Общие положения о договоре.

1. Понятие договора. Свобода договора. Отдельные модели договоров (организационные).

Коротко о значении: важнейшее правовое средство саморегулирования частных лиц в сфере гражданского оборота (экономических отношений товарообмена);

Доктрина и Кодекс– многозначность понятия:

• соглашение двух или более лиц – совпадающие волеизъявления нескольких лиц (сделка) – п.1 ст.420 Кодекса;

• возникшие в результате договора взаимные права и обязанности – правоотношение – нормы об исполнении обязательств, ответственность за ненадлежащее исполнение;

• форма соглашения сторон – документ, фиксирующий права и обязанности – нормы о форме сделки;

  • Ф.А.Вячеславов: наиболее слабое и условное определение, так как, например, не всегда соглашение сторон оформляется единым документом + большинство соглашений между непрофессиональными участниками рынка заключаются в устной форме

Особые точки зрения Вячеславова:

1. Если мы посмотрим на развитие договоров, то мы можем увидеть очень важную тенденцию. Со времен римского права договор было принято рассматривать как ограниченное рабство – подчинение воли должника воле кредитора. Считалось, что кредитор имеет власть над личностью должника.

2. В последней четверти 19 века происходит гуманизация гражданского права (в т.ч. договорного права). Договор начинает рассматриваться как соглашение, как юридический факт.

Поэтому Вяч приводит еще 2 точки зрения, что такое договор:

1. О. Холмс – не соглашаясь с тем, что договор представляет собой ограниченное рабство, писал: если правовые последствия одинаковы во всех случаях, представляется правильным, что все договоры должны рассматриваться с единой юридической точки зрения. В случае с обязательством, что непременно пойдет дождь, непременным юридическим последствием для должника будет принятия наступления риска события в известных сторонам определенных пределах. Аналогичным случаем, когда предметом договора является поставка. Существо договора – принятия риска определенного события. Это означает, что должна иметься обязанность принять данный риск.

2. Ученый из Колумбийского университета – Рейгман: договор представляет собой проекцию обмена. А поскольку обмен не определен, договор представляет собой механизм распределения рисков.

Определение Вяча: договор – это соглашение, которое определяет характер отношений между сторонами в будущем и экономическая теория выделяет такой термин как «полный (совершенный) договор». Это тот договор, в котором стороны распределили все свои риски. То есть на случай любого наступления обстоятельства инвестор понимает, на ком лежат невыгодные обстоятельства.

• Переводя этот подход на язык континентального права, можно сказать, что такие договоры представляют собой договоры, в котором стороны настолько полно все урегулировали, что они по сути исключили действие диспозитивных норм гражданского права. Они ВСЁ сами урегулировали.

Основной юридический эффект договора – связанность контрагентов;

Свобода договора (Постановление Пленума ВАС РФ № 16 2014 «О свободе договора и её пределах» + соответствующий труд Савельева и Карапетова):

• Основополагающий принцип договорного права (договорного регулирования);

Проявления свободы договора:

А. свобода заключения (Abschlussfreiheit): лица свободны в заключении договора (п.1 ст.421 Кодекса);

Исключения:

• понуждение к заключению договора (Abschlussgebot): страхование ответственности (деятельности лиц, осуществляющих с теми или иными отходами, автомобилей), например, государственные и муниципальные контракты + типичный пример: публичный договор;

  • ВАЖНО: Является ли заключение предварительного договора|опциона и затем понуждение к его исполнению ограничением свободы договора? Нет, поскольку стороны сами приняли на себя обязательство заключить договор, это, напротив, является проявлением свободы договора;

• запрет совершения определенных сделок (Abschlussverbot): сделки с объектами, выведенными из свободного обращения в гражданском обороте (оружие, наркотики) + сделки противные нравственности

• ФЗ «О защите конкуренции» также ограничивает свободу заключения различных горизонтальных и вертикальных соглашений. Накладывают определенные ограничения на лицо, занимающее доминирующее положение на рынке.

  • Запрещается необоснованно повышать/понижать цену

  • Запрещается навязывать невыгодные условия

  • Запрещается необоснованно отказывать в заключении договора при условии, если есть экономическая/Юридическая/технологическая возможность его заключить

    • Технологическая – это не история про выгодность/невыгодность, а касается того, что экономически невозможно произвести еще одну единицу продукции

    • Экономическая связана с технологической – возможность исполнить. Или когда предлагают заключить договор на экономически необоснованных цен.

    • Юридическая – если есть какие-то санкции/запреты/ограничения, когда невозможно заключить договор с каким-то лицом.

Б. Свобода выбора условий (Inhaltsfreiheit): условия договора определяются по усмотрению сторон (п.4 ст.421 ГК РФ); возможность заключения смешанных и непоименованных договоров;

Ограничения:

• императивные нормы, диктующие условия: какой-нибудь договор социального найма по строго определенной цене или же тот же трудовой договор с условием МРОТ et cetera, или ДДУ;

  • Гарантия: п.1 ст.10 ГК РФ + толкование судами: действия в обход закона в случае, если пытаемся подвести под другую договорную модель

• Административные нормы – «ФЗ о защите конкуренции» (см выше)

• доктрина unfair contract terms – п.3 ст.428 Кодекса (об этом ещё скажем): обременительные или явно несправедливые условия в ситуации, когда одна из сторон фактически не могла повлиять на их иные согласования => возможность изменения (Савельев);

• Еще вообще суд может определить условия договор. Например, в случае подачи иска о признании договора в редакции истца. Или в споре с Нафтогазом суд сам определил рыночную стоимость газа.

В. Свобода выбора формы (Formfreiheit): законодатель переводит условие о форме в сферу риска сторон: доверяете друг другу, заключайте хоть в устной форме, только потом пеняйте на себя в случае нарушения – возможность доказывания;

Ограничения:

• императивные нормы: правовой режим земельных участков – необходимость соблюдения нотариальной формы в отношении сделок с ними;

• соглашение о расторжении трудового договора, как и он сам – письменная форма;

• свобода выбора применимого права (Rechtswahlfreiheit): стороны вправе самостоятельно выбрать право, применимое к договору – у нас также подразумевается (ст.1210 ГК РФ);

Ограничения:

• доктрина «сверхимперативных норм» в МЧП: например, применение согласованного сторонами права другого государства невозможно, поскольку существенно нарушает публичный порядок („ordre public”) государства-форума (страны суда);

Формы контроля за свободой договора (Савельев, Карапетов – есть две модели):

1. Императивные нормы закона – ex ante;

2. Компетенция судов по анализу (толкованию) условий договора – ex post;

Ex ante	Ex post
Императивные нормы закона;	Доктрина unfair terms; Проблема: анализ всех фактических обстоятельств дела;
«тяжесть» на законодателя;	«тяжесть» на правоприменителя;
Характерна для советской модели регулирования;	Закреплена в качестве преобладающей в ПП ВАС №16 2014;

Определение диспозитивности/императивности конкретной нормы – «тест Р.С.Бевзенко» на основании Пленума ВС «О свободе договора» 2014:

1. если об этом прямо говорится в норме: положения данной нормы не могут быть изменены соглашением сторон – императивна;

   • - соответствующие маркеры:

     • - если иное не предусмотрено в соглашении/договоре – диспозитивна;

     • - если иное не предусмотрено законом – императивна;

2. Когда в законе это не следует из нормы пользуемся этими критериями

   • слабая сторона: для её защиты;

   • третьи лица: для их защиты;

   • публичный порядок: для его защиты;

   • нарушение баланса интересов: для его сохранения;

   • отступление от существа обязательства: для противодействия;

Вывод: таким образом, настоящий Кодекс исходит из основополагающего принципа регулирования – свободы договора. Тяжесть применения ограничений этой свободы с позиции современного законодателя ложится, в первую очередь, на правоприменителя (ex post), что не отменяет действия ряда императивных норм (ex ante).

Отдельные модели договора:

А. Публичный договор (Ст.426 ГК РФ):

Исполнитель по договору: лицо, осуществляющее предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность. Важно: в сферу действия попадает деятельность некоммерческого юридического лица, если она связана с получением доходов (Ф.А.Вячеславов);

Потребитель – в широком смысле: как физическое, так и юридическое лицо;

Последствия:

- обязанность заключения договора с каждым;

Предел: техническая способность (+ экономическая и юридическая) – объективная возможность;

- условия должны быть одинаковыми для всех;

Б. Договор присоединения (Ст.428 ГК РФ):

Условия применения:

- условия договора определены формуляром и могли быть приняты другой стороны лишь в форме присоединения к договору в целом (п.1);

- данные условия:

- лишают другую сторону определенных прав;

- ограничивают ответственность присоединяющей стороны;

- иным образом обременяют присоединяющуюся сторону;

Проблема применения: толкование – все условия договора + сам термин «договор присоединения»: то есть анализируется договор в целом (Савельев);

В то же время на Западе (Германия): доктрина стандартных условий (AGB) – исследование каждого отдельно взятого в договоре условия;

п.9-10 ПП ВАС РФ №16 2014 => Реформа 2015: появление пункта 3 ст.428 ГК РФ – доктрина unfair terms: значительнейшее расширение сферы применения нормы;

Последствия: изменение или расторжение договора с ретроспективной(!!!) силой;

п.9 ПП ВАС №16 2014: применение ст.10 + ст.169 ГК РФ

Несправедливое условие или нет – дискреция (усмотрение) суда;

Публичный договор	Договор присоединения
Субъект: лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность;	Субъект: законодателю не важен; НО: Пленум ВАС РФ – рассмотрение случая с потребителем и предпринимателем;
Цель: возможность заключения с лицом договора на равных для всех условиях, недопущение злоупотребления при заключении договора; Вяч: Обеспечивает публичный интерес на заключение данного вида сделок	Цель: возможность заключения с лицом договора на справедливых условиях, недопущение злоупотребления при формировании условий договора;
Средство защиты: иск о понуждении к заключению договора; Порядок: направить оферту (с существенными условиями), а потом претензию надо бы отправить по Вячу	Средство защиты: оспаривание условий договора => изменение или расторжение; Порядок: нужно ли на стадии заключения заявлять, что хотим менять те или иные условия? Желательно, лучше, конечно. Но иногда невозможно в принципе, поэтому можно без этого.

Статья 445. Заключение договора в обязательном порядке

1. В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

2. В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

3. Правила о сроках, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.

4. Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Статья 446. Преддоговорные споры

1. В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

2. Разногласия, которые возникли при заключении договора и не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49

38. Требование о понуждении к заключению договора может быть удовлетворено судом при наличии у ответчика обязанности заключить такой договор.

Равным образом на рассмотрение суда могут быть переданы разногласия, возникшие в ходе заключения договора, при наличии обязанности заключить договор или соглашения сторон о передаче разногласий на рассмотрение суда. Такой спор подлежит рассмотрению в том же порядке, что и спор о понуждении к заключению договора (пункт 1 статьи 446 ГК РФ).

39. Если при рассмотрении искового заявления о понуждении заключить договор или об урегулировании разногласий по условиям договора суд установит, что стороны не сослались на необходимость согласования какого-либо существенного условия и соглашение сторон по нему отсутствует, вопрос о таком условии выносится судом на обсуждение сторон (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). Равным образом в случае, когда между сторонами отсутствует спор по части условий, суд может вынести на обсуждение сторон вопрос о соотношении таких условий со спорными условиями. По итогам обсуждения суд, учитывая, в частности, мнения сторон по названным вопросам, обычную договорную практику, особенности конкретного договора и иные обстоятельства дела, принимает решение о редакции условий договора, в том числе отличной от предложенных сторонами (пункт 4 статьи 445, пункт 1 статьи 446 ГК РФ).

40. При наличии возражений стороны относительно определения условия договора диспозитивной нормой, выразившихся, например, в представлении иной редакции условия, суд может утвердить условие в редакции, отличной от диспозитивной нормы, указав мотивы принятия такого решения, в частности особые обстоятельства рассматриваемого спора (абзац второй пункта 4 статьи 421 ГК РФ).

42. При принятии решения об обязании заключить договор или об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, суд в резолютивной части решения указывает условия этого договора, который считается заключенным на этих условиях с момента вступления в законную силу решения суда (пункт 4 статьи 445 ГК РФ). При этом дополнительных действий сторон (подписание двустороннего документа, обмен документами, содержащими оферту и ее акцепт, и т.п.) не требуется.

Непоименованные договоры: п.5 Пленума ВАС РФ №16 2014: применение общих положений об обязательствах, а также специальных положений по аналогии закона (ст.6 ГК РФ);

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49

48. В случае если заключенный сторонами договор содержит элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор), к отношениям сторон по договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

49. Если из содержания договора невозможно установить, к какому из предусмотренных законом или иными правовыми актами типу (виду) относится договор или его отдельные элементы (непоименованный договор), права и обязанности сторон по такому договору устанавливаются исходя из толкования его условий. При этом к отношениям сторон по такому договору с учетом его существа по аналогии закона (пункт 1 статьи 6 ГК РФ) могут применяться правила об отдельных видах обязательств и договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 421 ГК РФ).

Предварительный договор (Ст.429 ГК РФ):

п.1: по предварительному договору стороны обязуются в будущем заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором;

• Ранняя формулировка: все условия оговариваются в предварительном => зачем промежуточное звено? 

• Условия: предмет (п.3 ст.429) + спойлер: будущий Пленум ВС предусматривает, что предмет может быть конкретизирован в будущем;

• Форма: в той же, что и основной договор, если не установлена – в письменной форме, несоблюдение формы => ничтожность;

• Срок: по соглашению сторон, если нет – 1 год (для заключения основного договора);

Вяч: стороны договариваются заключить договор на определенный условиях. Главное – предмет.

• Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора

Обеспечение исполнения предварительному договору: ранее – вопрос о задатке по предварительному договору: Постановление Президиума ВАС РФ 2010 – позиция: запрет обеспечения задатком предварительного договора;

• Идея: долевое участие в строительстве оформлялось так: составлялся предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи квартиры, задаток – цена будущей квартиры => злоупотребления застройщиков; А.Г.Карапетов: чересчур жёсткая и негибкая мера ограничения;

• Сейчас: прямо предусмотренная возможность обеспечения задатком + для каждого из этих договоров – применение правил об обеспечении исполнения; (постановление пленума 2018 №49)

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49

25. Для признания предварительного договора заключенным достаточно установить предмет основного договора или условия, позволяющие его определить (пункт 3 статьи 429 ГК РФ). Например, если по условиям будущего договора сторона обязана продать другой стороне индивидуально-определенную вещь, то в предварительный договор должно быть включено условие, описывающее порядок идентификации такой вещи на момент наступления срока исполнения обязательства по ее передаче.

Отсутствие в предварительном договоре иных существенных условий основного договора само по себе не свидетельствует о незаключенности предварительного договора. Например, если в предварительном договоре указано здание, которое будет передано в аренду, однако не указан размер арендной платы, то такой предварительный договор считается заключенным. Недостающие условия могут быть дополнительно согласованы сторонами при заключении основного договора, а при возникновении разногласий подлежат установлению решением суда (пункт 5 статьи 429, статьи 445 и 446 ГК РФ).

26. Исполнение предварительного договора может быть обеспечено задатком (пункт 4 статьи 380 ГК РФ), неустойкой за уклонение от заключения основного договора (статьи 421, 329, 330 ГК РФ).

28. Несовершение ни одной из сторон действий, направленных на заключение основного договора, в течение срока, установленного для его заключения, свидетельствует об утрате интереса сторон в заключении основного договора, в силу чего по истечении указанного срока обязательство по заключению основного договора прекращается.

29. По результатам рассмотрения спора о понуждении к заключению основного договора суд выносит решение, в резолютивной части которого указывается предмет и определяются условия основного договора, а также указывается момент, с которого данный договор считается заключенным. В силу абзаца второго пункта 5 статьи 429 ГК РФ, который является специальным по отношению к пункту 4 статьи 445 ГК РФ, таким моментом может являться момент вступления решения суда в законную силу или иной момент, определяемый судом с учетом условий заключаемого договора и позиций сторон.

Если заключенный договор подлежит государственной регистрации, то решение суда является основанием для его регистрации. При этом стороны считаются связанными обязательствами из такого договора с момента, указанного судом, а для третьих лиц договор считается заключенным с момента его регистрации (пункт 3 статьи 433 ГК РФ).

Опцион на заключение договора и опционный договор (Ст.409.2-409.3 ГК РФ):

А.Г.Карапетов: стороны закрепляют за одной из сторон секундарное право инициировать обменную сделку, а за другой стороной – бремя претерпевания и ожидания произвольной реализации этого права (option contract);

2 модели оформления (в таблицы отражены признаки, не обязательно строго сопоставляемые в рамках одной строки):

Ст.429.2 – опцион на заключение	Ст.429.3 – опционный договор
Соглашение о предоставлении опциона (безотзывной оферты);	Договор с исполнением по востребованию;
В случае акцепта – заключение основного договора; Срок – 1 год, если нет соглашения сторон;	Нет указания на сроки
Условия основного договора (предмет и иные существенные) – в опционе на заключения договора;	Нет как такового «основного договора»: все условия определены в опционном договоре – он исполняется по требованию;
Опционная премия (отдельный платёж за выдачу) не включается в платежи по основному договору;	По идее, платёж также не засчитывается, но Кодекс внятно не говорит;
Возможность уступки права на заключение договора; НО: цессия характерна для прав требований, здесь – секундарное право => аналогия закона: передача договора (Ст.329.3 ГК РФ) => априори необходимо согласие;	Вывод - «Мертворожденный институт»: хотели как лучше (больше – лучше), получили как всегда;

Договор с исполнением по требованию (абонентский договор – ст.429.4 ГК РФ):

Договором с исполнением по требованию (абонентским договором) признается договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом.

Абонент обязан вносить платежи или предоставлять иное исполнение по абонентскому договору независимо от того, было ли затребовано им соответствующее исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом или договором.

• Примеры: сотовая связь, Интернет, спортзал, шведский стол;

• Юридическая природа: плата за право требования услуги => мнение – алеаторная сделка: заранее неизвестно, кто останется в плюсе, а кто потеряет;

Рамочный договор (ст.429.1 ГК РФ):

Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

• К отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства.

В рамках истории о принятии ст.429.1: предмет договора может быть не определен + нет никакого понуждения к заключению основного договора => проблема в судебной практике: нет существенных условий => не договор?

Пример Вяча: Master agreement – по поводу купли-продажи финансовых активов. Там есть все условия, кроме количества, цены, срока договора и срока оплаты. Сделка, которая это содержит называется trade confirmation (конкретная сделка).

Для конкретизации условий – отдельные договоры в рамках рамочного, так сказать;

Для того, что не урегулировано в множестве отдельных договоров – как раз общие условия рамочного договора;

Близлежащий (брат по записи в ГК РФ) – договор с открытыми условиями: одно из условий намерено не согласовано, но предусматривается запись, что оно будет согласовано в рамках переговоров в будущем;

Соглашение о возмещении потерь („indemnity“):

Идея: стороны могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной из сторон возместить имущественные потери другой стороны, не связанные с нарушением обязательства стороной (Например, в случае невозможности исполнения);

Мнение: не мера ответственности; Однако Пленум ВС №7 «Об ответственности...»: должна быть связь между обстоятельствами и потерями (как при ГПО)

Цель английского indemnity: облегчение бремени доказывания (mitigation of damages) => возможно и при нарушении обязательства;