СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ДОВЕДЕНИЕ

ДО БАНКРОТСТВА - НЕУДАЧНЫЙ ЭКВИВАЛЕНТ ЗАПАДНОЙ ДОКТРИНЫ

СНЯТИЯ КОРПОРАТИВНОГО ПОКРОВА <1>

А.В. ЕГОРОВ, К.А. УСАЧЕВА

--------------------------------

<1> Статья подготовлена в рамках научного проекта РАНХиГС, посвященного исследованию института снятия корпоративной вуали и возможности его имплементации в российское право.

Егоров Андрей Владимирович, руководитель аппарата - администратор ВАС РФ, доцент РАНХиГС, кандидат юридических наук.

Усачева Ксения Александровна, специалист 1-го разряда ВАС РФ, аспирант юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства в российском правопорядке призвана достигать тех целей, которые преследует доктрина снятия корпоративного покрова за рубежом. При этом возникает коллизия между субсидиарной и деликтной ответственностью контролирующих лиц. Поскольку субсидиарная ответственность демонстрирует ряд серьезных практических недостатков и может привести к фактической отмене принципа ограниченной ответственности участника по долгам юридического лица, институт деликтной ответственности заслуживает однозначного предпочтения.

Ключевые слова: снятие корпоративного покрова, ответственность контролирующих лиц, деликтная ответственность.

В настоящей работе предпринимается попытка сравнить правила доктрины снятия корпоративного покрова в англо-американском и германском праве с положениями о субсидиарной ответственности контролирующих лиц за доведение должника до банкротства по российскому праву. Во избежание недоразумений оговоримся, что параллель проводится именно с субсидиарной ответственностью, и многие иные институты отечественного права, которые могли бы претендовать на то, чтобы было проведено их сравнение с доктриной снятия корпоративной вуали, сознательно оставлены авторами за пределами исследования.

Краткое описание доктрины снятия корпоративного покрова

в зарубежных правопорядках

Piercing the corporate veil в праве Великобритании и США

Поскольку принято считать, что родиной доктрины снятия корпоративного покрова является англо-американское право и что там она распространена в наибольших масштабах, рассмотрение основных положений названной доктрины и практики ее применения, думается, целесообразно начать с этого правопорядка.

Исходным пунктом доктрины снятия корпоративного покрова в англо-американском праве является общий принцип, согласно которому юридическая конструкция не получает признания со стороны позитивного права при использовании ее со злоупотреблением или недопустимым осуществлением права <2>. Так, в деле Booth v. Bunch было указано: "Документы, обязанности, договоры, решения и сами корпорации (corporate bodies) могут являться инструментами, посредством которых стороны могут получать неоправданную выгоду. К этим инструментам прибегают для того, чтобы прикрыть мошенничество, но во всякий раз, когда происходит обращение к праву, оно объявляет эти инструменты ничтожными... право рассматривает их, как если бы они не были действительны... Правовая фигура корпорации и связанное с этим признание самостоятельности и ограниченной ответственности является инструментом, который способствует достижению обладателями вкладов общих экономических целей в рамках действующего права. Эта привилегия не действует при действиях со злоупотреблением права. Если корпорация используется с намерениями, не соответствующими целям правопорядка, самостоятельность корпорации игнорируется с последствием в виде непосредственной личной ответственности участника" <3>.

--------------------------------

<2> См.: von Arnim C. U.S. Corporation und Aktiengesellschaft im Rechtsvergleich - Haftungsdurchgriff im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht und Piercing the Corporate Veil im Recht der U.S.-amerikanischen Corporation. NZG. 2000. S. 1006; Bainbridge S.M. Abolishing LLC Veil Piercing // University of Illinois Law Review. 2005. N 1. P. 80; Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing // Journal of Corporation Law. 2001. Vol. 26; Merkt H., Gothel S.R. US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. Frankfurt am Main, 2006. S. 236.

<3> Цит. по: von Arnim C. Op. cit. S. 1006.

В дальнейшем эта мысль была воспроизведена в решении по делу Laya v. Erin Homes, Inc. от 16.12.1986: "Несмотря на то, что, говоря легально, корпорация составляет самостоятельное образование и отделена от тех, кто ею владеет, все же она является правовой фикцией, введенной для целей удобства и содействия правосудию, и в настоящее время убедительно обосновано в качестве общего принципа, что фикцией можно пренебречь, если она используется с намерением, которое не отвечает цели введения правопорядком данной фикции, и таким образом, что ее сохранение влечет антиправовые или несправедливые последствия" <4>. Предпосылками для снятия покрова были особые обстоятельства, в соответствии с которыми в действительности отсутствует разделение между корпорацией и участником, оправдывающее разграничение ответственности, а также то, что сохранение принципа разделения (принципа самостоятельности юридического лица) привело бы к несправедливому результату. В решении по делу Platt v. Billingsley эти соображения были сформулированы следующим образом: "Должно иметься (1) такое единство интересов и собственности, при котором самостоятельные личности корпорации и индивидов больше не существуют, и (2) если действия рассматривались бы только как действия одной корпорации, то это привело бы к несправедливому результату" <5>. В то же время практика показывает, что юридическая личность корпорации игнорируется и в иных случаях.

--------------------------------

<4> Цит. по: von Arnim C. Op. cit. S. 1006.

<5> Там же.

Формирование доктрины снятия корпоративного покрова. В странах англо-американского права доктрина снятия корпоративного покрова первоначально появилась в США. Также она обсуждалась - как и в других государствах common law - в Великобритании. Но английские суды, скорее, не перенимали американскую судебную практику, а во многом формировали собственные критерии <6>. В итоге согласно сведениям, указанным в литературе, в частности в английской практике 1998 - 2006 гг., в целом было принято порядка 300 решений, в которых затрагивалась проблема снятия корпоративного покрова <7>. В американской практике таких казусов гораздо больше <8>.

--------------------------------

<6> См.: Mulhens J. Der sogenannte Haftungsdurchgriff im deutschen und englischen Recht: Unterkapitalisierung und Vermogensentzug. Tubingen, 2006. S. 98.

<7> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 69.

<8> Эмпирические данные см., напр.: Oh P.B. Veil-Piercing // Texas Law Review. 2010. Vol. 89:81; Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil. Kluwer Law International, 2007. P. 77.

В американском праве можно выделить две группы казусов, в которых идет речь о снятии корпоративного покрова: случаи, когда это происходит на основе сложившейся судебной практики (under case law), и случаи, когда это происходит на основе законодательного регулирования (under express statutory provision). Такие же две группы можно выделить и в английском праве, хотя по большей части доктрина снятия корпоративного покрова применяется там на основе сложившейся судебной практики <9>. Согласно господствующему воззрению доктрина снятия корпоративного покрова получила распространение первоначально в "праве справедливости", в противоположность общим принципам "статутного права" <10> (в данном случае это принципы самостоятельности корпорации как субъекта права). В то же время доктрина снятия корпоративного покрова применяется именно как исключение из этих принципов в случаях, когда для этого имеются определенные предпосылки и когда иное решение казуса приводило бы к несправедливому результату <11>.

--------------------------------

<9> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 98.

<10> Правда, впоследствии появились законы, в особенности в сфере охраны окружающей среды (например, американский Закон о всесторонней защите окружающей среды, компенсациях и ответственности при ее загрязнении), в которых эта доктрина получила непосредственное закрепление (см. об этом: Ломакин Д.В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. N 9. С. 23). Кроме того, принцип ограниченной ответственности участника по долгам компании ограничивается, в частности, Companies Act 1985 г. (s. 349 (4) - misdescription of the company; s. 24 - reduction of number of members; s. 117(8) - trading without trading certificate) и Insolvency Act 1986 г. (s. 213, 214 - fraudulent and wrongful trading) (см.: Mulhens J. Op. cit. S. 72, 110 - 114, а также см.: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 67 - 68).

<11> См. об этом: Bainbridge S.M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 79; Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio: The Need for a New Standard following Dombroski v. Wellpoint, Inc., 57 Clev. St. L. Rev. 951 (2009). P. 952 - 953; Griffin S. Company Law. Fundamental Principles. 4th ed. 2006. P. 13; Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 240; von Arnim C. Op. cit. S. 1006.

Когда и почему снимают корпоративный покров? Четкого универсального ответа на этот вопрос англо-американское право не дает. Не выделяет оно (в отличие от ряда немецких исследователей) и неких типичных групп случаев, формирующих наиболее часто встречающиеся самостоятельные основания для снятия покрова. При разрешении вопроса о допустимости снятия корпоративного покрова суды, как правило, используют в каждом конкретном случае целый набор различных критериев (тестов) <12>. Причем наборы эти настолько разнообразны, что некоторые исследователи <13> делают вывод: доктрина снятия корпоративного покрова является уже чем-то абстрактным, а судебные решения, затрагивающие ее, носят произвольный характер. Как указывал в свое время судья Б. Кардозо, эта доктрина "окутана туманом метафор" <14>. Кроме того, не существует единства и относительно содержания доктрины снятия корпоративного покрова (т.е. вопроса о том, какие конкретно случаи являются примерами применения доктрины снятия корпоративного покрова, а какие - примерами действия иных факторов) <15>.

--------------------------------

<12> См.: Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 953 - 954; Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 238 - 241; Mulhens J. Op. cit. S. 56, 69; von Arnim C. Op. cit. S. 1006.

<13> Подробнее см.: Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 36 - 37; Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 954.

<14> См.: Bainbridge S.M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 91; Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 36.

<15> Vandekerckhove K. Op. cit. P. 11 - 16.

Судья McHugh в деле Laya v. Erin Homes, Inc. привел перечень некоторых типичных критериев, которые обсуждаются в практике в тех случаях, когда речь идет о вопросе допустимости снятия корпоративного покрова:

- смешано ли имущество компании с частным имуществом участника; использовалось ли имущество компании для частных целей участника;

- соблюдены ли необходимые корпоративные формальности и процедуры;

- нес ли отдельный участник личную ответственность по долгам и иным обязательствам корпорации, представляя ее во внешних отношениях;

- протоколировались ли соответствующим образом собрания совета директоров и собрания участников, велась ли адекватно корпоративная документация;

- имелась ли идентичная - по праву справедливости - собственность на одно и то же имущество у двух лиц;

- были ли одни и те же directors and officers уполномочены к контролю и управлению в двух различных предприятиях;

- была ли компания с учетом фактических коммерческих рисков недостаточно капитализирована;

- отсутствовало ли имущество компании, отделенное от имущества участника;

- использовалась ли компания лишь как оболочка (shell, conduct) для ведения дел (или части дел) отдельных (физических или юридических) лиц;

- находятся ли все доли участия в руках одного лица или одной семьи;

- используют ли компания и ее участники одни и те же офисы и места для ведения своих дел;

- имеют ли участник и компания один и тот же штат сотрудников или лиц, уполномоченных действовать от имени компании;

- происходило ли сокрытие или искажение идентичности собственности, управления и финансовой заинтересованности в корпорации и скрывалась ли личная коммерческая деятельность участников;

- имелось ли пренебрежение правовыми принципами экономической самостоятельности и независимости связанных предприятий (пренебрежение юридическими формальностями и неспособность поддерживать отношения между связанными предприятиями);

- использовалась ли компания исключительно как канал для приобретения работ, услуг и товаров для другого (физического или юридического) лица;

- были ли активы корпорации выведены оттуда в пользу участника или иного физического или юридического лица в ущерб кредиторам или были ли активы и пассивы распределены между несколькими предприятиями таким образом, что все активы концентрировались на одной стороне, а все пассивы - на другой;

- использовалась ли компания для того, чтобы, договариваясь с иным лицом, намеренно избежать риска неисполнения, или как инструмент для совершения незаконных сделок;

- была ли компания образована для того, чтобы взять на себя существующие обязательства другого (физического или юридического) лица <16>.

--------------------------------

<16> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1006; Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 239 - 240, а также см.: Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 40 - 41 (там приводится цитата из иного решения, где также перечислены основные критерии).

Так или иначе, из этого перечня (как и из любого аналогичного <17>) сложно сделать точный вывод о том, какие обстоятельства чаще всего приводят к снятию корпоративного покрова. Поэтому мы попытаемся обозначить основные подходы к проблеме снятия корпоративного покрова в доктрине и практике.

--------------------------------

<17> См., напр.: дело Associated Vendors, Inc. v. Oakland Meat Co., 26 Cal. Rptr. 806, 813 - 15 (Cal. App. 1962).

Теория экономического единства (Single economic unit). Эта концепция встречается исключительно в сфере отношений с участием групп компаний, занимающихся ведением общего бизнеса, "в связи с чем в экономическом смысле они образуют единое предприятие (enterprise entity)" <18>. В ее основе лежит идея о том, что правовая оценка группы компаний должна проводиться не по критериям формальной правовой самостоятельности отдельных компаний, а с учетом экономических факторов. В этом смысле группа компаний должна рассматриваться как правовое единство. Перенося подобные рассуждения в плоскость разговора о снятии корпоративного покрова, можно прийти к выводу о том, что правовая самостоятельность отдельных участников группы компаний является относительной, в связи с чем экономически единое образование несет ответственность за связанность отдельных компаний (enterprise liability) <19>.

--------------------------------

<18> Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 61 (также см.: Griffin S. Op. cit. P. 16; Ломакин Д.В. Концепция снятия корпоративного покрова... С. 21).

<19> "Юридическое закрепление этих активов за различными корпорациями (компаниями) представляет собой формальность, не соответствующую экономическим реалиям. В этой связи ответственность по обязательствам одной корпорации (компании) может быть возложена на все корпорации (компании), образующие единое предприятие" (Ломакин Д.В. Концепция снятия корпоративного покрова... С. 21). При этом в отношении такого рода ответственности "предприятия" не сложилось единого понимания ее как одного из случаев снятия корпоративного покрова (см., напр.: Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 61).

В то же время признано, что в группе компаний действует принцип разделения в отношениях между участниками и материнскими или сестринскими компаниями. Судья Роскилл в решении The Albasero исходил из того, что каждая компания в группе компаний является отдельной юридической личностью, обладающей независимыми правами и обязанностями <20>. Так же, по сути, аналогичный вопрос анализировался и в решении по ставшему классическим делу Walkovsky v. Carlton, где господину Вальковскому был причинен вред нью-йоркским такси, управляемым Seon Cab Corp. Это была одна из десяти компаний, контролируемых ответчиком Карлтоном. Каждая компания в группе обладала двумя автомобилями, и ответственность каждой из них была застрахована минимально (на 10 тыс. долл.). Активов Seon Cab Corp. явно было недостаточно для того, чтобы возместить вред господину Вальковскому (500 тыс. долл.), хотя даже и имущества всех десяти компаний не хватило бы для этого. В процессе Вальковский утверждал, что ни одна из компаний не обладает самостоятельной личностью, все они являются частью единого предприятия, посредством которого Карлтон осуществляет свой бизнес. Но суд отклонил доводы истца, указав, что одного лишь факта, что компания является частью более крупного предприятия, еще недостаточно для применения доктрины снятия корпоративного покрова. Кроме того, Вальковский ссылался на мошенничество, однако эти доводы судом были отклонены в связи с тем, что разделение единого предприятия на несколько компаний само по себе еще не говорит о совершении мошеннических действий <21>.

--------------------------------

<20> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 108.

<21> См.: Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 5 - 7.

При каких же обстоятельствах тогда применима теория экономического единства? Некоторые из них уже были сформулированы в решении по делу Walkovsky v. Carlton <22>. Авторы известного исследования по американскому корпоративному праву <23>, проанализировав сложившиеся в теории и практике подходы, называют наиболее типичные критерии, при которых можно говорить о single economic unit: дела обеих компаний недостаточно отделены друг от друга (смешаны имущество, трудовые отношения, счета, корпоративная документация, отношения представительства); в отношении внутреннего устройства обеих компаний (собраний участников, собраний членов совета директоров и т.д.) нет четкого разделения; доминирующая компания с точки зрения вида и масштаба ее деятельности недостаточно капитализирована. Прибыль направляется контролирующей компании, а убытки - подконтрольной; обе компании производят впечатление (когда они выступают вовне) единой компании, в которой подконтрольное общество является департаментом (local office или division), контролирующей компании; подконтрольная компания не преследует никаких собственных интересов - только интересы доминирующей компании.

--------------------------------

<22> См. об этом: Bainbridge S.M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 91; Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 5 - 7; Kahan D.R. Shareholder Liability for Corporate Torts: A Historical Perspective // Georgetown Law Journal. 2009. Vol. 97. N 4. P. 1101.

<23> См.: Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 246.

Агентские отношения (Agency). В англо-американском праве признано, что компания может выступать в качестве агента иных лиц (принципалов), в том числе участников компании <24>, вследствие чего последние могут являться стороной обязательственных отношений и субъектом ответственности <25>.

--------------------------------

<24> Но не по общему правилу, а, разумеется, как исключение (см.: Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 7).

<25> См.: Vandekerckhove K. Op. cit. P. 71 - 72.

Новая английская судебная практика трактует теорию агентских отношений ограничительно. Так, в частности, в решении по делу J.H. Rayner Ltd. v. Department of Trade & Industry судья Керр по вопросу о личной ответственности участника указал, что теория представительских отношений на основании контроля противостоит решению, принятому по делу Саломона. Решение по делу Smith, Stone and Knight Ltd. v. City of Birmingham вследствие особых фактических обстоятельств, установленных по делу, не может представлять собой общий принцип. Последнее утверждение нашло свое отражение также, в частности, в деле Yorking Line Ltd. of Korea v. Regensburg Investment Corp. <26>.

--------------------------------

<26> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 102, а также см. критику учета лишь этого фактора: Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 37.

В практике американских судов также поддерживается такое направление. В частности, в решении по делу North v. Higbee Верховный суд штата Огайо указал, что для снятия корпоративного покрова необходимо установить не только то, что существовал чрезмерный контроль над дочерней компанией, но также и то, что потерпевший был обманут или введен в заблуждение; в связи с этим суд не признал материнскую компанию ответственной по долгам дочерней <27>. Такой же вывод о недостаточности одного лишь факта контроля был сделан более чем пятьдесят лет спустя в деле Belvedere Condominium Unit Owners' Ass'n v. R.E. Roark Cos. Здесь суд истолковал позицию по делу North как требующую доказательства двух элементов - того, что корпорация была создана в целях осуществления мошенничества и что контроль участников над корпорацией осуществлялся с целью обмана стороны <28>.

--------------------------------

<27> См.: Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 955.

<28> Ibid. P. 955.

В решении по делу Bucyrus-Erie Co. v. General Products Co. Верховный суд штата Огайо также указал, что корпоративная форма может не учитываться и участники несут ответственность по долгам корпорации, когда:

1) контроль над корпорацией теми, кто привлечен к ответственности, был настолько полным, что корпорация не имела ни собственного разума, ни воли, ни собственности;

2) контроль над корпорацией, осуществляемый теми, кто привлечен к ответственности, осуществлялся как мошенничество или незаконный акт в отношении лица, ссылающегося на необходимость игнорирования юридической личности;

3) такой контроль или обман привел к возникновению у истца убытков и несправедливых потерь <29>.

--------------------------------

<29> См.: Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 38; Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 957. Этот же тест был применен и в деле Lowendahl v. Baltimore & Ohio Railroad Co.

То есть и здесь сам по себе факт контроля не являлся единственным фактором при принятии решения о снятии корпоративного покрова. Аналогичный подход применяется и в иных штатах (например, Калифорнии, Иллинойсе, Нью-Йорке) <30>.

--------------------------------

<30> См.: Bainbridge S.M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 87 - 88; Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 38 - 40; Figueroa D. Comparative Aspects of Piercing the Corporate Veil in the United States and Latin America // Duquesne Law Review. 2012. Vol. 50. Iss. 4. P. 716; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 81; Watt K. Comment: Piercing the Corporate Veil: A Need for Clarification of Oklahoma's Approach, 28 Tulsa LJ 869 (1993). P. 881 - 882.

В то же время встречаются и исключения. К примеру, в деле Zaist v. Olson ответчик контролировал две корпорации - East Haven и Olson, Inc. Представляя интересы East Haven, Олсон нанял истца на выполнение строительных работ. Прежде чем работы были полностью оплачены, East Haven обанкротилась, в связи с чем истец потребовал взыскать соответствующую сумму с Олсона лично. Суд согласился с позицией истца, хотя два других критерия (помимо факта контроля), входящих в тест, не нашли своего подтверждения по обстоятельствам этого дела <31>.

--------------------------------

<31> См.: Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing. P. 38 - 39.

Идентичность (подтверждение отсутствия компании). Существенное и даже, пожалуй, решающее значение для подтверждения снятия корпоративного покрова имеет соблюдение компанией корпоративных формальностей. Речь здесь идет о том, что создание компании не было полностью завершено, доли в капитале не были либо были только частично оплачены, акции не были эмитированы, учредительное собрание или выборы совета директоров не состоялись, участник корпорации ведет дела как участник полного товарищества или его частные дела смешаны с делами компании (предоставление кредита без соблюдения формы, использование капитала компании в личных целях и пр.) <32>.

--------------------------------

<32> См.: Bainbridge S.M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 94; Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 243 - 244.

В каких случаях несоблюдение формальностей учитывается при снятии корпоративного покрова, неясно ("кого волнует то, что формальности компанией не соблюдены" <33>). В большинстве случаев вопрос о несоблюдении формальностей возникает не в связи с подачей исков в отношении участника или компании. Кроме того, часто существует большой промежуток времени между несоблюдением формальностей и событием, на котором основано притязание. Если снятие покрова тем не менее происходит, то кредитор зачастую получает неожиданный бонус (профит). По этим основаниям суды отклоняют снятие корпоративного покрова из-за несоблюдения компанией формальностей. Если снятие корпоративного покрова все же допускается, то тогда оно опирается на идею о том, что для участника компании недопустимо извлекать выгоду из корпоративного права, не неся связанные с этим обязанности. Однако это малоубедительно, если несоблюдение формальностей не привело к ощутимому вреду <34>.

--------------------------------

<33> Bainbridge S.M. Abolishing LLC Veil Piercing. P. 88 - 90.

<34> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1007; Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 243 - 244.

Фасадное общество и обман. Известным основанием для того, чтобы снять покров, выступает наличие особых обстоятельств, свидетельствующих о том, что компания, несмотря на ее кажущуюся самостоятельность, является только фасадом, который скрывает действительные факты <35>.

--------------------------------

<35> См.: Spellenberg U. Lifting the Corporate Veil in England // Gedachtnisschrift fur Jurgen Sonnenschein. Hrsg. von J. Jickeli, P. Kreutz, D. Reuter. Berlin, 2003. S. 730; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 71.

Иногда эта теория обозначается как corporate-veil-аргумент. Такое обозначение восходит к решению по делу Adams and others v. Cape Industries plc, где со ссылкой на решение по делу Woolfson v. Strathclyde Regional Council было указано, что корпоративный покров может быть снят, если имеется "mere fagade concealing the true facts" (там было указано, что само по себе стремление ограничить ответственность не свидетельствует о наличии этого обстоятельства). Но применяется оно неединообразно, и вопрос о том, в каких случаях практика может считать указанное обстоятельство предпосылкой для снятия покрова, является спорным <36>.

--------------------------------

<36> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 103; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 71.

В английской литературе этот аргумент в пользу снятия корпоративного покрова в преобладающем объеме признан. В целом существует единство в вопросе о том, что недопустимо использование компании в противоправных целях. И корпоративный покров в этом случае снимается, чтобы препятствовать мошенническому поведению или предотвращать незаконную и несоответствующую коммерческую практику. Под противоправной целью здесь понимается использование компании для того, чтобы обойти существующие обязанности участника. Эта цель, по мнению некоторых авторов, должна быть центральным пунктом. Иногда эту доктрину именуют alter ego <37>. Теперь обратимся к практике.

--------------------------------

<37> Merkt H., Gothel S.R. Op. cit. S. 244; Mulhens J. Op. cit. S. 107 - 108; Vandekerckhove K. Op. cit. P. 71.

В решении по делу Woolfson v. Strathclyde Regional Council не было признано существование "mere fagade concealing the true facts". Основной вопрос здесь состоял в том, могут ли несколько обществ, участниками которых были исключительно Woolfson и его супруга, рассматриваться как единый субъект. Только лишь наличие такого рода структуры было признано недостаточным; общество, в отношении которого возник вопрос о снятии корпоративного покрова, должно выглядеть как фасад именно с точки зрения предпринимательской деятельности <38>.

--------------------------------

<38> См.: Griffin S. Op. at. P. 19; Mulhens J. Op. cit. S. 104.

В решении по делу Jones v. Lipman компания (первый ответчик) была признана фасадом ее участника (второго ответчика). По обстоятельствам дела участник дал согласие на продажу своего земельного участка, но прежде, чем сделка была завершена, передал земельный участок компании, чтобы таким образом избежать принуждения к исполнению в натуре обязанности, вытекающей из заключенного с истцом договора об этом участке. Ко времени передачи компании права собственности она представляла собой только запасное общество адвокатского бюро с зарегистрированным там местом нахождения. Номинальный капитал составлял 100 фунтов, руководитель отсутствовал. Компания была полностью подконтрольна названному участнику, он имел реальную возможность заставить ее передать собственность (исполнить обязательство в натуре). При этом судом было установлено, что передача участка компании была совершена лишь с целью избежать понуждения к исполнению договора в натуре. Суд присудил обоих ответчиков к исполнению в натуре договора, заключенного между истцом и участником компании. Было применено правило из решения Gilford Motor Co. Ltd. v. Horne <39> (здесь общество было создано только с целью обойти запрет конкуренции <40>). Этот казус особо интересен тем, что суд не придал большого значения вопросу, была ли компания чем-то единым с участником или с иным лицом, но сделал акцент на использовании участником того, что не является с точки зрения права и экономики самостоятельным лицом, для прикрытия своих целей.

--------------------------------

<39> См.: Griffin S. Op. cit. P. 15.

<40> Ibid.; Mulhens J. Op. cit. S. 105.

Несколько иное обоснование было предложено в решении 1993 г. по делу Creasey v. Beachwood Motors Ltd. Два участника образовали два автомобильных торговых общества со схожими наименованиями. Одно из них должно было возместить вред служащим из-за неправомерного увольнения работника. Однако оно перевело активы на другое лицо, наладило производство и вне формальной процедуры ликвидировалось. "Правопреемник" оплатил публичные требования, но не требования работника, который при таких обстоятельствах подал иск в суд. Высший суд удовлетворил иск против общества-правопреемника. "Lifting the corporate veil" было здесь допустимо в целях достижения справедливости, потому что оба идентичных участника осознанно пренебрегли отдельными правовыми личностями обществ и не смогли оправдать выведения активов одного общества в другое с пренебрежением к правам соответствующего лица как участника и руководителя по отношению ко всем кредиторам общества. Связанная с этим возможность вступить в конкурсный процесс не имела для истцов никакой экономической альтернативы. В то время как в деле Jones v. Lipman первоначальный должник отвечал наряду с новым обществом, в деле Creasey ответчиком был только правопреемник. Но в данном случае речь шла уже о распространении ответственности не на участника (как в Jones v. Lipman), а на другое общество, которое первоначально не являлось должником. То, что такого рода расширение ответственности понимается как снятие корпоративного покрова, по мнению некоторых авторов, удивительно: в решении по делу Саломона основное внимание уделялось решению проблемы о правовой самостоятельности юридического лица. Эти два новых решения поставили вопрос о том, по отношению к кому может идти речь о самостоятельности юридического лица (к его участникам или другому обществу). По сути, главным аргументом при ответе на этот вопрос был довод о справедливости: "Чтобы достичь справедливого результата, правовая действительность не обращает внимания на корпоративную структуру" <41>.

--------------------------------

<41> Spellenberg U. Op. cit. S. 734.

Вопрос о так называемом corporate-veil-аргументе встречается также и в иных, более поздних, решениях английских судов.

В практике американских судов этот критерий учитывается не всегда, хотя также зачастую имеет существенное значение. Так, Верховный суд штата Огайо в деле Bucyrus-Erie Co. v. General Products Co. указал, что для снятия корпоративного покрова необходимо совершение мошеннических или обманных действий посредством использования корпоративной структуры. В то же время практика в штате не была единообразной и некоторые суды там, где это условие не соблюдалось, все равно игнорировали юридическую личность (но при этом учитывался тот факт, что иное решение приводило бы к несправедливому результату) <42>.

--------------------------------

<42> См.: Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 957 и далее.

Недозволенные действия. Английский Высший суд относительно недавно подробно исследовал (и ответил на него отрицательно) вопрос о том, является ли перемещение имущества должника, за счет которого обеспечивалась его ответственность, основанием для притязания кредиторов на возмещение вреда в отношении господствующего участника, когда он передал банковские активы обязанного общества сестринской компании, чтобы избежать изъятия его кредиторами. Одним из аргументов было то, что речь шла о поведении после образования общества и заключения соответствующего договора, который изменил не имеющуюся связанность, а только ее исполнимость. Договорные и противоправные действия имелись в данном случае только по отношению к обществу, а не кредиторам. Признано, что директора общества несут обязанность добросовестного поведения только по отношению к их обществам и кредиторам в целом (как к группе), но не по отношению к каждому из них. Как отмечает J. Toulson (который здесь видит возможным лишь притязание управляющего на дополнение конкурсной массы), из конкурсного права также следует, что в рассматриваемой ситуации никакое деликтное притязание не может удовлетворяться <43>.

--------------------------------

<43> См.: Spellenberg U. Op. cit. S. 738 - 739 (см. также: Mulhens J. Op. cit. S. 45 - 47).

Интересы справедливости (The justice of the case). В решении Re A Company со ссылкой на позицию судьи Денинга в решении по делу Wallersteiner v. Moir (N 2) был снят корпоративный покров, чтобы в конкретном случае воплотить интересы справедливости. Общество и его участник были рассмотрены как единый субъект <44>.

--------------------------------

<44> См.: Mulhens J. Op. cit. S. 110.

В то же время это значительное дополнение было отклонено в решении по делу Adams and others v. Cape Industries plc, в котором было указано: "...за исключением случаев, в которых происходит обращение к формулировке конкретных уставов и договоров, суд не может беспрепятственно игнорировать принцип, сформулированный в решении по делу Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd. [1897] A.C. 22, просто потому, что он считает, что этого требует справедливость. Ни в этой группе казусов, ни в любой другой для суда не была открыта возможность пренебрегать принципом Salomon v. A. Salomon & Co. Ltd. [1897] A.C. 22 просто потому, что он полагает возможным просто сделать это" <45>.

--------------------------------

<45> Там же.

В решении по делу Creasey v. Breachwood Motors Ltd. критерий справедливого результата по отношению к кредиторам появился вновь, но в решениях Ord v. Belhavens Pubs Ltd. и Yorking Line Ltd. of Korea v. Rendsburg Investment Corp. опять был отклонен <46>. Однако в деле Creasey v. Breachwood Motors Ltd. покров снят не только с целью достижения справедливого результата, но еще и потому, что "активы были умышленно выведены. С полным осознанием того факта, что это подорвет иск (или потенциальный иск) кредитора, пусть даже не было доказано, что именно это было целью [вывода активов]" <47>. В деле Ord v. Belhavens Pubs Ltd. покров был не снят в связи с тем, что "здесь реструктуризация могла быть оправдана ухудшением ситуации на рынке недвижимости, пусть даже объективное последствие реструктуризации - критическое уменьшение активов компании - было чревато несправедливостью по отношению к ее кредиторам" <48>, т.е. речь шла больше о соблюдении принципа добросовестности, который в этих делах, похоже, имел большее значение, чем избежание несправедливого результата по отношению к кредиторам.

--------------------------------

<46> См.: Там же.

<47> Цит. по: Верещагин А.Н. Фактор недостаточной капитализации в корпоративном праве Англии и США // Закон. 2010. N 4. С. 3.

<48> Там же. С. 3 - 4.

Вопрос о том, достаточно ли того, что отказ в снятии корпоративного покрова имел бы результатом несправедливость, или же дополнительно нужно учитывать вопрос добросовестности, широко обсуждается и в американском праве (там, как отмечают, он составляет главное различие между тестами разных штатов <49>, а также между практиками внутри конкретных штатов <50>). В то же время, на наш взгляд, сама по себе конкуренция между этими критериями применимости снятия корпоративного покрова немыслима, поскольку цель достижения справедливого результата в любом случае должна предполагать и учет принципа добросовестности.

--------------------------------

<49> См.: Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 5.

<50> См.: Case Comment, Piercing the Corporate Veil in Ohio. P. 954, 957.

Недостаточная капитализация. Под недостаточной капитализацией, или неадекватной капитализацией, или недостаточностью активов корпорации понимается нехватка собственного имущества корпорации для удовлетворения всех требований кредиторов. Но "основное назначение данного фактора - выявление несоответствия стоимости активов корпорации природе рисков, сопровождающих деятельность, которую она ведет. Разумеется, невозможно предусмотреть все риски, но речь должна идти о тех из них, которые мог бы разумно предвидеть обычный человек, обладающий уровнем знаний, необходимым для осуществления соответствующего вида деятельности" <51>.

--------------------------------

<51> Ломакин Д.В. Концепция снятия корпоративного покрова... С. 19.

Недостаточная капитализация является важнейшим фактором, когда речь идет о разрешении вопроса снятия корпоративного покрова. В решении по делу Laya v. Erin Homes, Inc. по этому поводу было указано: "One fact which all the authorities consider significant <...> is whether the corporation was grossly undercapitalized for the purpose of the corporate undertaking" <52>. Существенная недостаточная капитализация представляет собой типичный сигнал (повод) для пренебрежения самостоятельностью корпорации. Но одного лишь факта недостаточной капитализации мало для снятия корпоративного покрова. Это связано с тем, что во многом просто сложно установить, что считать соответствующей, нормальной обеспеченностью капиталом <53>.

--------------------------------

<52> "Факт, который все органы считают значительным, - была ли корпорация существенно недокапитализирована для целей ее деятельности".

<53> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1007; Smith D.G. Piercing the Corporate Veil in Regulated Industries // Brigham Young University Law Review. 2008. Iss. 4. P. 1176.

В практике американских судов, пожалуй, первым знаковым решением в этом направлении является решение по уже упоминавшемуся классическому делу Walkovsky v. Carlton, где требования истца были напрямую связаны с вопросом о недостаточной капитализации. В удовлетворении требований было отказано.

В то же время в доктрине, в частности Г. Баллантайном, высказывалась позиция о том, что "попытка вести корпоративный бизнес, не обеспечивая достаточной основы для финансовой ответственности перед кредиторами, является злоупотреблением корпоративной формой и освобождение акционеров от долгов корпорации было бы неэффективным решением. Правовая политика все настоятельнее требует, чтобы акционеры добросовестно подвергали бизнес-риску необремененный [иными обязательствами] капитал [в размере], который был бы разумно адекватен их возможной ответственности. Если капитал является эфемерным или пустяковым в сравнении с предполагаемым бизнесом и рисками потерь, то это является основанием для отказа в предоставлении привилегии корпоративной формы" <54>.

--------------------------------

<54> Цит. по: Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 5 - 6. Такие же идеи высказывались и иными авторами (см., напр.: Oh P.B. Op. cit. P. 98).

Однако практика вывод о том, что для снятия корпоративного покрова хватит лишь одного факта недостаточной капитализации, полностью не поддержала (если не считать нескольких единичных решений - например, Slottow v. American Cas. Co., Sands v. Reimers, в которых, по сути, была воспроизведена позиция Г. Баллантайна). Там, где корпоративный покров при недостаточной капитализации снимался, все равно учитывались иные критерии, в частности несоблюдение некоторых корпоративных формальностей, учет добросовестности (например, Automotriz Del Golfo De California S.A. De C.V. v. Resnick, Minton v. Cavaney, Associated Vendors, Inc. v. Oakland Meat Co.) <55>. Критика учета одного факта недостаточной капитализации первоначально сводилась к тому, что снятие корпоративного покрова на основании только этого фактора "оставит право на существование лишь немногим хорошо финансируемым бизнесам, а все прочие будут лишены тех преимуществ, которые дает принцип ограниченной ответственности акционеров" <56>. Кроме того, существуют довольно серьезные трудности в определении размера достаточного капитала <57>.

--------------------------------

<55> См.: Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 6 - 7.

<56> Такую позицию высказал судья Картер в Особом мнении к решению по делу Automotriz Del Golfo De California S.A. De C.V. v. Resnick (цит. по: Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 5 - 6).

<57> См.: Oh P.B. Op. cit. P. 98.

"Пронизывающая ответственность" по долгам корпорации

(Durchgriffshaftung) в праве Германии

В Германии концепция "пронизывающей ответственности" выступает в качестве эквивалента англо-американской доктрины снятия корпоративного покрова. "Пронизывающая ответственность" предполагает пренебрежение признаком самостоятельной ответственности корпорации по своим долгам, вместо этого самостоятельного субъекта права ответственность несет иное самостоятельное с правовой точки зрения лицо, участник объединения (Verbandsmitglied) <58>.

--------------------------------

<58> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Herausgegeben von H.G. Bamberger, H. Roth. 26ed. Stand: 01.02.2013 // Beck-online. Rn. 17 - 18; von Arnim C. Op. cit. S. 1003.

От "пронизывающей ответственности" следует отличать ситуации, когда участник несет перед кредиторами юридического лица ответственность из самостоятельного основания (а не из того же основания, что и само юридическое лицо) наряду с корпорацией или вместо нее, например на основании § 826 Германского гражданского уложения (ГГУ) (недозволенные действия, деликт), § 765 ГГУ (поручительство), принятия на себя чужого обязательства совместно с первоначальным должником или вступления в долг (Schuldbeitritt), поручения предоставить кредит (Kreditauftrag), договора о предоставлении гарантии (Garantievertrag), неисполнения обязанностей (Pflichtverletzung), ответственности за создание правовой видимости (Rechtsscheinhaftung) и пр. <59>. Кроме того, не относится к случаям "пронизывающей ответственности" рассмотрение замещающего уставный капитал займа, предоставленного участником (kapitalersetzenden Darlehen), в качестве собственного капитала юридического лица (haftendes Eigenkapital). В этом плане "пронизывающая ответственность" является субсидиарной по отношению к общепризнанным институтам и используется тогда, когда те уже не могут быть применены <60>.

--------------------------------

<59> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 17; von Arnim C. Op. cit. S. 1003.

<60> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 17.

Согласно практике немецких судов "пронизывающая ответственность" возможна, когда:

1) общество не обеспечено участниками достаточным капиталом (недостаточная капитализация, Unterkapitalisierung);

2) общество не является самостоятельным и полностью зависит от своих участников (Abhangigkeits- und Konzernverhaltnisse);

3) единственный участник смешал свое частное имущество с имуществом общества так, что определение капитала, за счет которого общество несло бы ответственность по своим долгам, стало невозможным (Vermogensvermischung) <61>.

--------------------------------

<61> См.: Baumbach A., Hopt K.J. Handelsgesetzbuch. 35. Aufl. 2012. Rn. 51b // Beck-online; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 19 - 24; Mulhens J. Op. cit. S. 65; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz. 3. Aufl. 2012. Rn. 416 - 428 // Beck-online; Heinz V., Hartung W. Die englische Limited. 3. Aufl. 2011 // Ibid. Rn. 58; von Arnim C. Op. cit. S. 1004. По существу, те же группы случаев охватываются и другими классификациями (см.: Gottwald P. Insolvenzrechts-Handbuch. 4. Aufl. 2010 // Beck-online. Rn. 487; Munchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. 2012 // Ibid. Rn. 23; Roth G.H., Altmeppen H. GmbHG. 7. Aufl. 2012 // Ibid. Rn. 132 - 148; Spahinger A., Wegen G. Internationales Gesellschaftsrecht. 1. Aufl. 2005. Rn. 336 - 350 // Ibid.

Недостаточная капитализация <62>. При недостаточной капитализации юридическое лицо недостаточно обеспечено собственным капиталом (Eigenkapital) для целей осуществляемой им деятельности. В противоположность объединениям лиц или союзам (Verein), которые не должны иметь собственного капитала, для обществ капитала (Kapitalgesellschaften) предписан определенный "гарантийный капитал" (Garantiekapital). Согласно § 7 Закона об акционерных обществах Германии "минимальная сумма уставного капитала составляет 50 тысяч евро" <63>. Закон об обществах с ограниченной ответственностью Германии (§ 5) гласит: "(1) Уставный капитал общества должен составлять не менее 25 тысяч евро, уставный вклад каждого участника - не менее 10 евро. (2) Ни один из участников при создании общества не может принять на себя обязательства по нескольким уставным вкладам. (3) Сумма уставного капитала для отдельных участников может определяться по-разному. Она должна выражаться в евро и быть делимой на 50. Общая сумма уставных вкладов должна равняться уставному капиталу. (4) Если должны быть внесены имущественные вклады, то предмет имущественного вклада и сумму уставного вклада, к которому относится имущественный вклад, необходимо определить в учредительном договоре. Участники обязаны изложить в обоснование имущественных вкладов обстоятельства, имеющие существенное значение для оценки предоставленного по имущественным вкладам, и, если обществу передается предприятие, - указать годовые результаты за два последних финансовых года" <64>. Но гарантийный капитал не всегда обеспечивает соответствующее конкретной цели предприятия покрытие капиталом <65>. Это лишь минимально установленный законодателем размер, рассчитанный на некий усредненный вариант ведения бизнеса. Помимо него участники должны (если, к примеру, у них бизнес рисковый и большой) поддерживать такое обеспечение капиталом (вероятно, превышающее минимально установленные размеры), которое соответствовало бы деятельности юридического лица; и если они этого не делают, то возникают вопросы о добросовестности их поведения, проблема "пронизывания" и т.п.

--------------------------------

<62> Иногда эта группа случаев рассматривается как пример смешения имущественных; сфер общества и участника (т.е. как то, что мы вслед за господствующим в немецкой доктрине мнением выделили в самостоятельную группу и будем рассматривать далее) (см., напр.: MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 37).

<63> Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: Пер. с нем. / Под ред. Т.Ф. Яковлева. М., 2009. С. 291.

<64> Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах... С. 483 - 484.

<65> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 20; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 421.

Следует различать номинальную и материальную недостаточную капитализацию. Номинальная недостаточная капитализация (nominelle Unterkapitalisierung) представляет собой привлечение чужого капитала (заем у участников общества, Gesellschafterdarlehen) вместо собственного. Для важнейших с практической точки зрения случаев с обществами с ограниченной ответственностью действует решение, содержащееся в § 39, 44a, 135, 143 Положения ФРГ о несостоятельности, что исключает необходимость применения "пронизывающей ответственности" <66>.

--------------------------------

<66> Aukhatov A. Durchgriffs- und Existenzvernichtungshaftung im deutschen und russischen Sach- und Kollisionsrecht. Tubingen, 2009. S. 31; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 37.

Остановимся на этих нормах, имея в виду, что перспектива их заимствования в российское право могла бы привести к интересным практическим последствиям. Согласно § 39 Положения о несостоятельности среди всех кредиторов, очередность удовлетворения требований которых понижена по сравнению с обычными кредиторами, законодатель ставит требования о возврате займов, которые предоставлены участниками (хозяйственного общества), или о платежах по сделкам, экономически равноценным таким займам, в пятую подочередь (п. 5 абзаца первого § 39), т.е. после требований о процентах, начисленных на требования конкурсных кредиторов (первая подочередь), о возмещении процессуальных расходов отдельного кредитора от участия в процедуре банкротства (вторая подочередь), об уплате денежных штрафов гражданско-правового и публично-правового характера (третья подочередь), о понуждении должника к совершению безвозмездного предоставления в пользу кредитора (четвертая подочередь). Согласно абзацу пятому § 39 Положения указанное жесткое решение не применяется в отношении участника общества, который не являлся в нем управляющим (директором) и участвовал в капитале общества в размере не более 10%.

Объяснение подобного ограничения прав участников в Германии трансформировалось в связи с изменениями законодательства. Изначально в основу были положены соображения об ответственности участников за последствия недофинансирования собственного общества. Тем самым участнику ставилось в упрек, что он в момент кризиса, в котором находилось общество, - т.е. когда участник должен был либо способствовать выводу общества с рынка (посредством, например, ликвидации), либо вложить собственный капитал, - не сделал ни того, ни другого, а финансировал общество чужим капиталом и поставил под угрозу интересы кредиторов общества. Поэтому средства, предоставленные участником, могли рассматриваться как собственный капитал общества. Такое объяснение было распространено, когда германский закон связывал ответственность участника с "кризисом общества". Однако после реформы германского корпоративного права знаменитым Законом MoMiG от 01.11.2008, устранившим упоминание о "кризисе общества", упомянутое выше правило Положения о несостоятельности объясняется сугубо как специфически банкротное правило о распределении рисков, не связанное более ни с каким упреком, адресованным участнику. Существенное понижение требований участника в очередности рассматривается как плата за то, что участник может пользоваться привилегией ограничения собственной ответственности по долгам общества <67>.

--------------------------------

<67> См.: Luedtke M. Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht / Hrsg. von A. Schmidt. 3. Aufl., ZAP-Verlag. 2009. S. 541. Rn. 19.

Упомянутые выше нормы германского Положения о несостоятельности сформулированы таким образом, что в них прямо не закрепляется обязательная принадлежность требований, подпадающих под понижение очередности до пятой подочереди, именно участнику общества. Это позволяет практике подводить под них всякого рода посредников, предоставлявших займы за счет участника (Mittelperson), а также связанные предприятия и опосредованных участников, если между ними и несостоятельным должником не проведено должного обособления имущества и все вместе они представляют экономическое единство, в частности на основании соглашения о контроле или о передаче прибыли <68>.

--------------------------------

<68> Ibid. S. 544 - 545. Rn. 34 - 39.

Нормы § 39 Положения о несостоятельности дополняются не менее интересными положениями § 44a, введенными Законом MoMiG. В последнем содержится правило, которое фактически уравнивает заем, предоставляемый участником обществу, и обеспечение, предоставляемое участником третьему лицу, которое, в свою очередь, финансирует общество. Как следствие, если кто-то выдал заем обществу под поручительство или под залог участника общества, кредитор обязан, как говорит Закон, сначала попытаться получить исполнение от участника (поручителя или залогодателя). Если такое исполнение будет получено, то требование кредитора перейдет к участнику и на него будут распространяться правила, установленные § 39 Положения. И только если кредитор не получит компенсации от участника, он сможет быть полноценным кредитором этого общества <69>.

--------------------------------

<69> См.: Luedtke M. Op. cit. S. 568 - 571.

О правилах, направленных на преодоление недокапитализации в законодательстве Германии о банкротстве, можно говорить бесконечно долго. Для наших целей мы только обозначили контуры соответствующих конструкций и считаем возможным более глубоко эти вопросы не рассматривать.

О материальной недостаточной капитализации (materielle Unterkapitalisierung) речь идет, когда участник не полностью обеспечил общество достаточными для его деятельности средствами, так что при нормальном ведении дел имеется высокий риск банкротства, который явно превышает обычные деловые риски <70>. Что касается возможности "пронизывающей ответственности" участников общества в случае материальной недостаточной капитализации, отмечается, что такая недостаточная капитализация не ведет в каждом случае к возникновению ответственности (ее может повлечь только "квалифицированная недостаточная капитализация", которая будет описываться далее) <71>. Обосновывается это тем, что законодатель здесь намеренно не ввел "пронизывающую ответственность" и что такого рода ответственность не вписывалась бы в имеющуюся систему, поскольку для обществ с ограниченной ответственностью необходим лишь минимальный основной капитал (Mindeststammkapital). Причем его обеспечение гарантируется исключительно правилами о привлечении и сохранении капитала (Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsregeln) и ответственностью участника в соответствии с § 826 ГГУ за вмешательства, подрывающие жизнеспособность общества (existenzvernichtende Eingriffe), при том что такая ответственность допускается в единичных случаях <72>.

--------------------------------

<70> См.: Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51h; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Herausgegeben von H. Ziemons, C. Jaeger. 14ed. Stand: 01.03.2013 // Beck-online. Rn. 151; Kindler P. Kapitalgesellschaftliche Durchgriffshaftung und EU-Recht // Festschrift fur Franz Junger Sacker: zum 70. Geburtstag / Hrsg. von D. Joost, H. Oetker, M. Paschke. Munchen, 2011. S. 397; Munchener Kommentar zum Aktiengesetz. 3. Aufl. 2012 // Beck-online. Rn. 421; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 39; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 139.

<71> См.: Baumbach A. Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51b, 51g; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 151 - 153; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 39; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 139; von Arnim C. Op. cit. S. 1004. Подробное и систематизированное описание сложившихся подходов см., в частности: Aukhatov A. Op. cit. S. 31.

<72> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21.

Между тем в отдельных исключительных ситуациях "пронизывающая ответственность" при недостаточной капитализации все же возможна. В немецкоязычной литературе обсуждается, в частности, дело, по которому Верховным судом ФРГ было принято решение от 04.05.1977.

По обстоятельствам этого дела для производства каркасных быстровозводимых домов было образовано общество с ограниченной ответственностью с установленным законом (того периода) минимальным размером капитала 20 тыс. марок, чего было недостаточно для производства. Необходимое оборудование было предоставлено обществу единственным участником, в руках которого также находилось и управление обществом. Верховный суд ФРГ в связи с этим отметил: "Недостаточной капитализации как таковой апелляционный суд не придал обосновывающего ответственность ответчика значения. Этот исходный пункт является правильным... При разрешении вопроса о том, имеется ли злоупотребление конструкцией юридического лица <...> учитывается то, в какой степени участник покрыл потребность общества с ограниченной ответственностью в денежных средствах посредством "займа", можно ли его упрекнуть в факте недостаточной капитализации. <...> В этом отношении следует придерживаться в каждом случае действующего корпоративного права, согласно которому установлен определенный минимальный капитал" <73>.

--------------------------------

<73> von Arnim C. Op. cit. S. 1004. Цитата фрагмента решения приводится там же. Иную практику см., в частности: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21 - 22.

Таким образом, по сути, здесь было сказано, что по общему правилу действует принцип законодательного установления минимального размера капитала (о котором контрагентам по договорным требованиям к тому же известно из общедоступных источников). Но в случае, если участник использовал конструкцию юридического лица недобросовестно и неразумно (и при этом его специальной целью не было причинение вреда имущественным правам кредиторов), для удовлетворения требований кредиторов в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть использована дополнительная гарантия - личная ответственность участника по долгам юридического лица. Если же недостаточная капитализация целенаправленно использовалась для причинения вреда кредиторам общества (§ 826 ГГУ), то в литературе указывается (со ссылками на судебную практику), что речь идет уже не о "пронизывающей ответственности", а о собственной деликтной ответственности, которая имеет только ту особенность, что нарушитель при совершении нарушения использовал особенности "общества, основанного на объединении капиталов", в частности ограниченную ответственность его участников <74>.

--------------------------------

<74> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21; von Arnim C. Op. cit. S. 1004.

В то же время из вышеуказанного и цитируемого в качестве примера применения "пронизывающей ответственности" фрагмента решения не ясно, что, обосновывая свое решение, суд использовал именно конструкцию "пронизывающей ответственности". Вполне вероятно, что речь шла просто о правилах, применяемых при наличии злоупотребления правом. Более того, в литературе иногда указывается, что только доктрине свойственно видеть в подобных случаях применение "пронизывающей ответственности", тогда как практика отклоняет этот институт, считая достаточным здесь применение норм деликтного права (§ 823 и в особенности § 826 ГГУ) <75>.

--------------------------------

<75> См.: Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 152 - 153. Ту же идею см.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 21 (хотя прямо об этом там не сказано). Указание на то, что практика не восприняла такой состав ответственности и что с BGHZ 54, 222 Верховный суд ФРГ ответственность при "квалифицированной материальной недостаточной капитализации" подтверждал только тогда, когда мог быть обоснован состав § 826 ГГУ, см.: MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 422. Также высказываются и специальные предложения по поводу того, чтобы в случае материальной недостаточной капитализации допускать лишь возможность привлечения именно к деликтной ответственности (см., напр.: Spahinger A. Wegen G. Op. cit. Rn. 337).

Ответственность за подрыв жизнеспособности общества: разрушающая ответственность (Existenzvernichtungshaftung). К случаям возможного применения "пронизывающей ответственности" при недостаточной капитализации тесно примыкает так называемая ответственность за вмешательство, лишающее общество основного, твердого капитала (Stammkapital), ответственность за подрыв жизнеспособности общества (Existenzvernichtungshaftung). Традиционно ее не причисляют к "пронизывающей ответственности" (хотя с 2000 по 2006 г. Верховный суд ФРГ признавал ее таковой и считал возможным ее применение наряду с деликтной ответственностью - участник отвечал лично на основании того, что им совершалось злоупотребление правом <76>), а считают частным случаем применения деликтных норм (§ 826 ГГУ, с 2007 г.) <77>.

--------------------------------

<76> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 48; Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51d; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 155; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 73; Spahinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 339.

<77> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 47; Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51e; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 155; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 417. О точках зрения на правовую квалификацию данного требования и об истории развития вопроса см. также: MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 416 - 420; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 74; Spahinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 339 - 344; Wagner G. Op. cit. S. 473 - 505.

"Ответственность за подрыв жизнеспособности общества" подразумевает, что участник распорядился имуществом юридического лица таким способом, который не предполагает никакого адекватного учета собственных интересов юридического лица относительно способности следовать своим обязательствам и не ставить под угрозу свое существование <78>. Верховный суд ФРГ говорит здесь о злоупотребляющем, ведущем к банкротству или усиливающем его без соответствующей компенсации посягательстве на имущество общества, которое должно служить прежде всего целям приоритетного удовлетворения требований кредиторов общества. Однако само по себе бездействие в вопросах обеспечения требований общества, обращенных к нему, не представляет собой посягательство на имущество общества, служащее активом для удовлетворения требований кредиторов, в силу чего "ответственность за подрыв жизнеспособности общества" в соответствии с § 826 ГГУ здесь не применяется <79>.

--------------------------------

<78> В качестве примеров такого вмешательства, встречающихся в практике, приводятся: изъятие финансовых средств (Abzug von Finanzmitteln) iR eines Cash-Pool-Systems, конфискация (Vereinnahmung) требований общества единственным участником, погашение частных (личных) обязательств участника из имущества общества, masselose ликвидация iR sog GmbH-Stafetten, вмешательство в деловые возможности (шансы) общества, обеспечение обязательств участника посредством имущества общества и пр. (см. об этом: Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 81).

<79> См.: Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51e; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 417; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 75, 80, 86 - 88; Schaefer F. Durchgriffshaftung wegen allgemeiner Unterkapitalisierung? NZG, 2007. S. 738.

Поскольку "ответственность за вмешательство, лишающее общество основного капитала", дополняет законодательную систему норм о поддержании достаточного капитала (gesetzliches Kapitalerhaltungssystem) и выступает барьером для противоречащего добрым нравам самоуправства участника, она должна быть компенсирована тем, что не распространяется на недостаточную капитализацию общества. В одном направлении с процитированными выше § 30, 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии Верховный суд ФРГ обозначает "ответственность за подрыв жизнеспособности общества" как внутреннюю ответственность по отношению к пострадавшему обществу (Innenhaftung, т.е. ответственность перед обществом, но не перед кредиторами <80>), так что эта ответственность в нормальной ситуации приводится в действие конкурсным управляющим. Вне банкротного процесса кредиторы общества могут обратить взыскание на требование о возмещении вреда, принадлежащее обществу против его участника <81>.

--------------------------------

<80> См.: Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51e; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 76, 95 (там также указано на развитие этих правил в дальнейшей практике Верховного суда ФРГ).

<81> См.: Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51e; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24.

Основанная до сих пор на общих положениях § 826 ГГУ "ответственность за подрыв жизнеспособности общества" может быть распространена при условии соблюдения необходимой сдержанности на все виды юридических лиц. Верховный суд ФРГ прояснил, что § 826 ГГУ применяется в отношении "идеальных союзов" (Idealverein), если его участник посягает на имущество союза и тем самым обслуживает собственные интересы <82>. В то же время в отношении акционерных обществ отличием является то, что каждое изъятие участником балансовой прибыли - а не только обращение к необходимому для обеспечения основного капитала имуществу (Stammkapital) - противоправно и ведет к прямой обязанности возврата (Ruckzahlungsverpflichtung, § 57, 62 Закона об акционерных обществах Германии) <83>.

--------------------------------

<82> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24.

<83> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1005.

Верховный суд ФРГ практику, обосновывающую такого рода ответственность (Existenzvernichtungshaftung), поддерживает только со ссылкой на § 826 ГГУ (ответственность за умышленное причинение вреда посредством нарушения добрых нравов) <84>.

--------------------------------

<84> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24.

Отношения зависимости и контроля (Abhangigkeits- und Konzernverhaltnisse). Правовую основу отношений, касающихся ответственности при наличии зависимости и контроля (Abhangigkeits- und Konzernverhaltnisse), составляют специальные законодательные предписания (§ 15 - 19, 300 Закона об акционерных обществах Германии <85>), т.е. здесь речь идет о случае законодательно регулируемой "пронизывающей ответственности".

--------------------------------

<85> В перечисленных параграфах речь идет о связанных предприятиях, т.е. о предприятиях, находящихся во владении преобладающего участника, и предприятиях с преобладающем участием, зависимых и господствующих предприятиях, концернах и предприятиях концерна, взаимно участвующих предприятиях.

Конечно, самого по себе факта участия и господствующего положения (Beherrschung) общества в концерне или группе компаний (Unternehmensverband) еще недостаточно <86>. В этом отношении Верховный суд ФРГ в решении от 04.05.1977 указал: "Только в силу того, что кто-либо контролирует юридическое лицо, ответственность данного лица не может быть распространена на контролирующее лицо; сам по себе контроль еще не угрожает интересам кредиторов. В литературе... как и в судебной практике... существует единая позиция относительно того, что контроль одного предприятия над другим в рамках концерна <...> принципиально не затрагивает его правовой самостоятельности, даже тогда, когда наличествует включение одного предприятия в состав другого, соединенное с утратой статуса юридического лица (Organschaft), то есть полное, экономическое и организационное объединение" <87>.

--------------------------------

<86> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 22; Kubler F. Haftungstrennung und Glaubigerschutz im Recht der Kapitalgesellschaften. Zur Kritik der "Autokran"-Doktrin des Bundesgerichtshofes // Festschrift fur Theodor Heinsius: zum 65. Geburtstag am 25. September 1991. Hrsg. von Kubler F., Mertens H.-J., Werner W. Berlin, 1991. S. 398 - 399; von Arnim C. Op. cit. S. 1004.

<87> Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51b; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 154; Kubler F. Op. cit. S. 398 - 399 (там показано, как по этому вопросу формировалась практика Верховного суда ФРГ); von Arnim C. Op. cit. S. 1004. Практику по вопросу см. также: Bamberger H.G., Roth H., hrsg. Op. cit. Rn. 23.

Согласно позиции, высказанной в немецкоязычной литературе, ответственность контролирующего предприятия (eine Haftung des herrschenden Unternehmens, Konzernhaftung) может обсуждаться только тогда, когда оно не обеспечивает адекватного учета самостоятельных интересов зависимого предприятия <88>.

--------------------------------

<88> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1004. В итоге, по сути, ответственность контролирующего участника наступает либо в случае смешения имущества (это третья группа случаев "пронизывающей ответственности", о ней речь пойдет далее), либо при наличии злоупотребления правом (см.: MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 43).

По всей вероятности, в Германии ранее существовала практика, а также соответствующие теоретические воззрения, допускавшие применение "пронизывающей ответственности" контролирующего лица. Однако, как указывается в литературе, она была преодолена. Защита подконтрольного общества от вмешательства единственного участника теперь ограничивается обязанностью поддерживать достаточный основной капитал в смысле процитированных ранее § 30, 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, за что также несет ответственность руководитель общества в силу абзаца третьего <89> § 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии <90>.

--------------------------------

<89> "Управляющие, которые нарушают свои обязанности, несут солидарную ответственность перед обществом за причиненные убытки" (цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах... С. 499).

<90> См.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 23; Mulhens J. Op. cit. S. 66.

Смешение имущества <91>. Здесь имеется в виду такое смешение имущества общества и иного имущества участника, при котором отсутствует его разделение, а значит, правило об ограничении ответственности имуществом общества, установленное уже процитированным нами абзацем вторым § 13 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, не может применяться. Кроме того, не соблюдаются предписания об обеспечении капиталом, выполнение которых обязательно для ограничения ответственности <92>.

--------------------------------

<91> Как справедливо указывается в литературе, такое основание неразрывно связано с вопросом о правоспособности юридического лица (см., напр.: Spahinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 338). То есть в рассматриваемом аспекте это не только (а возможно, даже и не столько) вопрос о "пронизывающей ответственности" как о самостоятельном правовом институте.

<92> См.: Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 144; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 426.

При этом, как отмечается в литературе, для того, чтобы смешение имущества выступило основанием для "пронизывающей ответственности", недостаточно только того обстоятельства, что определенные объекты нельзя однозначно отнести к тому или иному имуществу, - необходимо, чтобы субъекты права не были понятным образом разграничены друг от друга. Таким может быть случай, когда разделение личного имущества участника и имущества общества затруднено из-за непрозрачного (undurchsichtige) ведения бухгалтерского учета <93>.

--------------------------------

<93> О такой позиции в теории и практике см., напр.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 19; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 145; Kindler P. Op. cit. S. 398; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 426; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 34; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 133.

Так, в решении Верховного суда ФРГ от 13.04.1994 описывался случай, когда иск был предъявлен к ведущему дела миноритарному участнику (банкротящегося) общества с ограниченной ответственностью лично. Общество с ограниченной ответственностью не вело никакого бухгалтерского учета, поэтому имущественные отношения общества не были прозрачны. Согласно позиции Верховного суда ФРГ в данном случае имелись предпосылки для "пронизывающей ответственности" вследствие смешения имущества: "Согласно практике Сената личная ответственность участников обществ с ограниченной ответственностью может приниматься во внимание (обсуждаться), если разграничение имущества общества и частного имущества скрыто посредством непрозрачного (undurchsichtige) ведения бухгалтерского учета или иным способом; в этом случае предписания об обеспечении капиталом, соблюдение которых непременно компенсирует ограничение ответственности принадлежащим обществу имуществом (второй абзац § 13 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии), не функционируют" <94>.

--------------------------------

<94> См.: von Arnim C. Op. cit. S. 1004, а также см.: Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 19; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 145; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 34.

При этом самого по себе отсутствия двойной записи еще недостаточно для применения "пронизывающей ответственности", если поступление и выбытие (Zu- und Abflusse) имущества общества и вместе с тем разграничение имущества компании и иного имущества участника может быть воспроизведено на основании иной имеющейся документации <95>.

--------------------------------

<95> Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51b; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 145; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 133.

Кроме того, как отмечается в литературе, сказанное выше о возможности привлечения участника к ответственности по долгам общества в случае смешения имущества действует только в отношении тех участников, чье поведение повлекло смешение имущества или способствовало ему, либо по меньшей мере тех, кому было известно об этом; но не в отношении не имеющих никакого представления о смешении имущества миноритарных участников, которые не осуществляли никакого влияния и в силу этого не ответственны за смешение имущества. Как указывается в литературе, личная "пронизывающая ответственность" предполагает наряду с объективным составом смешения имущества то, что участник знал или должен был знать об обстоятельствах, вызвавших смешение имущества (die die Spharenvermischung begrundenen Tatsachen), и что именно он в силу своего влияния ответствен за это смешение <96>.

--------------------------------

<96> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 39; Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Rn. 51b; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 19; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 147; Kindler P. Op. cit. S. 398; MuKo. Aktiengesetz. Op. cit. Rn. 426; MuKo. BGB. Op. cit. Rn. 34; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 133; von Arnim C. Op. cit. S. 1005. В немецкоязычной литературе и практике это выводится из того, что в данном случае не идет речи о так называемой ответственности за состояние (Zustandshaftung), говорится лишь об "ответственности за поведение" (Verhaltenshaftung). Такое деление ответственности широко распространено в немецкоязычных источниках, но практически не воспринято (в таком виде) отечественной доктриной. Под "ответственностью за состояние" господствующее мнение в немецкоязычной литературе (по поводу определения этого понятия там существует определенная дискуссия, раскрывать которую в рамках настоящей работы мы не видим необходимости) понимается ответственность вне зависимости от каких-либо субъективных предпосылок (объективное вменение по большому счету).

Наряду с участником общества ответственность несет также руководитель. Он возмещает вред на основании абзаца второго § 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, в частности вследствие невыполнения своей обязанности по ведению бухгалтерского учета <97>.

--------------------------------

<97> См.: Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 148.

Несмотря на то, что при применении "пронизывающей ответственности" в случае смешения имущества речь идет только о невозможности отграничения имущественной сферы общества от имущественной сферы участника, в своей основе эти рассуждения сводятся к идее идентичности компании и ее участника. В то же время зачастую в литературе обсуждается другое направление этой же идеи - возможность применения "пронизывающей ответственности" в случае "смешения сфер" (Spharenvermischung), когда не проводится достаточного разграничения сфер общества и участника в отношениях с третьими лицами, т.е. когда в организационном плане эти сферы не могут быть четко разделены, например при занятии схожим бизнесом, наличии схожего наименования, общих служебных помещений и (или) одного и того же персонала <98>.

--------------------------------

<98> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 42; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 149; Mulhens J. Op. cit. S. 65.

При этом отмечается, что случаи такого организационного "смешения сфер" могут обсуждаться не только в контексте "пронизывающей ответственности", но еще и как вопрос "ответственности за созданную видимость права" (Rechtsscheinhaftung). Поскольку участники общества не позаботились о надлежащем разграничении имущества юридического лица и их личного имущества, хотя как разумные и добросовестные участники оборота они должны были это сделать, и тем самым создали для всех других участников оборота видимость того, что имущественная база, за счет которой в случае предъявления требования к юридическому лицу будут удовлетворяться требования кредиторов, - иная, то они несут ответственность, или негативные последствия того, что в действительности имущество юридического лица и входящих в него участников разграничено по-другому <99>. Кроме того, как справедливо указывается в литературе, такое основание для применения "пронизывающей ответственности" неразрывно связано с вопросом о правоспособности юридического лица <100> (если выделение самостоятельной имущественной базы юридического лица является предпосылкой для его существования, то при отсутствии этой предпосылки можно говорить о том, что юридического лица нет как такового, а значит, и ответственность может быть возложена на его участников).

--------------------------------

<99> См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 42; Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 150.

<100> См., напр.: Spahinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 338.

Таким образом, в соответствии с практикой немецких судов для "пронизывающей ответственности" недостаточно наличия самих по себе отношений контроля и зависимости и недостаточной капитализации, а смешение имущества или организационное смешение сфер согласно встречающимся иногда воззрениям напоминает (и на наш взгляд, это вполне обоснованно), в частности, так называемую ответственность за созданную видимость права (Rechtsscheinhaftung) или просто разрешение вопроса о правоспособности юридического лица. Игнорирование юридической личности в практике немецких судов показывает, что здесь по большому счету нет места самостоятельному институту снятия корпоративного покрова, но в то же время в тех фактических ситуациях, когда английские юристы рассуждают о снятии корпоративного покрова, немецкие юристы используют иные, более традиционные для них конструкции: деликтное право, доктрину злоупотребления правом, доктрину видимости права и пр.

Основания для сравнения зарубежной доктрины снятия

корпоративного покрова и отечественной доктрины

субсидиарной ответственности

В России имеет место и набирает популярность, если судить по судебной практике, институт субсидиарной ответственности контролирующих лиц за доведение юридического лица до банкротства.

Исходя из определения контролирующего лица, содержащегося в ст. 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), становится понятно, что под таким лицом понимаются не только участники юридического лица, но и фактически контролирующие его субъекты, а также его руководитель: "...контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)".

Одним из последних наиболее громких дел стало дело N А60-1260/2009 Арбитражного суда Свердловской области о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "УралСнабКомплект". Судебными актами (Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.12.2011, Постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.05.2012; Определением ВАС РФ от 29.04.2013 N ВАС-11134/12 в передаче дела в Президиум было отказано) было удовлетворено заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего лица в размере 6 393 145 713 руб. 31 коп. По итогам исследования обстоятельств дела судом апелляционной инстанции было установлено:

- все лица, являвшиеся в разное время участниками общества "УралСнабКомплект", так или иначе имели отношение к контролирующему лицу, общее собрание участников общества функционировало лишь формально, сами лица, числившиеся участниками, юридически значимые действия в своей воле и в своем интересе не совершали; фактически контроль осуществляло привлеченное к субсидиарной ответственности лицо, которое определяло действия органов управления должником через лиц, находившихся в зависимости от него;

- анализ ряда крупных сделок должника свидетельствует о том, что они совершались при отсутствии какого-либо разумного экономического обоснования, в ущерб интересам должника, повлекли за собой утрату ликвидных активов в виде денежных средств, банковских векселей, направлены на вывод активов в подконтрольные лично привлекаемому к субсидиарной ответственности лицу организации;

- использование привлекаемым к субсидиарной ответственности лицом своих возможностей в отношении должника, совершенные в связи с этим должником действия находятся в причинно-следственной связи с банкротством последнего;

- размер непогашенных требований кредиторов составил 6 393 145 713 руб. 31 коп., при этом отсутствуют должные доказательства наличия имущества, которое могло бы пополнить конкурсную массу и за счет которого могли бы быть удовлетворены требования кредиторов.

Для темы настоящей работы важным может показаться также следующий вывод суда апелляционной инстанции, с которым согласилась Коллегия судей ВАС РФ при вынесении Определения об отказе в передаче дела в Президиум: "Действующее законодательство не исключает возможность привлечения к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица, проводящего свою волю через иных подконтрольных фактическому руководителю физических и юридических лиц, которые в действительности не выступали в качестве самостоятельных субъектов гражданских отношений".

Таким образом, мы видим, что фактические жизненные ситуации, которые имеют место в России, во многом напоминают те, с которыми за рубежом борются при помощи институтов снятия корпоративного покрова (Великобритания, США) или "пронизывающей ответственности" (Германия). В этом главная предпосылка для проведения сравнения.

Правовая природа, содержание и нормативное регулирование

субсидиарной ответственности контролирующих лиц

Приступая к исследованию основной проблематики статьи, необходимо договориться о терминах. В отечественной доктрине наиболее распространено понимание гражданско-правовой ответственности как некоей дополнительной обязанности, которая возникает у лица, например у стороны обязательства (в частности, возмещение убытков, неустойка и пр.). Однако совершенно очевидно, что имеют место случаи, в которых законодатель использует термин "ответственность" в ином значении, но в определении этого значения нет единства. Нам представляется, что говорить нужно о понимании ответственности как состояния принудительной защиты права требования. С такой точкой зрения в отечественной литературе выступал С.Н. Братусь <101> (его позиция осталась в явном меньшинстве <102>). В Германии аналогичные предложения высказываются в отношении разграничения долга и ответственности (Schuld und Haftung). Под ответственностью в данном случае понимается особое состояние правовой защиты, в котором находится долг, когда кредитор прибегает к принудительной защите своего права <103>.

--------------------------------

<101> См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<102> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Т. 1. М., 2002.

<103> См.: Esser J. Schuldrecht: ein Lehrbuch. Bd. I. Allgemeiner Teil / Fortgef. von Eike Schmidt. Teilband I. 7. Aufl., 1992. S. 116 - 117.

Мы не считаем целесообразным углубляться в эту проблему, полагая достаточным в рамках настоящей статьи одного ее обозначения, однако вместе с тем объясним, почему мы ее поставили. Субсидиарная ответственность какого-либо лица (равно как и солидарная его ответственность с основным должником) представляет собой разновидность гражданско-правового обязательства одного лица перед кредитором, и содержанием такого обязательства выступает повтор обязательства основного должника перед тем же кредитором. При этом повторяется любая обязанность: и та, которая является основным долгом в паре "кредитор - основной должник" (например, задолженность по возврату суммы займа), и та, которая является мерой ответственности в этой паре (проценты по ст. 395 ГК РФ за просрочку возврата займа, убытки в виде судебных расходов кредитора по взысканию долга и т.п.).

По-видимому, эта общая идея не требует особых доказательств. В противном случае, если бы, например, субсидиарный должник отвечал только за убытки, причиненные основным должником кредитору, но не за основной долг перед ним, смысл субсидиарной ответственности в значительной степени утратился.

М.И. Кулагин в своей самой известной работе отмечал: "Ссылка на то, что при помощи компании одного лица капиталист (индивидуальный или коллективный) ограничивает свой риск заранее определенной суммой, хотя и соответствует действительности, но заметно теряет свою ценность с развитием законодательства о несостоятельности. <...> Кредиторы общества, признаваемого несостоятельным, вправе обратить свои претензии на имущество того лица, которое под прикрытием обанкротившейся компании совершало сделки в своем интересе" <104>.

--------------------------------

<104> Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М., 2004. С. 29.

Соответствующие правила предусмотрены сегодня п. 3 ст. 56 ГК РФ: если банкротство юридического лица вызвано лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо имеют возможность определять его действия иным образом (учредителями, участниками, собственником имущества юридического лица или другими), то в случае недостаточности имущества юридического лица на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Это положение получило дальнейшее развитие также в рамках абзаца третьего п. 2 ст. 105, п. 7 ст. 114 ГК РФ, абзаца третьего п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах), абзаца третьего п. 3 ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", п. 2 ст. 7 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" и ст. 10 Закона о банкротстве.

Например, упомянутая норма Закона об акционерных обществах, повторяя общее правило, вводит уточнение, согласно которому несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества. Таким образом, устанавливается более строгая форма вины - умысел (прямой или косвенный): только так можно расшифровать оборот "заведомо зная".

Но наибольшее развитие это регулирование получает в Законе о банкротстве, на положениях которого нужно остановиться наиболее подробно.

Согласно п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, "если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица".

В п. 9 этой же статьи содержится еще одно относящееся к нашему исследованию правило: привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц не препятствует предъявлению требований учредителями (участниками) должника о возмещении убытков органами юридического лица по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 53 ГК РФ и принятыми в соответствии с ним федеральными законами, в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

Прямая деликтная ответственность как лучшая альтернатива

субсидиарной ответственности

Далее обсудим, какой должна быть идеальная, на наш взгляд, модель ответственности контролирующего лица в связи с банкротством юридического лица, и сравним ее с закрепленной законодательно моделью субсидиарной ответственности.

Мы полагаем, что наиболее адекватной и балансирующей должным образом все встречные интересы участников конфликта (кредиторов юридического лица и контролирующих лиц) моделью является модель деликтной ответственности.

Здесь уместно сделать одну оговорку. Довольно часто убытки юридическому лицу причиняет лицо, находящееся с ним в каких-либо отношениях: директор (в этих отношениях гражданско-правовая составляющая перевешивает трудовую), бухгалтер, исполнительный директор, заключающий невыгодную сделку по доверенности, или какое-либо материально ответственное лицо (это в чистом виде трудовые отношения), член совета директоров или участник юридического лица (у этих лиц имеются особые фидуциарные обязанности перед юридическим лицом, поэтому можно говорить о наличии особого обязательства корпоративной природы <105>). Во всех перечисленных случаях обязанность по возмещению убытков можно было бы встроить в канву имеющихся отношений в качестве санкции за допущенное нарушение обязанностей. Однако это потребовало бы от нас рассматривать каждую ситуацию в отдельности, разбирать особенности ответственности работников по трудовому праву и т.п. Наша задача в другом - показать преимущества классической ответственности в виде возмещения убытков перед ответственностью, названной законом субсидиарной. Поэтому все описанные выше разнородные случаи мы предлагаем объединить под общим знаменателем деликтной ответственности, понимая ее в данном случае широко (как обязанность по возмещению вреда) и учитывая, что вред, подлежащий возмещению по правилам о деликтной ответственности, причиняется при неисполнении названных обязанностей в любом случае.

--------------------------------

<105> См.: Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. М.: Статут, 2014. С. 33 - 41 (в печати), а также см.: Бойко Т.С., Буркатовский А.А. Критерии ответственности членов органов управления хозяйственных обществ в свете готовящихся изменений в корпоративное законодательство и зарубежного опыта // Закон. 2011. N 5. С. 111; Шашков Ю.В. Фидуциарные обязанности директора: от англо-американской доктрины к российской корпоративной практике // Закон. 2009. N 12.

Даже для ответственности в качестве санкции за допущенное нарушение обязанностей здесь все равно остается место. Если директор, заключив явно невыгодную сделку, причиняет юридическому лицу убытки, мы можем говорить о двух основаниях для его ответственности - договоре и деликте. Отечественное право традиционно стремится к тому, чтобы отрицать возможность конкуренции этих требований. Однако, например, в германском праве ситуация является прямо противоположной: там истец вправе выбрать наиболее интересный для него способ защиты <106>. Если занимать такую позицию, то во всех описанных выше случаях тем более наблюдается деликтная ответственность и мы можем ее смело так и называть.

--------------------------------

<106> См., напр.: Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Rn. 148; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Rn. 24.

Рассмотрим возможные варианты деликтной ответственности: ответственность контролирующего лица перед самим юридическим лицом, признанным несостоятельным, и ответственность контролирующего лица перед кредиторами этого юридического лица.

Деликт против юридического лица

Это наиболее адекватный вид деликта, на наш взгляд. Если директор юридического лица заключил невыгодную сделку, например продал вещь стоимостью 1 млн. за 100 тыс. или купил вещь стоимостью 100 тыс. за 1 млн., то он причинил юридическому лицу убытки на 900 тыс. Если директор от имени своего юридического лица дал поручительство за какое-либо лицо, не заключив с ним никакого соглашения о покрытии возможных потерь поручителя и полагаясь только на то, что к поручителю, исполнившему обязательство за должника, перейдут права требования кредитора (ст. 365 ГК РФ), то это классифицируется как неосторожные действия и директор должен по общему правилу возмещать убытки, которые он причинил своему юридическому лицу. Эти убытки будут составлять ту сумму, выплаченную кредитору, которую не удастся взыскать с основного должника по обязательству. Такие выводы применимы к любому лицу помимо директора, заключающему сделку от имени юридического лица (исполнительному, коммерческому директору, прочим работникам - представителям по доверенности).

Наконец, если директор занимается рискованной хозяйственной деятельностью, недостаточно компетентен, принимает ошибочные управленческие решения, приводящие к невосполнимым финансовым потерям (например, решает в качестве эксперимента распахать тундру и засеять ее кукурузой), то и в этом случае он должен возместить юридическому лицу денежные средства, потерянные по его вине, т.е. вследствие его недобросовестного или неразумного поведения. Особенности привлечения к ответственности директоров хозяйственных обществ в настоящее время раскрыты в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Особенности гражданско-правовой ответственности хорошо разработаны, ее структура довольно понятна и включает в себя: вред (неблагоприятные имущественные последствия для юридического лица); противоправное виновное поведение (недобросовестное или неразумное поведение директора или иного субъекта, нарушающее его обязанности перед юридическим лицом) либо бездействие (незаявление о пропуске исковой давности по требованию, предъявленному к юридическому лицу, неоспаривание невыгодной оспоримой сделки, непредъявление требования к должнику юридического лица и т.п.); причинно-следственная связь между деянием и вредом.

Конечно, каждый из перечисленных элементов скрывает в себе значительные трудности. Так, наличие убытков юридического лица (например, разница между реальной ценой вещи и ее ценой в договоре купли-продажи) подлежит доказыванию.

Противоправность поведения также может быть поставлена под вопрос, особенно если речь заходит об ответственности не директора, а иного лица, в частности реального собственника компании, который раздавал указания о ключевых сделках. И тем не менее если сделка причинила убытки юридическому лицу и это было понятно в момент ее заключения, причем эти убытки не помогали предотвратить еще большие убытки и не были вызваны разумным предпринимательским риском, то сам факт причинения таких убытков обосновывает противоправность поведения. Пусть даже контролирующее лицо переложило активы из одного своего "кармана" в другой, т.е. перевело актив из одного своего юридического лица на другое.

Вина причинителя в случаях, когда причиной убытков стала неудачная управленческая деятельность, близко подходит к противоправности его действий и передается теми же словами - не предпринял мер, требовавшихся от разумного и заботливого хозяина, т.е. действовал недобросовестно или неразумно.

По-видимому, наиболее проблематичной является причинно-следственная связь. В простых случаях (продажа по заниженной цене или покупка по завышенной цене) она доказывается довольно просто, поскольку лежит на поверхности. В иных случаях ее бывает установить нелегко. Например, если директор заключил невыгодную сделку, но ему дано на нее указание контролирующего лица. Неблагоприятные последствия находятся в прямой взаимосвязи с действиями именно директора. Но у него может не быть достаточных средств для покрытия убытков (собственно, на это и рассчитано такое явление, как подставные директора <107>). И поэтому оправданно считать, что причиной убытков от конкретной сделки стали действия не только директора, но и контролирующего лица, давшего указание. Следовательно, оба должны отвечать солидарно. Причем самый простой способ установить, были ли указания, - показания директора. Но и в том случае, если директор отказывается раскрыть контролирующее лицо, вывод о нем может быть сделан аналитическим путем. Очевидно, что невыгодная сделка с огромной вероятностью осуществлялась с лицом, входящим в одну группу компаний, находящихся под общим контролем (в противном случае подставной директор фактически обокрал и своего "хозяина"). Как только такой контроль удалось выявить, надо презюмировать наличие указаний контролирующего лица, даже если директор в них не признается, и перелагать на контролирующее лицо бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения его к ответственности.

--------------------------------

<107> "Я - зицпредседатель Фунт. Я всегда сидел. Я сидел при Александре Втором "Освободителе", при Александре Третьем "Миротворце", при Николае Втором "Кровавом". <...> При Керенском я сидел тоже. При военном коммунизме я, правда, совсем не сидел, исчезла чистая коммерция, не было работы. Но зато как я сидел при нэпе! Как я сидел при нэпе! Это были лучшие дни моей жизни! <...> Я беру недорого: сто двадцать рублей в месяц на свободе и двести сорок - в тюрьме. Сто процентов прибавки на вредность" (Ильф И., Петров Е. Золотой теленок. Гл. XV).

Еще один пример, в котором судебной практике не помешала бы правильная презумпция, - отсутствие документов о деятельности юридического лица. Часто об этом явлении говорят как о непреодолимом препятствии для исчисления размера убытков, причиненных юридическому лицу директором, полагая, что без документов его нельзя правильно рассчитать. Это не всегда верная позиция. В том случае, если кредитор может доказать, что некоторое время назад у юридического лица были определенные активы (из бухгалтерского баланса, переданного в налоговую инспекцию, из данных банка о заложенном имуществе и т.п.), то уже директор должен при помощи документов оправдаться и показать, куда эти активы исчезли. Если он не сможет это сделать, то их пропажу следует признавать находящейся в причинной связи с действием/бездействием директора со всеми вытекающими нерадостными последствиями для него.

На наш взгляд, как только судебная практика начнет так поступать, желание прятать отчетную документацию пропадет у многих директоров. Да и число внезапных пожаров или протечек канализации, приводящих к точечной гибели документов (не говоря уже о падении машин с документами в реку), по-видимому, начнет сокращаться.

Итак, необходимо обосновывать деликт контролирующего лица перед юридическим лицом. Речь должна идти о любом фактически контролирующем лице, которое формально-юридически может не состоять ни в какой связи с юридическим лицом. Оно может иметь контроль не через формально аффилированных лиц (родственников, дочерние структуры и т.п.), а через школьных приятелей, друзей по спорту или бизнесу. Главное, чтобы у этого лица была возможность оказывать определяющее влияние на директора или органы управления должника (см. понятие контролирующего лица в ст. 2 Закона о банкротстве). В этом случае помогает правило о генеральном деликте, очень удачно закрепленное в отечественном гражданском праве в ст. 1064 ГК РФ. Германское право, не имея подобного правила, приходит к такому же результату посредством установления специальной нормы об ответственности за вред, причиненный юридическому лицу, и этот опыт следует учитывать <108>.

--------------------------------

<108> См., напр.: Schmidt K. Konkursverschleppungshaftung, oder: Hat das Deliktrecht versagt? Uber System und Methode der Verschleppungshaftung und uber die jungere OGH-Rechtsprechung // Festschrift fur H. Koziol zum 70. Geburtstag. Hrsg. von P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner und M. Karollus. Wien, 2010. S. 1314.

Из последней российской судебной практики показательно дело ФАС Уральского округа о привлечении к субсидиарной ответственности фактически контролирующего лица на более чем 6 млрд. руб. (о нем шла речь ранее). На наш взгляд, с тем же успехом можно было бы взыскать с него убытки в пользу подконтрольного юридического лица, руководствуясь правилом о генеральном деликте ст. 1064 ГК РФ.

Право требования юридического лица к причинителю вреда образует актив этого юридического лица. Если дело не дошло до стадии банкротства, кредиторы юридического лица могут обратить взыскание на это требование в процессе исполнительного производства. Правопорядку следует обратить внимание на то, чтобы механизм обращения взыскания на права был отработан лучше, чем сейчас. В этом вопросе в очередной раз может оказаться полезным иностранный опыт. Например, в Германии это право не обязательно продается с торгов, оно может быть передано взыскателю в порядке отступного. Согласно § 835 ГПК Германии (Zivilprozessordnung, ZPO) денежное требование, на которое обращено взыскание по требованию кредитора, переводится на него по его выбору судебным актом двумя различными способами: либо в качестве отступного по номиналу (и тогда требование кредитора к должнику погашается в соответствующей части), либо в порядке создания у кредитора правомочия на получение исполнения по требованию с последующим зачетом поступивших сумм в счет долга перед ним <109>. Можно было бы подумать над тем, чтобы и в России такое право мог переводить на взыскателя суд, осуществляющий контроль за исполнительным производством.

--------------------------------

<109> См.: Baumbach A., Lauterbach W., Albers J. et al. Kommentar zur Zivilprozessordnung. Munchen, 2009. S. 2210 ff.

При банкротстве это требование входит в конкурсную массу. Поскольку по нему чаще всего размер нельзя будет определить с надлежащей достоверностью, конкурсным управляющим рекомендуется предъявлять требование о возмещении вреда в деле о банкротстве с тем, чтобы наличие требования и его размер были определены судом. В этом случае будет устранена неясность по поводу того, имеется ли у конкурсной массы требование к контролирующему лицу и каков его размер, что может сыграть существенную роль. Неопределенным останется только то, сможет ли привлеченное к ответственности лицо фактически уплатить взысканную с него сумму. Однако такая неопределенность присуща любым правам требования, которые гипотетически могут входить в конкурсную массу. Отличаться будет только степень вероятности их надлежащего погашения в зависимости от качеств обязанных лиц.

Требование о привлечении к ответственности лиц, входящих в органы юридического лица, рассматривается в деле о банкротстве независимо от того, имеют ли эти лица статус индивидуального предпринимателя. Такое разъяснение содержится в п. 53 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве". Конечно, интересующая нас тема показывает, что разъяснение это сформулировано довольно узко: при буквальном понимании оно касается только ответственности лиц, образующих органы юридического лица, - директоров, членов наблюдательных советов, акционеров (участников). Фактически контролирующие юридическое лицо субъекты не подпадают под букву этого разъяснения. Вместе с тем по его духу совершенно очевидно, что все случаи причинения убытков юридическому лицу в связи с корпоративными нарушениями (в том числе со стороны лиц, осуществлявших лишь опосредованный корпоративный контроль) должны относиться сюда же.

Следующий прикладной вопрос деликтной ответственности заключается в том, как соотносится этот институт с институтом оспаривания сделок при банкротстве. Нередко получается так, что убытки причиняются юридическому лицу сделкой, которая в свою очередь может быть оспорена как сделка, совершенная во вред кредиторам (ст. 61.2 Закона о банкротстве). В случае результативного оспаривания в конкурсную массу может возвратиться актив. Тогда размер деликтной ответственности причинителя вреда, заключившего от имени юридического лица невыгодную сделку или указавшего на необходимость ее заключения, должен быть уменьшен ввиду устранения негативных последствий его поведения. Разумеется, расходы на оспаривание такой сделки, если они не компенсированы другой стороной, должны относиться на счет причинителя вреда (директора, контролирующее лицо и т.п.).

Приведем пример. Если актив должника был продан накануне банкротства по заниженной цене (100 тыс. вместо 1 млн.) и после оспаривания сделки покупатель вещи возвратил в конкурсную массу 450 тыс. (вещь перепродана дальше и перспективы ее возврата в натуре, допустим, не имеется), то убытки, которые должен возместить директор, заключивший подобную сделку, снизятся с 900 тыс. до 450 тыс. плюс расходы на судебное оспаривание сделки.

Полагаем, что в случае, если выплата в результате оспаривания сделки будет произведена стороной уже после того, как причинитель вреда возместил в конкурсную массу все потери (в примере - 900 тыс.), соответствующая часть этих денег должна быть ему возвращена в порядке поворота исполнения (ст. 325 АПК РФ).