Вопросы к зачету «Техника договорной работы»

1. Основные функции договора в договорной работе

И.Г. Вахнин

• Договор способствует достижению баланса между регулятивной функцией договора и публичным (административным) регулированием.

• Договор уже вышел за рамки гражданского законодательства (существуют договоры в бюджетном процессе, в налоговых отношениях, в отношениях недропользования и т.п.).

• Контрактование является центральным бизнес-процессом в коммерческой организации.

Основные функции договора:

• Договор фиксирует достигнутые договоренности между сторонами и облекает их в юридическую форму

• Договор является правовым средством самостоятельного регулирования сторонами имущественных отношений между ними

• Неисполнение договора влечет наступление договорной ответственности, которая обеспечивается судебно-исполнительной системой государственного принуждения

И.В. Цветков

Экономические функции договора:

1) создание прибавочной стоимости;

2) получение прибыли и управление ею;

3) рационализация экономической деятельности и связанных с ней затрат.

Наряду с экономическими договор способен выполнять ряд правовых функций:

1. Установление правовой связи между хозяйствующими субъектами. Позволяет субъектам применения договорного инструментария легально реализовать свои противоположные экономические интересы и потребности, оптимально сочетая их в каждом конкретном случае, закреплять их и в случае необходимости - защищать.

2. Определение и юридическом фиксирование общих экономических и правовых целей применяющих договор субъектов.

3. Общее определение его предмета и номинальное обозначение подлежащих совершению сторонами действий по поводу предмета, выполнение которых направлено на достижение цели договора. Назначение данной функции состоит в согласовании и закреплении того, что в целом должно быть совершено в соответствии с целью договора.

4. Правовая регламентации действий, подлежащих выполнению сторонами договора, придания им значения субъективных прав и юридических обязанностей.

5. Защитная функцию. Договор обязывает его участников к надлежащему выполнению согласованных условий взаимосвязанной деятельности, установленных прав и обязанностей, что служит достижению цели договора. Он заключает в себе возможность государственного принуждения к его соблюдению путем применения обеспечительных мер и иных средств воздействия, предусмотренных как законом, так и самим договором.

Следует обратить внимание на то, что экономические функции договора играют определяющую роль. Правовые функции при всей их важности и значимости носят второстепенный, вспомогательный характер, способствуя эффективной реализации экономических функций договора.

2. Основные этапы договорной работы

Действия, составляющие содержания договорной работы, группируются по стадиям, на каждой из которых работникам корпорации решаются вопросы формирования исполнения договорных обязательств.

Выделяются следующие стадии:

• Преддоговорные контакты

• Выбор контрагента

• Подготовка начального проекта

• Переговорный процесс

• Окончательное оформление текста

• Визирование и подписание

• Получение оригинала

Преддоговорные контакты, как правило, осуществляется путем переговоров с контрагентами. Принятие решения о заключении договора обычно связано с необходимостью приобретения (закупки) товаров, работ, услуг или их продажи. Оно должно осуществляться компетентным лицом. Именно переговоры определяют суть договорных отношений. Сам процесс переговоров — дело психологически очень трудное. В связи с этим, в западных компаниях для достижения результата от переговоров составляется специальная внутренняя инструкция (корпоративный акт), своего рода перечень «ценных указаний» для ведения переговоров'. В частности, в ней сотрудникам рекомендуется вести переговоры: целенаправленно; сухо; динамично; гибко. На данной стадии возможен риск акцепта оферты

Выбор контрагента может производиться одним из следующих основных способов, в т.ч. предусмотренных законодательством для отдельных категорий юридических лиц или внутренними локальными актами самой организации: проведение конкурентных закупок (заказчиком); участие в конкурентных закупках (участником закупок); выбор контрагента в соответствии с правилами, установленными в организации (мониторинг рынка, анализ лучших условий заключения договора); свободный выбор контрагента. Причем в одной организации могут сосуществовать разные способы закупок, включая конкурентные. Этап выбора контрагента может регулироваться Положением о закупках, и что самое главное, обязательным только для отдельных видов юридических лиц. Иные организации могут (но не обязаны) самостоятельно регламентировать закупочные процедуры в своей компании. Российское законодательство не содержит правил изучения и отбора контрагентов. Однако выделяются следующие общие требования к отбору благонадежного контрагента:

1. Проверка юридического статуса

2. Легальность получения такого статуса

3. Выяснить ведет ли контрагент свой собственный бизнес или действует в качестве представителя – посредника в операциях других хозяйствующих субъектов

4. Убедиться в легальности бизнеса потенциального контрагента и наличие реальных возможностей исполнить взятые договорные обязательства

При выборе контрагента важна конфиденциальность. По окончании данной стадии необходимо закрепить предварительные договоренности.

В дальнейшем происходит подготовка начального проекта, при этом следует соблюдать соответствие договорной схеме, императивные нормы законодательства (налогового, таможенного и др.). Главной сложностью данного этапа является не просто грамотное представление условий, а определение (составление) самих условий договора с максимальным учетом интересов компании. Подготовкой проекта договоров занимается одна из сторон, которая в дальнейшем высылает контрагенту проект договора и в течении оговоренного срока он его рассматривает.

Следующая стадия – переговорный процесс. На начальном этапе переговорного процесса необходимо четко определить цели, которые должны быть достигнуты при определении содержания разрабатываемого договора. При этом необходимо проанализировать производственные и иные возможности и ресурсы своей фирмы, а также возможности фирмы-контрагента. Предлагаемые формулировки условий разработанного договора должны соответствовать его экономическим целям и реальным хозяйственным возможностям. На следующем этапе осуществляется подбор лиц для участия в планируемых переговорах, определяется их количественный и персональный состав, решается вопрос о руководителе переговорной команды. Изучение практики договорной работы показывает, что к переговорному процессу со стороны фирмы необходимо привлекать не менее 2-3 человек. Это связано с необходимостью специальных познаний по целому комплексу обсуждаемых в процессе переговоров вопросов: экономических, финансовых, юридических, управленческих, производственных, технических и др. После определения состава переговорной команды требуется тщательно подготовиться к ведению переговоров. Прежде всего необходимо составить план переговоров. Главная и самая сложная стадия переговорного процесса - сами переговоры. Основные риски на этой стадии: риск неожиданного акцепта, а также риск ведения переговоров недобросовестно, т.е. обман, понуждение и т.п.

Итогом переговорного процесса является окончательное оформление текста договора. Как правило, при окончательном оформление текста часто не соблюдаются требования к форме сделки.

Следующей стадией является непосредственно визирование и подписание. При визировании проекта проводят проверку договора по форме и по существу. При этом, формальная проверка предполагает анализ соответствий договора текущему законодательству, а проверка по существу подразумевает анализ полноты отражения всех существующих условий, а также четкость изложения, не допускающего альтернативного толкования. Если при визировании не будет выявлены нарушения, то договор подписывается сторонам. Риском на данной стадии могут быть: подписание договора неуполномоченным лицом, не получены необходимые корпоративные одобрения, либо исполнение договора началось до его подписания. После подписания договора сторона получает оригинал договора. На данной стадии риском может быть: отсутствие документального подтверждения сделки.

3. Основные элементы, используемые в юридической технике подготовки договоров

Основные элементы:

• Юридические термины и юридический язык

Юридический термин — это слово (или словосочетание), которое употреблено в законодательстве, является обобщенным наименованием юридического понятия, имеющего точный и определенный смысл и отличается однозначностью и функциональной устойчивостью

Источники юридических терминов для договоров:

ГК РФ и другие правовые акты;

толкования высших судебных органов юридический язык договоров;

иностранная юридическая терминология договорного права;

общераспространенный язык.

Виды терминов в договорах:

А) общеупотребимые: передача, работа

Б) общеупотребимые, но имеющие в договоре более узкое (специальное) значение: собственность, имущество, обязанность

В) сугубо юридические: неустойка, подсудность

Г) технические или из иных областей знания: температура, цена

Юридический язык через использование юридических терминов, устойчивых словосочетаний и оборотов в юриспруденции позволяет осуществить привязку согласованных сторонами понятий Договорных обязанностей, к моделям (юридическим конструкциям) имущественных отношений Договорного права

Основные правила использования юридических терминов и языка в договорах

А) Максимальное использование юридической терминологии в договоре, но без усложнения смысла понятий достигнутого соглашения;

Б) Использовать термины, употребляемые в данной юридической конструкции для договора (сделка, обязательство, ответственность, расторжение договора)

В) Избегать терминов, имеющих двоякое толкование

Г) В случае невозможности избежать двоякого значение терминов или при необходимости придания им более узкого смыслового значения - определить их в договоре самостоятельно

Д) Создать глоссарий терминов для использования в договорах

Е) При формулировании условий в тексте договора использовать устойчивые словосочетания и выражения юридического языка для договоров

• Юридические конструкции

Юридическая конструкция – модель урегулированных правом общественных отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и общественных отношений, урегулированных им

Примером юридической конструкции в договоре является состав сделки:

• Субъекты – стороны

• Субъективная сторона – сознание и воля

• Форма сделки (как объективный способ выражение воли)

• Содержание сделки (круг прав и обязанностей)

• Предмет сделки

Основные правила использования юридических конструкций в договорах

• Привязка условий договора к юридической конструкции, используемой для данных договорных отношений

• Использовать в договоре термины, употребляемые в данной договорной юридической конструкции

• Проверить определение (наличие и отсутствие дефектов) всех элементов используемой юридической конструкции в условиях договора

• Использовать юридическую конструкцию эффективно (пример: учет элемента вины в конструкции договорной ответственности)

• Избегать юридических конструкций из иностранного права, несовместимых с юридическими конструкциями применимого российского права по договору

• Приемы и правила подготовки договоров

• Технические средства отображения и передачи информации

4. Основные правила использования юридических терминов и языка в договорах

Юридический термин — это слово (или словосочетание), которое употреблено в законодательстве, является обобщенным наименованием юридического понятия, имеющего точный и определенный смысл и отличается однозначностью и функциональной устойчивостью

(из кн. «Язык закона» под ред. А С.Пиголкина «Юр.лит-ра» 1990, С. 65) Источники юридических терминов для договоров:

ГК РФ и другие правовые акты; толкования высших судебных органов юридический язык договоров; иностранная юридическая терминология договорного права; общераспространенный язык.

Виды терминов в договорах:

А) общеупотребимые: передача, работа

Б) общеупотребимые, но имеющие в договоре более узкое (специальное) значение: собственность, имущество, обязанность

В) сугубо юридические: неустойка, подсудность

Г) технические или из иных областей знания: температура, цена

Юридический язык через использование юридических терминов, устойчивых словосочетаний и оборотов в юриспруденции позволяет осуществить привязку согласованных сторонами понятий Договорных обязанностей, к моделям (юридическим конструкциям) имущественных отношений Договорного права

Основные правила использования юридических терминов и языка в договорах

А) Максимальное использование юридической терминологии в договоре, но без усложнения смысла понятий достигнутого соглашения;

Б) Использовать термины, употребляемые в данной юридической конструкции для договора (сделка, обязательство, ответственность, расторжение договора)

В) Избегать терминов, имеющих двоякое толкование

Г) В случае невозможности избежать двоякого значение терминов или при необходимости придания им более узкого смыслового значения - определить их в договоре самостоятельно

Д) Создать глоссарий терминов для использования в договорах

Е) При формулировании условий в тексте договора использовать устойчивые словосочетания и выражения юридического языка для договоров

*Правила изложения по Цветкову

1. Точность - текст вырабатываемого договорного условия должен точно передавать содержание обязательственной связи и одинаково восприниматься сторонами, их юристами, контролирующими органами и судом. Неточности дают повод для произвольного толкования и споров. Любое двусмысленное положение может быть использовано против стороны, разработавшей договор.

Точность достигается за счет:

- разумного использования профессиональных терминов - они упрощают текст договора, делают его более компактным. Однако ими не следует злоупотреблять, так как это часто приводит к срыву переговоров;

- избежания употребления местоимений (он, этот, туда и т.д.) - по возможности следует обходиться без них, так как они создают возможность двусмысленного толкования;

- точного указания времени совершения действий.

2. Простота - условия договора должны быть изложены как можно проще. Это дает множество преимуществ: простоту понимания, легкость чтения, удобство в обсуждении и исправлении.

Простота достигается за счет:

- использования коротких предложений;

- использования активного залога (пассивный залог усложняет предложение и делает его менее определенным);

- отсутствия ненужных слов.

3. Последовательное изложение обязательств.

4. Ясность - выработанные условия договора должны быть понятны контрагенту. Иначе может возникнуть спор по содержанию соответствующих условий.

5. Юридические конструкции в договорах

Юридическая конструкция – модель урегулированных правом общественных отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и общественных отношений, урегулированных им

Примером юридической конструкции в договоре является состав сделки:

• Субъекты – стороны

• Субъективная сторона – сознание и воля

• Форма сделки (как объективный способ выражение воли)

• Содержание сделки (круг прав и обязанностей)

• Предмет сделки

Основные правила использования юридических конструкций в договорах

• Привязка условий договора к юридической конструкции, используемой для данных договорных отношений

• Использовать в договоре термины, употребляемые в данной договорной юридической конструкции

• Проверить определение (наличие и отсутствие дефектов) всех элементов используемой юридической конструкции в условиях договора

• Использовать юридическую конструкцию эффективно (пример: учет элемента вины в конструкции договорной ответственности)

• Избегать юридических конструкций из иностранного права, несовместимых с юридическими конструкциями применимого российского права по договору

6. Основания формирования условий договора

ХЗ 

7. Принципы и порядок ведения переговоров по заключению договоров

Реальный переговорный процесс отличается от юридической модели в ГК РФ:

1. Может содержать несколько фаз направления оферты и выставления контроферты другой стороной

2. Сама оферта может существенно изменяться в ходе переговоров

Основные правила ведения переговоров:

• Учет интересов и выбор соответствующего стиля переговоров

• Подготовка максимального количества вариантов условий

• Выбор и согласование наиболее эффективного варианта

• Соблюдение легитимности

• Наличие коммуникации (двухсторонней связи – взаимопонимания)

• Учет человеческого фактора

• Планирование обязательств (лица, сроки, ресурсы)