть серьезно ограничены. Так, некоторые виды селекционной деятельности ранее требовали лицензии. В частности, лицензирование деятельности, связанной с генетическими манипуляциями на молекулярном и клеточном уровне с участием рекомбинантных рибонуклеиновых кислот и дезоксирибонуклеиновой кислоты для создания генетически-модифицированных организмов было предусмотрено Федеральным законом "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности" (абз. 2 ст. 6) и прекращено только со дня вступления в силу Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <2> (п. 2 ст. 18). Лицензирование деятельности по разведению племенных животных, по производству и использованию племенной продукции (подп. 84 и 85 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности") было прекращено с 1 января 2006 г. (подп. "б" п. 11 ст. 1 Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ), и в настоящее время перечень лицензируемых видов деятельности не предусматривает лицензирования в области селекции животных и растений.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (по статейный). Часть четвертая. С. 505.

<2> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.

Однако действующее законодательство Российской Федерации до настоящего времени сохраняет отдельные нормы, предусматривающие, например, необходимость согласования с "государственным органом по управлению племенным животноводством" <1> скрещивания племенных животных на племенных заводах (ст. 31 Федерального закона "О племенном животноводстве"), а также осуществление государственного надзора за применением новых технологий, инструментов, оборудования, материалов и биотехнологических методов в области селекции и воспроизводства племенной продукции (материала) (абз. 6 п. 2 Положения о порядке деятельности главных государственных инспекторов в области племенного животноводства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 6 марта 1996 г. N 244 в редакции Постановления Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 497).

--------------------------------

<1> О специально уполномоченном Правительством Российской Федерации государственном органе по управлению племенным животноводством см. комментарий к ст. 1444.

Таким образом, права селекционера, связанные с процессом творческого труда, с его условиями и его содержанием, могут быть ограничены федеральными законами или на основании федерального закона. Однако его права, связанные с результатом такого труда, регулируются только Гражданским кодексом РФ.

Статья 1409. Действие исключительного права на селекционные достижения на территории Российской Федерации

Комментарий к статье 1409

1. Исключительное право на использование селекционного достижения принадлежит автору безусловно (ст. 1408), однако признается на территории Российской Федерации лишь при определенных условиях: только в том случае, если оно удостоверено патентом, имеющим законную силу в Российской Федерации.

Исключительное право, не удостоверенное патентом, в Российской Федерации не признается и не охраняется.

2. Ряд авторов считают, что существует "необходимость признания прав автора селекционного достижения, отвечающего критериям охраноспособности, еще до подачи заявки о признании его охраняемым" <1>, и эта необходимость обусловлена нормами гражданского законодательства.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 524.

По мнению О.Ф. Оноприенко, селекционные достижения до момента патентования должны охраняться нормами авторского права как произведения науки <1>.

--------------------------------

<1> См.: Оноприенко О.Ф. Проблемы охраны живых объектов // Патенты и лицензии. 2007. N 6. С. 36 - 37.

Представляется, что в таком признании нет необходимости. Прежде всего до подачи заявки, более того, до завершения экспертиз и испытаний селекционного достижения неизвестно, отвечает ли оно упомянутым критериям. Все права автора, в том числе и личные неимущественные, обеспечиваются, а следовательно, и защищаются именно в рамках процедуры рассмотрения заявки и выдачи патента. Что же касается исключительного права, то на этапе от момента создания селекционного достижения до подачи заявки оно не признается вовсе, а после подачи заявки защищается ретроспективно, в рамках института временной правовой охраны (ст. 1436).

Безусловно, практически любые материалы селекционера (черновики, расчеты, дневники наблюдений и др.) могут защищаться от копирования в рамках авторского права. Однако мнение о том, что на этапе до подачи заявки "селекционный материал, который получен в результате творческой деятельности: семена растений, посадочный материал кустарников, семя животных, сами животные и др." <1>, также является объектом "охраны авторским правом", ни на чем не основано. Селекционный материал защищается, прежде всего, волей самого автора, а также признанием того обстоятельства, что его попадание в чужие руки вопреки этой воле не порочит новизны селекционного достижения и, следовательно, не препятствует его правовой охране и признанию исключительного права автора или его правопреемника (п. 3 ст. 1413).

--------------------------------

<1> См.: Там же.

3. Патент на селекционное достижение может иметь в Российской Федерации законную силу только в двух случаях: если он выдан федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям или если действие патента, выданного в иностранном государстве, признается в Российской Федерации в соответствии с международным договором.

Единственный международный договор, прямо касающийся селекционных достижений (Международная конвенция по охране новых сортов растений), предусматривает национальную процедуру патентования, таким образом, патентов, выданных за рубежом и "имеющих силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами", пока не существует.

Соглашение СНГ о правовой охране сортов растений (Москва, 16 марта 2001 г.) допускает, что правовая охрана сортов может осуществляться на территории другого государства на основе взаимного признания охранных документов (ст. 3). Однако Российская Федерация не является участницей Соглашения.

4. Глава 73 Гражданского кодекса РФ еще дважды упоминает о договорах, связанных с правовой охраной селекционных достижений. Во-первых, это договор об охране селекционных достижений, заключенный с иностранным государством, поданная в котором заявка влечет возникновение приоритета селекционного достижения в Российской Федерации (п. 3 ст. 1434). Во-вторых, соответствующий договор, на основании которого федеральный орган по селекционным достижениям вправе использовать в целях установления соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности результаты испытаний, проведенных компетентными органами иностранного государства (п. 2 ст. 1438).

В отношении сортов растений сегодня таким международным договором реально является Конвенция UPOV.

Статья 1410. Автор селекционного достижения

Комментарий к статье 1410

1. Прежде всего комментируемая статья дает определение термина "селекционер". Селекционер не является, а признается автором; селекционер - это тот, кто вывел сорт или породу, а автор - это селекционер, который признан автором по основаниям, предусмотренным законом, и в установленном им порядке.

2. Имя автора в заявке указывает заявитель, лицо, совершенно не обязательно само являющееся автором (подп. 1 п. 2 ст. 1433); в отношении авторства лица, указанного в заявке в качестве автора, действует презумпция. Пока не доказано иное, считается, что селекционное достижение получено именно этим лицом. Применительно к селекционным достижениям это положение появилось впервые. Доказывание этого обстоятельства на стадии получения патента Кодексом не требуется; в числе оснований для отказа в выдаче патента (п. 3 ст. 1419, п. 2 ст. 1437, п. 1 ст. 1439) неподтверждение авторства не упомянуто.

Факт прикосновенности лица к созданию селекционного достижения, разумеется, может быть оспорен впоследствии. Если будет доказано, что лицо, указанное в качестве автора, таковым не является, это может быть одним из оснований признания недействительным уже выданного патента (подп. 3 п. 1 ст. 1441). Несомненно, авторство может быть оспорено и на этапе испрашивания правовой охраны сорта или породы, однако в отсутствие спора оно, как уже говорилось, презюмируется.

3. Автором селекционного достижения может быть признан только гражданин, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Кодексом сформулирована определенная логическая последовательность: физическое лицо - собственный труд этого лица - творческий характер этого труда - определенный результат.

Вторая презумпция, заложенная в текст комментируемой статьи, менее заметна, но не менее важна: пока не доказано иное, считается, что труд лица, указанного в заявке как автор, по выведению селекционного достижения носил искомый творческий характер. Творческий характер труда по созданию селекционного достижения содержится в самом понятии авторства. Поэтому оспорен может быть не только факт прикосновенности к созданию нового сорта или породы, но и характер такой прикосновенности. Поскольку в числе критериев охраноспособности сорта или породы, проверяемых на стадии подачи и исследования заявки на выдачу патента, оценка степени творческого характера процесса, приведшего к их созданию, не упомянута, оспаривание такого элемента творчества возможно не в сфере охраноспособности селекционного достижения, а в самом вопросе авторства, т.е. права признаваться автором и претендовать на патент на этом основании. Дефект здесь может быть усмотрен не в объекте, обладающем и отличимостью, и новизной, а в лице.

4. Никаких законных критериев творческого труда (ст. 1410) Кодексом не дано. При этом положение о содержании этого труда именно применительно к селекционным достижениям (унаследованное сегодня Гражданским кодексом) было сформулировано Законом 1993 г. весьма тенденциозно.

В официальных текстах ст. 1 Конвенции UPOV для того, чтобы охарактеризовать содержание творческого труда автора, отношение субъекта деятельности к объекту, являющемуся результатом этой деятельности, в одних языках используется, в частности, глагол "вывести" (англ.: to breed; the person who bred... a variety - лицо, которое вывело сорт), в других - глагол "создать" (фр.: creer; la personne qui a cree... une variete; нем.: hervorbringen; die Person; die eine Sorte hervorgebracht... hat - лицо, которое создало, породило, произвело на свет сорт). В тексте ст. 1410 Гражданского кодекса РФ содержание этого понятия передано сразу тремя словами, причем наряду с созданием и выведением фигурирует и "выявление" нового сорта или породы.

К сожалению, налицо пример сомнительной и спорной переработки международно-правового документа. "Лицо, которое создало, выявило или вывело сорт" - именно так в 1993 г. была переведена на русский язык юридическая формулировка, предусматривающая не только обнаружение биологического объекта, чем-то отличающегося от других аналогичных объектов, но и последующую его разработку <1>, которая, между прочим, носит уже не столько творческий, сколько технический характер. При этом ст. 1410 Кодекса, в отличие от Конвенции UPOV, непосредственного упоминания о необходимости такой технической разработки обнаруженного сорта или породы не содержит. Оригинальный текст Конвенции UPOV позволяет признавать автором или соавторами селекционного достижения только того или тех, кто реально сделал и то и другое одновременно - одно лицо лично или несколько лиц совместно. При толковании русского текста комментируемой правовой нормы, не учитывающего позицию Конвенции UPOV, неизбежно возникает смысловой разрыв, дающий тому, кто лишь выявил (qui a decouvert) растение или животное, обладающее новыми свойствами, формальное право не только претендовать на авторство самому, но и одновременно отказывать в соавторстве тому, кто затем разрабатывал, совершенствовал, доводил до ума новый сорт (qui a mis au point une variete) или породу. Здесь, как мы видим, нашла отражение недостойная традиция автоматического авторства руководителей научно-исследовательских учреждений. В условиях, когда речь идет не о селекционере-одиночке, а о коллективной исследовательской работе, никаких оснований для искусственного построения подобного барьера, отделяющего лицо, которое дало некие руководящие указания, от непосредственных технических исполнителей этих указаний, Конвенция UPOV не дает.

--------------------------------

<1> Англ.: discovered and developed, нем.: entdeckt und entwickelt hat - "открыл, обнаружил" и "разработал, развил, усовершенствовал"; фр.: a decouvert et mis au point. Идиома "mise au point", использованная Конвенцией UPOV во французском, т.е., напомним, оригинальном варианте, в юридическом контексте прямо означает разработку, "доводку" объекта интеллектуального творчества, например изобретения, а в других контекстах - "регулировку", "настройку" и даже "окончательную редакцию". В современном русском переводе Конвенции UPOV сказано так: "лицо, которое вывело или выявило и усовершенствовало" (п. "iv" ст. 1 Конвенции).

См. также комментарий к ст. 1411.

5. Возможность возникновения личного права авторства у юридического лица Гражданским кодексом РФ не предусмотрена. Имущественные интересы учреждений-работодателей и иных лиц, выступающих организаторами творческих коллективов и заказчиками результатов их творческого труда, учитываются Кодексом в рамках гражданско-правовых институтов служебного и заказного селекционного достижения (ст. ст. 1430, 1431).

Поскольку вопрос возможности авторства разрешен для юридических лиц отрицательно, для них, следовательно, отрицательно разрешен и вопрос о возникновении, о первоначальной принадлежности исключительного права (п. 1 ст. 1228, п. 1 ст. 1408). Даже возникая у организации-работодателя, казалось бы, в момент создания селекционного достижения (п. 3 ст. 1430), это право может быть только производным.

6. Споры об авторстве не связаны с осуществлением экономической деятельности и подсудны судам общей юрисдикции (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29).

Статья 1411. Соавторы селекционного достижения

Комментарий к статье 1411

1. Закон РФ "О селекционных достижениях" не предусматривал возможности соавторства; оно могло быть реализовано только по аналогии с законодательством об изобретениях <1>. Соответственно, и понимание соавторства в селекции растений и животных сформировалось под влиянием патентного права. В рамках изобретательского процесса и теория, и правоприменительная практика четко различают творческий вклад, приводящий к возникновению соавторства, с одной стороны, и "техническое, консультационное, организационное или материальное содействие", в том числе "контроль за выполнением соответствующих работ" (п. 1 ст. 1228 ГК), - с другой. Однако именно в сфере селекции, где тщательная и высокопрофессиональная, иногда многолетняя, техническая работа оказывается едва ли не главной составной частью творческого процесса, а сам процесс селекции, т.е. отбора (формирование и утверждение критериев отбора, принятие решений о проведении испытаний, выбор или выбраковка отдельных экземпляров и т.п.), выглядит порой как рутинная административно-организационная процедура, в буквальном смысле слова контроль за выполнением, провести такое разделение особенно трудно. Более того, как уже говорилось (см. комментарий к ст. 1410), Конвенция UPOV признает создание (выведение) и дальнейшую разработку, "доводку", усовершенствование сорта двумя нераздельными составными частями одного и того же творческого процесса.

--------------------------------

<1> Статья 526 Гражданского кодекса РСФСР, п. 2 ст. 144 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. и др.

2. Творческий вклад должен быть внесен в создание селекционного достижения именно в процессе "совместного творческого труда". Однако реальная работа над созданием сорта или породы иногда занимает много лет, и, вообще говоря, в разное время над одним и тем же селекционным достижением могли последовательно работать разные люди. Причем независимо от наличия между ними договоренности об этом, даже от того обстоятельства, известно ли этим лицам друг о друге. В советское время первоначально автором сорта считался "тот селекционер, который довел работу с сортом для передачи его в государственное сортоиспытание" <1>; вопрос о самой возможности "соавторства по преемственности" был поднят лишь в 1970-е гг. <2>. Подобная позиция, безусловно, имеет право на существование и даже, вероятно, могла бы быть признана справедливой и желательной; однако сегодня Гражданский кодекс РФ говорит именно о "совместном творческом труде" (п. 1 комментируемой статьи), т.е. о сознательном сотрудничестве соавторов.

--------------------------------

<1> Райгородский Н.А. Изобретательское право СССР. М.: Госюриздат, 1949. С. 222.

<2> См.: Дручок Г.В. Правовая охрана результатов селекции в СССР и некоторых зарубежных странах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1970. С. 13.

3. Комментируемая статья подразделяет вопросы, возникающие в процессе взаимодействия соавторов, на две группы, каждую из которых, в свою очередь, также разделяет надвое. Она, во-первых, отграничивает любые формы распоряжения исключительным правом от собственно использования селекционного достижения; во-вторых, разводит отношения, связанные с использованием селекционного достижения (п. 2), с одной стороны, и с распределением дохода от такого использования (абз. 1 п. 3) - с другой <1>, а также отделяет распоряжение правом на получение патента (абз. 2 п. 3) от распоряжения исключительным правом как такового. Фактически налицо четыре различных правоотношения.

--------------------------------

<1> Правда, необходимо иметь в виду, что четкость классификации несколько "смазана" тем обстоятельством, что в состав дохода от использования селекционного достижения неосторожно включен доход от предоставления лицензий (п. 5 ст. 1430 ГК), несмотря на то что выдача лицензий является формой распоряжения исключительным правом, а не видом использования.

Действительно, право на получение патента (п. 2 ст. 1408) не тождественно исключительному праву (п. 1 ст. 1408). Соответственно, распоряжение исключительным правом не совпадает с распоряжением правом на получение патента. Пока патент не получен, право не признано. Общие нормы п. 3 ст. 1229 ГК не затрагивают права на получение патента; специальная норма п. 3 ст. 1411 императивна: распоряжение правом на получение патента может осуществляться соавторами только совместно. Следовательно, изменение этого порядка каким-либо соглашением соавторов не допускается.

4. Исключительное право на селекционное достижение принадлежит соавторам совместно, хотя гл. 73 ГК РФ (в отличие от общего случая п. 3 ст. 1229) нигде об этом не упоминает.

"Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат соавторам совместно" (п. 4 ст. 1228); "исключительное право на результат интеллектуальной деятельности... может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно" (п. 2 ст. 1229). Эти общие положения гл. 69 Гражданского кодекса определяют режим распоряжения исключительным правом; однако в данном случае они не могут трактоваться как определяющие режим использования селекционного достижения, поскольку этот вопрос прямо и непосредственно урегулирован комментируемой статьей.

Исключительное право на селекционное достижение является правом использования (п. 1 ст. 1421 ГК). Поскольку каждый из соавторов вправе использовать новый сорт или новую породу по своему усмотрению, следовательно, исключительное право принадлежит каждому из них в полном объеме и не зависит ни от права других соавторов, ни от способов его реализации, ни от того, является ли данный соавтор держателем патента (патент выдается только одному из соавторов, указанному в заявке первым, п. 3 ст. 1439). Никто не должен испрашивать у своих соавторов разрешения на совершение с семенами или племенным материалом действий, предусмотренных п. 3 ст. 1421; один соавтор ничего не вправе запретить или навязать другому. Любые ограничения здесь могут быть установлены только соглашением соавторов.

5. Гражданский кодекс РФ не требует достижения соавторами соглашения о порядке использования селекционного достижения.

Казалось бы, этот тезис противоречит положению п. 3 ст. 1229 Кодекса, на который имеется прямая ссылка в комментируемой статье, устанавливающему, что взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними. Однако на деле противоречие здесь не возникает. Правила пункта 3 статьи 1229 в силу прямого указания п. 3 ст. 1411 применяются к отношениям соавторов. Причем даже не ко всем возможным отношениям, а лишь к распределению доходов и распоряжению исключительным правом. Если иное не предусмотрено соглашением между соавторами, т.е. в том числе и в отсутствие какого-либо соглашения, доходы от использования селекционного достижения распределяются между ними поровну, а распоряжение исключительным правом осуществляется совместно.

Как было сказано, исключительное право каждого из соавторов как право использования является независимым от прав других соавторов. Отношения, связанные с использованием селекционного достижения каждым из соавторов по своему усмотрению, просто не являются отношениями между соавторами и именно поэтому не требуют императивного урегулирования каким-либо соглашением. Для защиты своих имущественных прав взаимодействие авторов также не требуется; принимать меры по защите своих прав каждый из соавторов вправе самостоятельно (п. 4 комментируемой статьи).

6. О совместном распоряжении исключительным правом см. комментарий к ст. 1426.

Статья 1412. Объекты интеллектуальных прав на селекционные достижения

Комментарий к статье 1412

1. Закон РФ "О селекционных достижениях" определял свое главное понятие следующим образом: "...селекционное достижение - сорт растений, порода животных" (абз. 2 ст. 1); в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик это "новые сорта растений и новые породы животных" (ст. 152). Гражданский кодекс РФ исходит из того, что объектами интеллектуальных прав на селекционное достижение признаются сорта растений и породы животных, являющиеся результатами интеллектуальной деятельности, зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений и отвечающие требованиям к таким (зарегистрированным) селекционным достижениям (п. 1 комментируемой статьи), т.е. условиям предоставления правовой охраны, условиям охраноспособности (п. 1 ст. 1408, п. 1 ст. 1413).

2. Почти все специальные главы части четвертой Гражданского кодекса поступают совершенно аналогично. Так, в патентном праве объектами интеллектуальных прав признаются результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1349), отвечающие требованиям, предъявляемым Кодексом к изобретениям и полезным моделям как техническим решениям (п. 1 ст. 1350) и к промышленным образцам как решениям художественно-конструкторским (п. 1 ст. 1352) <1>. Поэтому для объектов интеллектуальных прав в сфере селекции иногда выстраивают аналогичную конструкцию, считая такими объектами биологические или биотехнологические решения, отвечающие установленным требованиям к селекционным достижениям.

--------------------------------

<1> Только в отношении такого нового и весьма своеобразного объекта, как топологии интегральных микросхем, Кодекс поступает иначе - он непосредственно дает определение топологии (п. 1 ст. 1448); статьи же "Объект интеллектуальных прав на топологию" или аналогичной ей статьи не содержит.

Такая конструкция имеет право на существование, правда, далеко не во всех возможных случаях. Результат, "в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения" (п. 4 ст. 1430), должен быть получен (создан, выведен, выявлен) творческим трудом (ст. 1410, п. 1 ст. 1411). Содержание этого труда может быть весьма различным. Протокол по биобезопасности к Конвенции о биологическом разнообразии 1992 г. <1> дал основания для разделения всех методов, используемых для получения новых биологических объектов, на две категории - традиционные методы селекции и иные методы, объединенные под общим названием "современная биотехнология" (см. комментарий к ст. 1412). С научно-технической точки зрения разграничение между ними, как представляется, может быть проведено следующим образом. Традиционная селекция, т.е. выведение и отбор, представляет собой использование для создания новых сортов или пород естественных свойств биологических объектов. Селекционер, вообще говоря, не делает ничего, что не могло бы случиться в живой природе, пусть даже вероятность этого крайне мала. Селекционер лишь организует условия для протекания природных процессов таким образом, чтобы максимально увеличить вероятность получения полезного результата, а затем выявляет, фиксирует и развивает этот результат. Полученная методами традиционной селекции группа живых организмов, отобранная по искусственным признакам, необходимым человеку, а не самому организму, практически не имеет шансов на самостоятельное выживание. Современная биотехнология, в первую очередь генная инженерия, не столько использует, сколько преобразует природу: живой измененный организм (living modified organism), при создании которого при искусственном конструировании генома были, как отмечает Картахенский протокол, преодолены естественные репродукционные барьеры (natural physiological reproductive or recombination barriers), ни при каких естественных условиях сам собой появиться не может. Организм, полученный таким путем, может неожиданно оказаться способным к устойчивому воспроизводству, а его противоестественные свойства, вероятно, в каких-то случаях способны обеспечить ему решающие преимущества в естественном отборе.

--------------------------------

<1> Конвенция UNEP о биологическом разнообразии, принятая в Рио-де-Жанейро 5 июня 1992 г. (аббревиатура "CBD", образованная от английского названия Конвенции - Convention for Biological Diversity, является общеупотребительной, в том числе и в русском языке: "Си-Би-Ди"), ратифицирована Российской Федерацией в 1995 г. (Федеральный закон от 17 февраля 1995 года N 16-ФЗ). 29 января 2000 г. в Монреале был принят Протокол по биобезопасности к Конвенции о биологическом разнообразии, известный как "Картахенский протокол". Российская Федерация до настоящего времени не присоединилась к Протоколу, как, впрочем, и США, Великобритания, Китай и многие другие страны, однако Картахенский протокол уже ратифицирован более чем 50 государствами - членами ООН.

С юридической точки зрения для целей постановки и разрешения проблемы возникновения, объема и характера интеллектуальных прав определяющими представляются следующие соображения. Селекционер ставит своей непосредственной целью изменение фенотипа, он добивается появления у живого организма некоторых новых внешних признаков. Какие именно признаки желательны, обычно можно сказать заранее; будет ли достигнут желаемый результат, более того, может ли он быть получен путем применения используемых средств - сказать чаще всего нельзя. Современные же биотехнологии оперируют непосредственно генотипом, добиваясь определенных, заранее запланированных изменений именно в нем и надеясь, как правило, обоснованно, что эти изменения, внесенные в генный код, приведут к нужным изменениям и в фенотипе, в комплексе внешних признаков организма. Для биотехнологических методов во многом характерно выраженное сходство с изобретательским процессом. Здесь действительно может охраняться либо результат, полученный на генном уровне, либо способ, которым этот результат может быть достигнут, в том числе повторно; именно поэтому результаты применения современных биотехнологий в принципе вполне патентоспособны в смысле изобретений. По крайней мере, практика, похоже, пошла именно этим путем. Для селекционных же достижений патентом защищается нечто иное: возможность воспроизводства растений или животных, обладающих определенными внешними признаками; возможность, которая может быть реализована единственным способом - использованием растений соответствующего сорта или их частей (семян в юридическом смысле) либо племенных животных соответствующей породы.

Гражданский кодекс РФ, как уже говорилось, принимает во внимание не содержание творческого труда, а определенный характер его результата. Если имеется объект, отвечающий признакам селекционного достижения, то обстоятельство, какой именно из возможных методов был использован для его получения, не имеет ни малейшего значения для охраноспособности <1>. Правда, это может иметь значение для выяснения, у какого именно субъекта возникает исключительное право (п. 4 ст. 1421; см. комментарий к ст. 1421).

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 514.

3. Селекционное достижение прежде всего должно соответствовать своему понятию, т.е. отвечать определению сорта (для растений) или породы (для животных).

Сортом или породой, согласно Кодексу, является группа растений или животных, обладающая определенным комплексом признаков (подп. 2 и 3 комментируемой статьи). Слова "группа растений" (или животных) ни в коем случае не могут толковаться здесь как некоторое количество конкретных, физически реальных биологических организмов. Так, сорт растений - это идеальный объект, одна из совокупностей, определенным образом сгруппированных по некоторым признакам, ячейка классификации (a plant grouping, un ensemble vegetal; п. "vi" ст. 1 Конвенции UPOV). Сорта или породы сами по себе являются научными абстракциями. Представлены они могут быть только в реальном живом объекте. Вещественным результатом интеллектуальной деятельности в данном случае является новый, ранее не существовавший феномен объективного материального мира, живой природы, обладающий в числе прочего присущим всему живому свойством самовоспроизводства. Достижение селекции - не столько явление, сколько процесс; не факт, имевший место в прошлом, получения определенного объекта, характеризующегося некоторой уникальной совокупностью признаков, а практическая возможность получения в будущем в принципе сколь угодно большого числа подобных ему объектов.

4. Определение сорта растения (п. 2 комментируемой статьи) полностью следует Закону РФ "О селекционных достижениях" и, соответственно, наследует имевшиеся в Законе неточности. Сорт "определяется по признакам, характеризующим данный генотип", хотя речь должна идти не о том, что свойства растений характеризуют генотип, позволяют сделать какие-то выводы о генотипе, но о том, что такие свойства следуют, вытекают из генотипа, являются его следствием, внешним проявлением, его результатом (resulting from a genotype; resultant d'un genotyp; von Genotypen ergebende). В законодательном определении породы животных тот же самый смысл выражен точнее: порода "обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками" (п. 3 комментируемой статьи).

Гражданский кодекс РФ не пользуется научными, биологическими понятиями сорта и породы. Он оперирует не ботаническими или зоологическими, но юридическими категориями, а именно охраняемыми категориями. Именно поэтому в качестве сорта юридически описываются и охраняются не только такие объекты, как клоны, линии, популяции, выделяемые "внутри" сорта как его охраняемые категории, но и гибриды, ботаническими сортами вообще не являющиеся, однако, во-первых, способные соответствовать всем критериям, характеризующим понятие "сорт" с юридической точки зрения, и, во-вторых, также способные быть результатом селекционного процесса, творческого труда. Охраняемой категорией породы животных могут быть признаны зональный или производственный тип и кросс линий (аналог гибрида, результат межлинейного скрещивания или многокомпонентной схемы скрещиваний).

5. Сорт может быть представлен действительным или потенциальным растением, любой частью растения, из которой возможно получение полноценного экземпляра, целого растения. Таким образом, Кодекс фактически использует здесь юридическое понятие семян (п. 2), формально определенное ниже (п. 2 ст. 1421), а также вводит понятие "племенной материал" (п. 3), которое объединяет племенных, т.е. предназначенных для воспроизводства породы, животных и их половые клетки - как неоплодотворенные (гаметы), так и оплодотворенные (зиготы), в том числе уже начавшие деление (эмбрионы).

Для ботанического сорта или популяции, а также для такой охраняемой категории сорта, как линия (потомство аутогамного, т.е. самоопыляемого, растения, сохраняющее его генотип), той частью растения, из которой возможно воспроизводство целого биологического объекта, как правило, выступают ботанические семена. Однако, например, для клона, воспроизводимой последовательности генетически идентичных растений, размножаемых вегетативным путем, - уже в буквальном смысле слова почти любая часть растения, вплоть до отдельной культуры клеток, порой до единичной клетки.

Для гибридов первого поколения (F1) возникает определенная сложность: такой гибрид признается охраняемой категорией, т.е. юридически приравнивается к сорту вне зависимости от возможности клонирования - даже тогда, когда растение размножается только генеративным путем, семенами. В этом случае подобный "сорт в юридическом смысле", помимо собственно растений-гибридов, может быть представлен исходными семенами, полученными от скрещивания родительских форм (которые, естественно, являются растениями других сортов: линий, гибридов и т.п.), и не может быть представлен семенами "на выходе", семенами урожая, полученного от самого гибридного растения, поскольку уже во втором поколении (F2) генотип расщепляется по законам Г. Менделя и искомые признаки, как правило, обнаруживают резкую изменчивость.

6. Для того чтобы являться объектом интеллектуальных прав, факта государственной регистрации сорта или породы недостаточно. Вторым условием выступает соответствие критериям охраноспособности, устанавливаемым Гражданским кодексом РФ.

На первый взгляд последнее условие избыточно, оно, казалось бы, уже поглощено первым, поскольку без соответствия селекционного достижения упомянутым критериям его государственная регистрация невозможна по определению. Однако это далеко не так. Второе из обсуждаемых условий является совершенно самостоятельным; в нем, в его предъявлении к объекту правовой охраны ярко проявляется специфика селекционных достижений как вида объектов интеллектуальных прав. Для селекционных достижений законом (ст. 1442 ГК) прямо предусмотрена не только возможность обнаружения несоответствия предъявляемым требованиям, имеющего место на стадии регистрации селекционного достижения, но и реальная возможность возникновения такого несоответствия, не существовавшего ранее, в течение срока правовой охраны.

Будучи предоставлены сами себе, своей судьбе, сорт растений и порода животных рано или поздно неизбежно вырождаются. Это совершенно не свойственно иным видам объектов интеллектуальных прав. В отличие от них селекционные достижения требуют постоянной активности, целенаправленных усилий по поддержанию охраняемого сорта или породы. Гражданским кодексом РФ обязанность поддержания охраняемого сорта возложена на патентообладателя (п. 1 ст. 1440). Законодательство о семеноводстве, вынужденное оперировать всеми сортами растений, а не только охраняемыми, вводит здесь специальную фигуру оригинатора, лица, которое производит оригинальные семена и таким образом поддерживает (сохраняет) сорт (ст. 6 Федерального закона "О семеноводстве"). Селекционное достижение как объект правовой охраны оказывается не только результатом творческой деятельности по его получению, но и постоянным процессом деятельности, порой ничуть не менее творческой, по его поддержанию.

7. В описанном выше отношении селекционное достижение своеобразно, но далеко не уникально. Многие виды продукции нуждаются в постоянной работе по сохранению комплекса их привычных, традиционных качественных показателей, точнее, по постоянному воспроизводству новых объектов, обладающих этими признаками. Другое лицо, никак не связанное с первоначальным производителем, может лишь попытаться повторить, т.е., называя вещи своими именами, подделать такой продукт. Поэтому фактическая правовая охрана осуществляется путем привязки товара к его производителю, своеобразному оригинатору продукта; традиционным правовым инструментом такой привязки выступает товарный знак. Механизм права на наименование селекционного достижения (ст. 1419), фигура оригинатора сорта растений, регистрируемого в установленном порядке, - все эти элементы во многом подобны охране товарных знаков. Однако этого, к сожалению, явно недостаточно; все перечисленное носит в какой-то мере вспомогательный характер. Именно здесь проявляется главное отличие селекционных достижений от других объектов интеллектуальных прав, которое, собственно, и определяет своеобразие механизма их правовой охраны.

"Вместо повторимости, присущей изобретениям, для селекционных достижений характерна способность к воспроизводству..." <1>. Другие виды объектов могут быть скопированы, но они не способны воспроизводить себя сами. Даже имея в своем распоряжении бутылку вина или банку кофе, "размножить" их можно только путем фальсификации. В то же время, располагая, например, семенами, растение, действительно принадлежащее к искомому сорту, в очень большом числе случаев можно размножить в объеме, ограниченном только временем и техническими возможностями нарушителя интеллектуальных прав. Более того, имея семена, в принципе можно ими и ограничиться. В большинстве случаев нет никакой необходимости располагать еще чем бы то ни было помимо семян, в том числе какими-либо знаниями, информацией, ноу-хау и т.п. Здесь селекционные достижения скорее парадоксальным образом напоминают объекты авторских прав. Именно поэтому правовая охрана селекционных достижений сосредоточена не на охране идеи (даже в тех случаях, когда эта идея доступна для реализации посторонними лицами, как, например, это имеет место в ряде случаев для генно-инженерно-модифицированных сортов), а на регулировании производства, оборота и использования конкретной материальной субстанции, позволяющей воспроизвести растения требуемого сорта или животных нужной породы, - семян и племенного материала.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Охрана изобретений в СССР. М.: ЦНИИПИ, 1967. С. 39.

Статья 1413. Условия охраноспособности селекционного достижения

Комментарий к статье 1413

1. Для селекционных достижений критериями охраноспособности названо то, что в патентном праве традиционно именуется условиями патентоспособности (ст. ст. 1350 - 1352 ГК). Для изобретений и полезных моделей в качестве условий патентоспособности выступают новизна и промышленная применимость (для изобретений также изобретательский уровень, неочевидность технического решения); для промышленного образца - новизна и оригинальность; для топологии интегральной микросхемы - оригинальность и неизвестность специалистам, т.е. та же новизна (п. 2 ст. 1448 ГК). К изобретениям также традиционно предъявляются требования промышленной применимости и полезности (отсутствия явной бесполезности).

Ни один из этих критериев не может быть напрямую применен к селекционным достижениям; какие-либо аналогии здесь недопустимы. Даже условие новизны определяется совершенно иначе; а роль условия, которое для всех объектов патентного права именуется новизной, для сортов растений и пород животных скорее играет отличимость.

2. Кодекс предусматривает четыре критерия охраноспособности. Соответствие трем из них - отличимости, однородности и стабильности (ООС, широко используется также английская аббревиатура "DUS": distinctness - uniformity - stability) - определяет сорт или породу как таковые и лишь четвертый критерий - новизна - как способные претендовать на правовую охрану. И именно в трактовке критерия новизны, с которого Гражданский кодекс РФ начинает описание условий предоставления правовой охраны, в наибольшей степени проявляется отличие селекционных достижений от других объектов интеллектуальных прав, в первую очередь от изобретений и полезных моделей.

Возможность объективного воплощения сортов растений и пород животных в материальных объектах определяется естественно-биологическими свойствами таких объектов. Сорт растения, порода животных просто не могут существовать без своего материального носителя, в котором они только и воплощаются, реализуются, в котором они представлены. Воспроизведение генетической информации может быть осуществлено только путем использования конкретной материальной субстанции - генетического материала, животных и растений, способных к воспроизводству, семян, эмбрионов, клеточных культур - любого материала растительного или животного происхождения, содержащего функциональные единицы наследственности (ст. 2 Конвенции UNEP о биологическом разнообразии 1992 г.). Традиционно признавалось, практически без обоснований, как нечто самоочевидное, что сорта растений невозможно воспроизвести на основании одного лишь ознакомления с идеей, пусть даже с самым подробным ее описанием <1>. Однако, как уже упоминалось, основная специфика селекционных достижений как объекта интеллектуальных прав состоит отнюдь не в том, что наличие в распоряжении потенциального нарушителя прав любой информации само по себе не дает возможности воспроизвести сорт или породу. А в том, что даже полное отсутствие у него какой-либо информации не препятствует такому воспроизведению, если имеется необходимый биологический материал <2>.

--------------------------------

<1> См.: Мамиофа И.Э. О правовой охране селекционных достижений // Вопросы изобретательства. 1969. N 1. С. 18 - 19.

<2> См.: Тарасенко В.Г. Гражданско-правовая охрана биологических форм в СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1983. С. 7.

Для изобретения новизна эквивалентна неизвестности; новым признается то, чего никогда раньше не существовало, что не совпадает ни с чем ранее известным "из уровня техники" и не следует из этого известного очевидным для специалиста образом. Для селекционного же достижения понятие новизны имеет совершенно другой смысл. Если ничего подобного новому сорту до его создания не существовало - это не новизна, это отличимость. Новизна же связывается законом только с недоступностью для других лиц материальной субстанции, позволяющей воспроизвести сорт или породу, материального носителя селекционного достижения. Причем эта недоступность носит не фактический, физический, а юридический характер.

Необходимо сказать, что такая трактовка критерия новизны, опирающаяся на Конвенцию UPOV, окончательно принята отечественным законодательством только в 1993 г. В советском праве понятие "новизна селекционного достижения" имело совершенно иное содержание, в контексте Закона РФ "О селекционных достижениях" оно могло бы быть описано фактически в терминах "хозяйственной полезности" <1>. Причем речь практически всегда шла о "локальной полезности", о наличии признаков, дающих хозяйственные преимущества в условиях конкретного региона или природно-климатической зоны <2>.

--------------------------------

<1> Левченко В.И. Проблемы правового обеспечения селекции и охрана ее достижений в СССР: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1990. С. 50.

<2> См.: Дозорцев В.А. Охрана изобретений в СССР. С. 39; Он же. Охрана селекционных достижений в СССР. М., 1969. С. 87; Мамиофа И.Э. Указ. соч. С. 19, 20.

3. Срок для распространения семян, влекущего утрату новизны селекционного достижения, определен Конвенцией UPOV (ст. 6); на территории государства-участника он составляет один год, за ее пределами - четыре, а для деревьев и виноградной лозы (trees or vines; les arbres et la vigne; Baume und Rebe) - шесть лет.

Гражданский кодекс, как и Закон РФ "О селекционных достижениях" до этого, распространил норму Конвенции UPOV также и на породы животных.

Кроме того, предложив расшифровку категории "деревья", используемую Конвенцией совокупно, Кодекс заодно дал основания для первичной классификации древесных растений на декоративные и плодовые культуры и лесные породы.

4. Для утраты новизны селекционного достижения третьему лицу должны быть проданы или переданы иным образом "семена или племенной материал". На первый взгляд перечень объектов оказывается существенно обедненным по сравнению с Конвенцией UPOV, согласно ст. 6 которой опорочить новизну селекционного достижения может передача в чужие руки не только семян, но и растительного материала <1>. Однако согласно комментируемой правовой норме материал должен быть передан в определенных целях - "для использования селекционного достижения", а это понятие имеет в контексте Гражданского кодекса РФ совершенно определенный и весьма узкий смысл (см. комментарий к ст. 1421). И все, что может быть использовано именно в этом узком смысле, т.е. для воспроизводства сорта или породы, с юридической точки зрения охватывается понятиями "семена" и "племенной материал" вне зависимости от биологических характеристик.

--------------------------------

<1> Propagating or harvested material; во французском (оригинальном) тексте - не только материал для воспроизводства или вегетативного размножения (materiel de reproduction ou de multiplication vegetative), но и любая продукция урожая (un produit de recolte).

5. Согласно буквальному тексту Конвенции UPOV семена должны быть проданы (sold; a ete vendu; verkauft) или переданы иным образом в распоряжение иных лиц (otherwise disposed of to others; remis a des tiers d'une autre maniere; auf andere Weise an andere abgegeben wurde); продажа должна быть исполнена и завершена. Однако для заинтересованного лица факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, совершенной к тому же другим лицом, практически недоказуем. Поэтому Закон РФ "О селекционных достижениях" и Гражданский кодекс скорректировали формулировку Конвенции, употребив соответствующие глаголы в несовершенном виде: "не продавались и не передавались иным образом", а не "не были проданы или переданы".

В соответствии с буквой комментируемой нормы п. 3 ст. 1413 ГК РФ для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить факт не "продажи" как заключения и исполнения двусторонней сделки, а нахождения в продаже, предложения к продаже, т.е. одностороннего действия, изъявления селекционером или его правопреемником воли на совершение сделки, неминуемо влекущей утрату новизны селекционного достижения <1>. Подобное изъявление воли может быть сделано, в частности, путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи (ст. 494 ГК РФ) или иной коммерческой рекламы. И поскольку действующее законодательство требует хранить рекламные материалы в течение одного года со дня последнего распространения (ст. 12 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <2>), доказательства совершения таких действий в очень большом числе случаев оказываются доступны заинтересованному лицу (см. также комментарий к ст. 1437).

--------------------------------

<1> См.: решение коллегии Апелляционной комиссии Государственной комиссии РФ по испытанию и охране селекционных достижений от 23 июня 2005 г. (протокол N 7).

<2> Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

6. Соответствие критерию отличимости не предполагает сравнения селекционного достижения со всеми существующими сортами или породами. Установлению подлежит отличие только от сортов или пород, которые могут считаться общеизвестными. При этом законодательная дефиниция понятия "общеизвестное селекционное достижение" отсутствует. Конвенция UPOV в редакции 1991 г. (ст. 7) вообще не дает расшифровки понятия "отличимость", оставляя эту проблему законодательству стран-участниц. Конвенция рассматривает только частный случай, предусмотренный Гражданским кодексом РФ в абз. 3 п. 4 ст. 1413 (причем именно как частный, in particular), включая и тот его вариант, когда государство-участник требует официальной регистрации и для неохраняемых сортов и заявка подается на включение в соответствующий реестр. Закон РФ "О селекционных достижениях" (подп. "б" ч. 2 ст. 4) также перечислял лишь отдельные примеры "общеизвестности", оставляя список ее возможных источников открытым.

Гражданский кодекс РФ впервые дает исчерпывающий перечень таких источников: официальные каталоги, справочный фонд, описания в публикациях (абз. 2 п. 4 комментируемой статьи) <1>. Таким образом, к сравнению в целях определения отличимости селекционного достижения должны привлекаться все опубликованные материалы <2>, содержащие точное описание сортов растений, без исключений, а также две категории неопубликованных информационных ресурсов, вполне доступных тем не менее заинтересованному лицу.

--------------------------------

<1> В данном случае текст правовой нормы Кодекса скорее опирается на положение Конвенции UPOV в предыдущей редакции 1978 г. (подп. "а" п. 1 ст. 6): "известность может быть доказана... например, ссылками на уже выращиваемую или продаваемую культуру, запись полученных или уже выращиваемых сортов в официальном реестре, наличие их в фонде коллекций или точное описание в публикации". Однако следует принять во внимание, что и этот перечень, со второй частью которого текст комментируемой правовой нормы Кодекса совпадает буквально, в отличие от нее не являлся закрытым. При этом отказ Кодекса от первой части формулировки Конвенции UPOV 1978 г. о возможности ссылаться "на уже выращиваемую или продаваемую культуру" представляется вполне логичным. "Выращивание" без введения в оборот не способно сделать селекционное достижение общеизвестным, а "уже продаваемая" культура опорочит не отличимость, а новизну.

<2> Понятие "опубликование" раскрывается Гражданским кодексом в п. 1 ст. 1268.

7. Для результата интеллектуальной деятельности "необходимым условием установления... исключительного права и пуска в товарный экономический оборот является обособление данного результата (продукта) от ближайшего, смежного, даже аналогичного..." <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.А. Дозорцева "Понятие исключительного права" включена в информационный банк согласно публикации - Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. Исследовательский центр частного права, 2003. Статут, 2003; "Юридический мир", 2000, N 3, 6.

<1> Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец, 2000. С. 289.

В подавляющем большинстве случаев для установления соответствия критерию отличимости к сравнению привлекаются не селекционные достижения как таковые, но описания селекционных достижений. Пригодность описаний к такому сравнению может быть обеспечена только унификацией процесса их составления. Именно поэтому формальное описание селекционного достижения составляется не самим заявителем, а федеральным органом исполнительной власти по представленным заявителем материалам (п. 1 ст. 1439) <1>, а ранее составлялось Государственной комиссией по испытанию и охране селекционных достижений (абз. 4 ст. 10 Закона РФ "О селекционных достижениях").

--------------------------------

<1> Заявитель должен представить только анкету селекционного достижения (подп. 2 п. 2 ст. 1433 ГК). "Анкета селекционного достижения составляется на специальном бланке для соответствующего рода, вида", т.е. тоже формализована (см. Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение).

К описанию селекционного достижения в публикации, которая делает сорт или породу общеизвестными, Кодекс также предъявляет требование точности, которая в данном случае должна пониматься как наличие информации, необходимой и достаточной для однозначного сравнения и оценки.

Вопрос о признаках селекционного достижения представляется одним из самых важных для понимания и применения норм гл. 73 Кодекса. Конвенция UPOV в редакции 1991 г. фактически выделяет только две разновидности признаков: отражающие генотип (characteristics resulting from a given genotype, ст. 1, определения; либо expression of the essential characteristics that result from the genotype, ст. 14, объем прав селекционера) и определяющие (relevant characteristics, ст. 8, однородность; ст. 9, стабильность). Редакция 1978 г., описывая понятие отличимости, говорила еще о важных признаках (important characteristics). Гражданский кодекс РФ упоминает значительно больше вариантов, используя для их описания самые различные определения:

1) основные (п. 6 ст. 1413);

2) основные, отражающие генотип (п. 4 ст. 1421);

3) существенные, зафиксированные в описании (п. 2 ст. 1415);

4) наиболее существенные (п. 4 ст. 1421); таким образом, в принципе, имеют право на существование и менее существенные признаки;

5) сохраняющиеся (самостоятельно, п. 6 ст. 1413);

6) сохраняемые (сознательно и целенаправленно, п. 1 ст. 1440);

7) указанные в описании сорта (п. 1 ст. 1440);

8. Отсутствие отличимости от сорта, не охраняемого патентом на территории Российской Федерации, является абсолютным основанием для отказа в предоставлении правовой охраны при всех обстоятельствах (п. 1 ст. 1439).

Точно такое же отсутствие явной отличимости от охраняемого сорта в ряде случаев может оказаться препятствием только для самостоятельной правовой охраны, но не охраны как таковой (см. комментарий к ст. 1421). Если такое отсутствие отличимости связано с происхождением сорта или породы, на новое, производное селекционное достижение будет распространено исключительное право, ранее уже существовавшее у патентообладателя в отношении исходного сорта (породы).

9. Толкование и применение критериев однородности (п. 5 ст. 1413) и стабильности (п. 6 ст. 1413), как представляется, не требуют дополнительного комментария. По сути, это оценка той же самой отличимости (точнее, ее отсутствия); селекционное достижение сравнивается здесь не с другими сортами или породами, а с самим собой - в пространстве (для однородности) или во времени (для стабильности).

Однородность и стабильность сорта или породы также определяются по признакам, зафиксированным в описании (п. 2 ст. 1415).

10. Понимание Гражданским кодексом вслед за Законом РФ "О селекционных достижениях" критерия стабильности в значительной мере опирается на текст предыдущей редакции Конвенции UPOV. Новый сорт должен быть устойчивым в своих основных признаках, т.е. соответствовать своему определению при последующем воспроизводстве или размножении (подп. "d" п. 1 ст. 6 Конвенции UPOV в ред. 1978 г.). Получение сорта или породы не признается селекционным достижением, даже имея творческий характер и представляя научный интерес, если сорт, порода не способны "сохранять свои особые свойства при воспроизводстве" <1>.

--------------------------------

<1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2000. С. 707.

Описывая признак стабильности, Гражданский кодекс (п. 6 ст. 1413) неосторожно употребил термин "неоднократное размножение". Его неосторожность, например, в том, что гибриды F1 не размножаются, по крайней мере семенами <1>. Помимо гибридов, семена которых получают от растений, принадлежащих к другим сортам (линиям и т.д.), в последние годы начали получать распространение так называемые сорта-терминаторы, характерной особенностью которых является неспособность к самовоспроизводству, специально закладываемая селекционером при создании сорта. Некоторые авторы <2> считают, что требование стабильности исключает для автора возможность создавать препятствия размножению сорта. Однако это не так. Речь здесь не идет о воспроизводимости. Конвенция UPOV имела в виду не столько последующие, сколько повторяющиеся, возобновляющиеся действия по размножению сорта <3>. Способность к самовоспроизводству - это свойство пусть и очень многих, но далеко не всех селекционных достижений, однако она не является их обязательным свойством. В данном случае речь не идет о передаче признаков непременно по наследству.

--------------------------------

<1> Вегетативное размножение гибридного растения F1 почти всегда оказывается возможным, однако с генетической точки зрения это дублирование, клонирование исходного экземпляра, а не получение растения нового поколения.

<2> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 519.

<3> Англ.: repeated propagation; фр.: reproductions ou multiplications successives (ст. 9 Конвенции). Использование в основном французском тексте множественного числа подчеркивает, что здесь имеется в виду скорее серия единичных, не связанных друг с другом актов производства семян, нежели единый процесс последовательного размножения растений сорта.

11. Критерии охраноспособности устанавливаются на дату подачи заявки (п. п. 3 и 4 ст. 1413), а оспорены могут быть "на дату выдачи патента" (подп. 2 п. 1 ст. 1441).

Противоречия здесь нет. Новизна, например, определяется на конкретную дату - начало течения определенного срока до дня подачи заявки. На дату выдачи патента требуются не новизна или отличимость, а "соответствие критериям новизны и отличимости". А это означает, что утверждение "на дату подачи заявки селекционное достижение являлось новым и отличимым" было истинным на дату выдачи патента.

12. "За исключением случаев, особо предусмотренных в настоящей Конвенции, Договаривающаяся сторона может ограничивать свободное осуществление права селекционера только в силу причин, обусловленных общественными интересами" (п. 1 ст. 17 Конвенции UPOV).

Соглашение СНГ о правовой охране сортов растений (Москва, 16 марта 2001 г.), воспользовавшись ссылкой Конвенции на общественные интересы, попыталось фактически ввести еще один критерий охраноспособности - безопасность селекционного достижения. "Стороны могут отказать в предоставлении правовой охраны сорту, коммерческое использование которого может нанести вред жизни или здоровью человека, животных и растений, а также ущерб окружающей среде" (ст. 12). Российская Федерация участником названного Соглашения не является; критерий "безопасности" к селекционным достижениям, претендующим на правовую охрану, Гражданским кодексом РФ не применяется.

13. Комментируемая статья также предъявляет к селекционным достижениям, претендующим на правовую охрану и соответствующим критериям охраноспособности, требование о принадлежности сорта или породы к роду и виду растений или животных, включенным в перечень, который устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, т.е. Министерством сельского хозяйства РФ (п. 1). Новые редакции Перечня родов и видов, селекционные достижения которых подлежат охране в Российской Федерации, периодически публиковались в сети Интернет на официальном сайте Государственной комиссии РФ по охране и использованию селекционных достижений <1>.

--------------------------------

<1> http://www.gossort.com/docs/rus/list_protect_r.pdf

Для сортов растений это требование Кодекса сегодня не имеет практического смысла. Конвенция UPOV предусматривает, что каждая страна-участница, присоединившаяся к Конвенции в редакции 1991 г., т.е. в том числе и Российская Федерация, самим фактом своего присоединения приняла на себя обязательство сразу же применять ее положения, по крайней мере к 15 родам и видам растений, а самое позднее по истечении 10 лет с даты присоединения - ко всем родам и видам (п. 2 ст. 3 Конвенции). Для Российской Федерации предоставленные Конвенцией 10 лет истекли 24 апреля 2008 г. Таким образом, ограничение охраноспособности отдельных родов и видов растений, в том числе каким-либо перечнем, хотя и может допускаться с точки зрения комментируемой нормы Гражданского кодекса, однако в настоящее время несовместимо с членством в Международном союзе по охране новых сортов растений (UPOV). Для ботанических таксонов Перечень носит справочный характер, фактически просто информируя селекционеров, для каких родов и видов растений уже разработаны и применяются методики оценки критериев охраноспособности (таких уже более 200), а для каких родов и видов заявка на патентование сорта потребует специальной разработки такой методики, в связи с чем процесс рассмотрения заявки может непредсказуемо затянуться.

Аналогичных обязательств в отношении зоологических таксонов Российская Федерация на себя не принимала, для них Перечень может существовать и далее. Сегодня в нем всего восемь родов и видов: крупный рогатый скот, свиньи, овцы, куры, норки, лисица, карп и бестер <1>.

--------------------------------

<1> Однако, например, в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, для внесения в который какой-либо породы животных точно так же требовалось соответствие критериям отличимости, однородности и стабильности (и, следовательно, должны были быть разработаны соответствующие методики), по состоянию на 1 января 2008 г. были включены породы, относившиеся к 48 родам и видам (http://www.gossort.com/reestr/scot_ree.html).

Статья 1414. Государственная регистрация селекционного достижения

Комментарий к статье 1414

1. Комментируемая статья устанавливает, что исключительное право признается и охраняется только в том случае, если селекционное достижение зарегистрировано в Российской Федерации. В соответствии с такой регистрацией, в частности, выдается патент. Однако условием признания и охраны прав является факт регистрации селекционного достижения как такового, т.е. объекта интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1412), а не наличие патента.

Порядок государственной регистрации определяется ст. 1439 (см. комментарий к ней).

2. В Российской Федерации может быть признано и исключительное право, удостоверенное зарубежным или международным патентом, имеющим законную силу на территории России (ст. 1409). Основанием для признания будет в этом случае такой патент, зарубежный или международный. Однако для того, чтобы исключительное право в этом случае охранялось на территории Российской Федерации, также окажется необходимой государственная регистрация сорта растений или породы животных, поскольку ст. 1414 не предусматривает никаких исключений, в том числе для селекционных достижений, запатентованных за рубежом.

3. Со дня вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ (с 1 января 2008 г.) требование регистрации в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию (ст. 32 Закона РФ "О селекционных достижениях"), к сортам растений и породам животных, используемых на территории Российской Федерации, более не предъявляется.

Соответствующая правовая норма была исключена из проекта части четвертой Гражданского кодекса РФ при его рассмотрении Государственной Думой РФ во втором чтении (см. комментарий к ст. 1421).

Статья 1415. Патент на селекционное достижение

Комментарий к статье 1415

1. Комментируемая статья включает две почти не связанные друг с другом правовые нормы. Одна из них посвящена документу (п. 1), вторая - объему правовой охраны (п. 2).

То, что два комментируемых положения объединены в одной статье Гражданского кодекса, призвано подчеркнуть важнейшее обстоятельство, не вполне очевидное на первый взгляд: правовая охрана предоставляется на основании патента, патентом же удостоверяется исключительное право; однако объем правовой охраны определяется не патентом и не может быть определен на основании одного лишь патента. Чтобы выяснить, что же именно охраняется, где располагается граница исключительного права патентообладателя, необходимо обратиться к Государственному реестру охраняемых селекционных достижений (далее также - Госреестр), точнее, к официальному описанию сорта растений или породы животных, включенному в Госреестр (подп. 6 п. 2 ст. 1439).

2. Патент на селекционное достижение выполняет "классическую функцию" <1>. Патент является комплексным документом, удостоверяющим не только исключительное право патентообладателя, но и авторство - даже в том случае, если он выдан не автору.

--------------------------------

<1> Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 372.

3. Срок правовой охраны исчисляется со дня выдачи патента (п. 1 ст. 1424), а срок приоритета - со дня поступления заявки в Российской Федерации (п. 1 ст. 1434) или даже первой заявки в иностранном государстве (п. 3 ст. 1434). Таким образом, для того, чтобы патент мог удостоверять приоритет, в нем явным образом должны быть указаны две даты.

Патент, безусловно, удостоверяет приоритет селекционного достижения; однако отсутствие патента не препятствует возможности обоснования приоритета с помощью иных документов (см. комментарий к ст. 1434).

4. Понятие "объем охраны" применяется традиционно <1>. Правда, оно не всегда имеет одно и то же содержание. Так, в ст. 36 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) объем охраны в отношении интегральных микросхем охватывает перечень действий, совершение которых без разрешения правообладателя составляет нарушение его прав. В том же смысле использует понятие "объем права селекционера" (scope of the breeder's right; etendue du droit) и Конвенция UPOV (ст. 14). Содержание понятия "использование селекционного достижения", аналогичного такому пониманию "объема права селекционера", раскрывается Гражданским кодексом РФ в ст. 1421 и существенно ограничивается, сужается в ст. 1422.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 255.

В данном случае под объемом охраны интеллектуальных прав может пониматься точка в многофакторном пространстве существенных признаков; точнее, область, определяемая допустимой изменчивостью этих признаков. Официальное описание селекционного достижения, являющееся составной частью Госреестра, должно не только зафиксировать все те признаки, совокупностью которых определяется объект охраны, но и позволить отграничить его от смежных объектов, уже не охраняемых данным патентом.

5. Сорт или порода как классификационные группы биологических объектов могут иметь любой набор любых признаков (см. комментарий к ст. 1412). Юридическое значение имеют только те признаки, которые зафиксированы в официальном описании сорта или породы (п. 1 ст. 1440). Ранее к признакам селекционного достижения предъявлялось требование: "во всех случаях они должны быть такими, чтобы их можно было точно описать и распознать" (подп. "а" п. 1 ст. 6 Конвенции UPOV в ред. 1978 г.). Но эта формулировка отсутствует в тексте Конвенции 1991 г. и не вошла в Гражданский кодекс РФ; вероятно, потому, что иные признаки просто не имеют юридического смысла.

О признаках селекционного достижения см. также комментарий к ст. 1413.

Описанием селекционного достижения будет в первую очередь определяться объем правовой охраны. На деле этот объем может оказаться несколько шире, поскольку в ряде случаев исключительное право может распространяться и на семена, племенной материал, с биологической точки зрения не являющиеся семенами или племенным материалом данного охраняемого патентом сорта или породы (см. комментарий к ст. 1421).

6. Положение о том, что объем правовой охраны селекционного достижения определяется совокупностью существенных признаков, зафиксированных в его описании, было сформулировано Законом РФ "О селекционных достижениях" (ст. 3) по аналогии с законодательством о промышленных образцах (п. 3 ст. 3 Закона СССР от 10 июля 1991 г. N 2328-1 "О промышленных образцах"; п. 4 ст. 3 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 5317-1 и т.д.).

Изобретение, полезная модель создаются и первоначально существуют в описании, абстрактно, и только затем воплощаются "в железе". Охрана прав на изобретение и полезную модель предоставляется в объеме, определяемом формулой (п. 2 ст. 1354), которая выражает сущность изобретения или полезной модели и полностью основана на его описании (подп. 2 и 3 п. 2 ст. 1375, ст. 1376). Описания и чертежи служат при этом только для целей толкования формулы изобретения (ст. 10 Евразийской патентной конвенции).

Охрана прав на промышленный образец, как и на селекционное достижение, предоставляется в объеме, определяемом совокупностью существенных признаков. Аналогия здесь гораздо более глубокая, чем представляется на первый взгляд. Как известно, для целей правовой охраны промышленным образцом признается не внешний вид изделия сам по себе, а художественно-конструкторское решение, определяющее его внешний вид. Точно так же для селекционного достижения фенотипическая выраженность признаков, фиксируемых описанием и изображением, оказывается внешним проявлением (expression) тех или иных биологических свойств, внутренне присущих растению или животному (essential characteristics), особенностей генетической информации, определяющей его наследственность.

7. Для промышленного образца значение имеют существенные признаки, "нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков", т.е. и визуальные, и зафиксированные в текстовой форме. На промышленный образец должны быть представлены и комплект изображений, и чертежи, иные материалы, необходимые для раскрытия его сущности, и описание, и перечень существенных признаков (подп. 2 - 5 п. 2 ст. 1377 ГК).

Для селекционных достижений визуализация признаков, их фиксация не только словесным описанием, но и изображением прямо Гражданским кодексом не предусмотрены, однако это ни в коем случае не означает, что такая визуализация невозможна. Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение предусматривают приложение к заявке фотографий: для растений - цветков (бутон, цветок вид сверху, сбоку, снизу), соцветия, репродуктивных частей растений (колосья, початки, метелки, зерно, плоды, ягоды, клубни, корнеплоды и др.) и нормально развитого растения в фазе хозяйственного использования; для древесных культур - всего дерева или куста и отдельных его частей (однолетний саженец, органы плодоношения, побег, лист, гроздья, плоды и др.); для пород животных - фотографий, характеризующих внешний вид и особенности породы.

Статья 1416. Авторское свидетельство

Комментарий к статье 1416

1. Каждый автор, т.е. в том числе и автор-патентообладатель, несмотря на то что его авторство уже удостоверено патентом, вправе получить авторское свидетельство, если пожелает этого (п. 1 ст. 1415).

Основная функция авторского свидетельства - удостоверение авторства для тех лиц, которые не имеют на руках единственного экземпляра патента.

2. Положение Закона РФ "О селекционных достижениях" (ч. 1 ст. 22) о том, что авторское свидетельство удостоверяет и право автора на получение вознаграждения от патентообладателя за использование селекционного достижения <1>, в Гражданском кодексе, естественно, не воспроизводилось. Действительно, в случаях, предусмотренных Кодексом, автор имеет право на вознаграждение (ст. 1430 и др.), однако от наличия или отсутствия у него авторского свидетельства это право никак не зависит.

--------------------------------

<1> В.М. Синельникова и Р.М. Дудургов (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 530) полагают: "следует предположить, хотя это прямо и не следует из ст. 1416", что авторское свидетельство не только удостоверяет авторство селекционера, но и "обусловливает его право на получение вознаграждения". Однако никаких оснований для такого предположения Гражданский кодекс не дает.

3. Положение ч. 2 ст. 22 Закона РФ "О селекционных достижениях" о том, что "авторское свидетельство выдается Госкомиссией каждому автору, не являющемуся патентообладателем", Гражданским кодексом также не воспроизводилось. Обязанности оформлять или получать авторское свидетельство на автора не возлагается.

Статья 1417. Государственное стимулирование создания и использования селекционных достижений

Комментарий к статье 1417

1. Правовая норма комментируемой статьи частично воспроизводит ст. 24 Закона РФ "О селекционных достижениях". В целом смысл присутствия подобной декларативной правовой нормы в тексте Гражданского кодекса неясен.

2. Положение о том, что селекционные работы имеют приоритетное значение и проводятся в основном за счет средств федерального бюджета, присутствовавшее в тексте Закона (абз. 1 ст. 24) и воспроизведенное проектом части четвертой Кодекса, из окончательного текста было, и вполне справедливо, исключено. Та же судьба постигла и две другие ранее установленные, однако практически не действовавшие нормы: об освобождении прибыли (дохода) патентообладателя и лицензиатов от использования селекционного достижения от налогообложения в течение первых двух лет (для винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород - первых пяти лет) и о праве бюджетных организаций оставлять в своем распоряжении доходы, полученные от такого использования (абз. 3 и 4 ст. 24 Закона РФ "О селекционных достижениях"). Возможно, эти положения и были необходимы и разумны, однако им не место в нормативном правовом акте гражданского законодательства.

3. Законодательство Российской Федерации предусматривает ряд мер по поощрению и поддержке семеноводства и племенного животноводства. Однако следует иметь в виду, что, как правило, предусмотренные нормативными актами меры направлены на развитие элитного, а не оригинального (т.е. осуществляемого оригинаторами, - как правило, гражданами-авторами или юридическими лицами-правообладателями) семеноводства и племенного животноводства в том понимании термина "племенное животное", которое основано на положениях Федерального закона "О племенном животноводстве" и не связано с фактом правовой охраны или охраноспособностью результата селекционных работ. Кроме того, эти меры во многом носят спорадический характер и не предполагают реализации на постоянной основе.

Так, семена и племенной материал не упомянуты в числе товаров, ввоз которых на территорию Российской Федерации не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость по общему правилу (ст. 150 НК РФ). Как исключение, временно, до 1 января 2012 г. не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость ввоз на таможенную территорию Российской Федерации племенного крупного рогатого скота, племенных свиней, овец и коз, семени и эмбрионов указанных племенных животных, племенных лошадей и племенного яйца, осуществляемый организациями и индивидуальными предпринимателями, отвечающими критериям сельскохозяйственного товаропроизводителя, предусмотренным п. 2 ст. 346.2 НК РФ, а также российскими организациями, занимающимися лизинговой деятельностью с последующей поставкой их таким сельскохозяйственным товаропроизводителям (ст. 26.1 Федерального закона от 5 августа 2000 г. N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" в ред. Федерального закона от 24 июня 2008 г. N 92-ФЗ).

4. Государственная программа развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2008 - 2012 гг. (далее также - Государственная программа), утвержденная Постановлением Правительства РФ от 14 июля 2007 г. N 446 <1>, предусматривает доведение удельного веса племенного скота в общем объеме поголовья сельскохозяйственных животных до 13%, а удельного веса площади, засеваемой элитными семенами, в общей площади посева - до 15%, называя эти цифры "научно обоснованной нормой".

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2007. N 31. Ст. 4080.

Под племенными животными в подобных случаях, как правило, понимаются животные, полученные от высокопородных производителей, а не животные, используемые в дальнейшем для воспроизводства породы; под элитными семенами - не категория семян, занимающая определенное положение в процессе их воспроизводства (промежуточное звено между оригинальными и репродукционными семенами; ст. ст. 6 - 8 Федерального закона "О семеноводстве"), а семена, обладающие выраженными сортовыми и высокими посевными качествами. В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О семеноводстве" элитные семена используются только для производства репродукционных семян и ни для чего более. Едва ли Государственная программа имела в виду, что более 1/7 части сельскохозяйственных угодий должны использоваться не для выращивания товарной продукции растениеводства, а для производства семян. Вероятно, здесь все же имелась в виду доля площади посевов на семенные цели, засеваемых элитой с целью получения семян первой репродукции.

Целью осуществления мероприятий по поддержке племенного животноводства Государственная программа называет в числе прочего стимулирование селекционной работы, направленной на совершенствование племенных и продуктивных качеств сельскохозяйственных животных. В области растениеводства финансирование создания современных методов селекции новых высокопродуктивных сортов упомянуто Государственной программой почему-то только в отношении рапса и сурепицы.

5. Содействие патентованию селекционных достижений, "созданных субъектами малого и среднего предпринимательства", упомянуто в перечне возможных видов оказания государственной поддержки в области инноваций и промышленного производства (п. 2 ст. 22 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации").