!!Экзамен зачет 2023 год / Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права

Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права

Автор

М.К. Сулейменов - директор НИИ частного права Казахского гуманитарно-юридического университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор

"Журнал российского права", 2008, N 1

Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права

В научной литературе понятие предпринимательского договора, его место в системе права определяются по-разному, в зависимости от взгляда на систему права и место в ней предпринимательского права.

Как синонимы обычно употребляются следующие термины: "предпринимательское право", "хозяйственное право", "коммерческое право", "торговое право" (ряд авторов вкладывает различное содержание в эти термины, но этот вопрос мы здесь не рассматриваем).

Существуют три основные точки зрения на предпринимательское право:

1. Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники этой точки зрения являются последователями так называемой концепции хозяйственного права, разработанной под руководством академиков соответственно России и Украины В.В. Лаптева и В.К. Мамутова. Эта концепция исходила из однородности властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) отношений в сфере народного хозяйства и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования. С крахом административно-командной системы и переходом стран бывшего СССР на рыночные рельсы данная концепция потерпела полное фиаско. Тем не менее сторонники концепции пытаются с помощью ее перестройки приспособиться к новым рыночным реалиям *(1), и некоторым это удается, например, в Украине одновременно с Гражданским кодексом парламентом (Радой) был принят Хозяйственный кодекс.

Сторонники подобной точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения.

Приведем наиболее распространенное определение: предпринимательское право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества *(2).

В частности, О.М. Олейник, поддерживая и развивая теорию предпринимательского (хозяйственного) права, разработанную В.В. Лаптевым, B.С. Мартемьяновым, В.К. Мамутовым, рассматривает предпринимательское право как отрасль права второго уровня, сочетающую в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании либо непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является, с точки зрения практического применения, лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли *(3). Если предпринимательское право - самостоятельная отрасль, то, в чем смысл отрасли права второго уровня?

2. Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое распространение и в учебной *(4), и в научной литературе *(5).

3. Предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права.

Мы являемся сторонниками теории комплексных отраслей права. На наш взгляд, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности.

В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.).

Согласно первой концепции предпринимательский договор является одним из институтов предпринимательского права как самостоятельной отрасли права и не имеет ничего общего с гражданско-правовым договором. Согласно второй концепции предпринимательский договор является институтом гражданского права. Ряд представителей третьей концепции считает его комплексным институтом, сочетающим в себе элементы публичного и частного права.

Например, В.С. Белых пришел к следующему выводу о понятии предпринимательского договора:

"Предпринимательский договор - комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие" *(6).

Однако, признавая предпринимательское право комплексной отраслью права, нельзя согласиться с признанием предпринимательского договора комплексным институтом, включающим публичные и частные начала. Тем более непонятно, что означает межотраслевое (комплексное) понятие.

Подобные утверждения вытекают из непонимания правовой природы договора. Предпринимательский договор, как и любой другой вид договоров (закрепленных в семейном, трудовом, земельном, горном и иных отраслях права), - это всегда гражданско-правовой договор, основанный на началах равенства сторон и принципах частного права. Ведь договор - это соглашение сторон, и оно может быть соглашением только тогда, когда стороны независимы друг от друга и равны. Любой договор, заключенный между неравноправными сторонами, это квазидоговор, это обычные властные отношения, облаченные в противоестественную по отношению к ним форму договора. Поэтому автор отрицательно относится к финансовым, налоговым, лицензионным и другим договорам, когда одна сторона - государство дает разрешение или приказ, а другая сторона - гражданин или юридическое лицо выполняет условия этого разрешения или приказа.

Поэтому предпринимательский договор - это гражданско-правовой договор, и ничем иным он быть не может. Он входит в комплексную отрасль предпринимательского права, оставаясь при этом целиком в рамках гражданского права.

Таким образом, предпринимательский договор является институтом гражданского права (являясь при этом также институтом предпринимательского права). Но при этом цивилисты, признающие наличие предпринимательского договора, не могут определить его место в системе гражданского права. Сразу возникает вопрос, как соотносится институт предпринимательского договора с делением договорных институтов по договорным типам (купля-продажа, подряд, перевозка, наем и т.п.). Эти договорные институты включают в себя и предпринимательские (поставка), и обычные гражданско-правовые (дарение), и смешанные (наем) договоры. Если предпринимательские договоры располагать в одном ряду с закрепленными ГК РФ договорными типами, то места им в системе гражданского права не найдется.

Трудность определения места предпринимательского договора в системе гражданского права во многом объясняется тем, что само понятие института как структурного подразделения системы права является наиболее слабо разработанным и неопределенным понятием в системе права (по сравнению с нормой права и отраслью).

Правовой институт обычно определяют как совокупность норм, регулирующих однородные общественные отношения *(7) или типичные общественные отношения *(8), или законченные типизированные отношения *(9), или данный вид общественных отношений *(10) или определенный вид общественных отношений *(11) и т.п.

В этих определениях не учитывается тот факт, что институт права может регулировать не отношения в целом, а общее в этих отношениях, что характерно в основном для институтов "общей части" отрасли права (в частности, институты правоспособности, дееспособности, безвестного отсутствия регламентируют отдельные признаки субъекта как элемента общественных отношений) *(12).

В научной литературе выделяют виды правовых институтов: специальные и общие *(13). Специальные институты отражают особенное в общественных отношениях, общие институты - общее в этих отношениях. Причем если специальные институты регулируют отдельные обособленные виды однородных общественных отношений, то общие - не какой-то отдельный вид однородных общественных отношений, а некоторые сходные (общие) стороны всех отношений данного рода независимо от их видовой принадлежности *(14). На наш взгляд, Ю.К. Осипов правильно подчеркивает необходимость включить эти различия между специальными и общими институтами в определение правового института.

С учетом этих замечаний правовой институт можно определить как относительно обособленную самостоятельную и устойчивую группу норм, регулирующих отдельные виды однородных общественных отношений (специальные институты) или упорядочивающих общее во всех отношениях данного рода, независимо от их видовой принадлежности (общие институты).

Из такого понимания института вытекает то, что к институту права относится то, что шире нормы, но уже отрасли права. Это неизбежно приводит, на наш взгляд, к выводу, что один институт входит в другой институт, а тот, в свою очередь, в третий, более широкий, и т.д. Приведем следующий пример: договор комиссии - посреднический договор услуг - договор по оказанию услуг - гражданско-правовой договор. Все эти образования являются, по нашему мнению, институтами права, хотя одно является разновидностью другого. Или, как указывал О.С. Иоффе, институтом называют право собственности, но в то же время говорят об институтах права государственной собственности, права личной собственности и др. О.С. Иоффе полагал, что если отдельные виды права собственности считать институтами, то право собственности вообще - это нечто большее, чем институт права. Отсюда очевидно, по его мнению, что отрасль права может слагаться не только из институтов, но и из более укрупненных подразделений, которые, в свою очередь, образуются совокупностью соответствующих институтов. Поэтому О.С. Иоффе предлагал включить в научную лексику понятие подотрасли права *(15), которое изредка употреблялось в юридической литературе *(16) и практически не применялось.

Исследовав структуру права, О.С. Иоффе пришел к выводу, что существующих структурных подразделений системы права недостаточно для полного определения структуры советского права. Он предлагает, кроме нормы права, института и отрасли права, еще другие структурные подразделения системы права: правовые принципы, подотрасли права и субинституты.

О.С. Иоффе предлагал выделить следующие подотрасли гражданского права: право собственности, обязательственное право, авторское право, изобретательское право и наследственное право. Кроме того, И.О. Иоффе выделял самостоятельные органические образования внутри института, которые он называл субинститутами *(17).

По мнению О.С. Иоффе, правовые институты следует разграничивать, подобно отраслям права, не по предмету правового регулирования, а по особому методу. Наряду с общеотраслевым методом у института есть свой метод, в то время как предмет правового регулирования у различных институтов может быть один (например, такие институты, как договор купли-продажи и договор поставки, имеют дело с экономическими отношениями купли-продажи, институт договора поручения и институт договора комиссии регулируют единый вид экономических отношений - отношения по осуществлению и приобретению прав и обязанностей для одного лица другим лицом).

В соответствии с вышеизложенным правовым институтом следует считать группу норм, объединенных специфическим способом применения общеотраслевого метода к регулируемому ими виду общественных отношений.

Что касается правовой отрасли, то ей присущ, кроме своего внутриотраслевого метода, еще и особый внутриотраслевой предмет правового регулирования, по которому она может быть отграничена от других отраслей.

При разграничении же институтов и субинститутов следует пользоваться не предметом, а методом регулирования. Те группы норм, которые, пользуясь собственным методом, кроме отраслевого, а в некоторых случаях подотраслевого, опираются также на метод какого-либо института, должны рассматриваться как его субинституты (розничная купля-продажа является субинститутом, входящим в институт купли-продажи) *(18).

В целом признав эту классификацию правильной, В.И. Давыдов предлагает дополнить ее еще самым крупным структурным подразделением отрасли права - разделением на части - общую и особенную *(19).

Предложенная О.С. Иоффе структура права весьма интересна как попытка разобраться в конкретной структуре системы права. Однако в этой конструкции, на наш взгляд, имеются недостатки, которые не позволяют принять ее полностью. Дело в том, что несмотря на кажущееся расширение числа структурных подразделений системы права, происходит, напротив, ограничение числа элементов структуры, в результате чего в указанную структуру зачастую не укладываются реально существующие правовые образования. Как раз известная гибкость понятия правового института *(20) позволяла варьировать применение его в той или другой отрасли. Все то, что не укладывалось в норму права и не достигало размеров отрасли права, называли институтом, и проблема была решена.

О.С. Иоффе предлагает весьма жесткую систему права: норма - субинститут - институт-подотрасль - отрасль - система права. Мы не говорим о правовых принципах, поскольку они стоят особняком и вообще не входят в систему права. Следовательно, если число элементов в системе права превышает перечисленное, то излишние элементы уже не укладываются в систему.

Это легко показать на конкретных примерах, приводимых О.С. Иоффе. По его мнению, договор поручения и договор комиссии - это правовые институты *(21). Выше идет уже подотрасль права - обязательственное право. С этим можно согласиться. Мы можем назвать субинституты договора комиссии, например, такие, как договор собственника товара с брокером, дилером, консигнатором и другими участниками оборота. Но ведь между договором комиссии как правовым институтом и обязательственным правом как подотраслью могут существовать и другие правовые образования, в частности, посреднические договоры услуг, договоры услуг, договорные обязательства с участием третьих лиц и др.

К каким элементам системы отнести эти образования? О.С. Иоффе предлагает критерий разграничения институтов и субинститутов по методу регулирования. Если группы норм, пользуясь собственным методом, опираются также на метод какого-либо института, они должны рассматриваться как субинституты *(22). В случае, если договоры услуг признать институтом, то посреднические договоры услуг и договор комиссии должны быть признаны его субинститутами. Или надо вводить еще несколько подразделений: надинститут, субинститут субинститута и т.д.

Примером того, к чему может привести такое жесткое укладывание института в структуру права, могут послужить доводы Н.И. Овчинникова против признания хозяйственного договора правовым институтом. Он утверждал, что "при существующей трехзвенной классификации юридических понятий - "норма права - юридический институт - отрасль права", хозяйственный договор, объединяющий ряд самостоятельных юридических институтов, логически неправильно рассматривать в качестве юридического института. Это понятие более общее и широкое, чем понятие юридического института. Но, к сожалению, ни общая теория права, ни теория гражданского права не дают таких классификационных понятий, которые могли бы определить место хозяйственного договора в системе договорного права".

Вместе с тем логически неправильно как раз утверждение, что хозяйственный договор не может быть институтом только потому, что он включает в себя другие институты. Если это не институт, то что это такое?

Н.И. Овчинников считает: это - собирательное понятие, оно объединяет ряд самостоятельных правовых институтов. Однако институт - это не собирательное понятие (если рассматривать его не в онтологическом, а в гносеологическом аспекте) *(23)?

Н.И. Овчинников пишет далее: "Специальные правила, применяемые к хозяйственным договорам, закреплены в законодательном порядке. Но эти нормы применяются не сами по себе, а в составе норм того или иного договорного типа. Следовательно, они самостоятельного значения (помимо действия правовых норм соответствующего договорного типа) не имеют. Институт же права объединяет однородные правовые нормы и самостоятельно регулирует те или иные разновидности общественных отношений. В отличие от юридического института хозяйственный договор (как собирательное понятие) не регулирует те или иные разновидности общественных отношений самостоятельно. Поэтому он не может рассматриваться в качестве юридического института. В этих условиях представляется правильным рассматривать хозяйственный договор как теоретическую конструкцию" *(24).

Ложность этого утверждения вытекает из неправильности отождествления понятий "теоретическая конструкция" и "правовой институт" (первое находится в системе науки, второе - в системе права). Кроме того, нормы любого института применяются не сами по себе, а в составе норм того или иного института. Если взять договор поставки (который Н.И. Овчинников считает институтом), то его нормы применяются только в составе норм разновидностей договора поставки - поставки продукции производственно-технического назначения и поставки товаров народного потребления.

Поэтому нельзя создавать жесткую, строго закрепленную структуру. Необходимо согласиться с тем, что понятие правового института обладает гибкостью. Следует признать тот факт, что один институт может входить в другой, более широкий, и, в свою очередь, включать в себя еще институты, более узкие, и что институты могут совпадать. На это обстоятельство обратил внимание Л.И. Дембо *(25). Но дальнейшее развитие это положение начинает получать только в последующие годы. В частности, попытку выразить отношения субординации между институтами можно видеть и в системе структурных подразделений, предложенной О.С. Иоффе. Субинститут, который вводит О.С. Иоффе - это тот же институт, только входящий в другой, более широкий институт. Подотрасль - это объединение институтов (само являющее институтом), достигшее такой степени укрупнения, что у него обособляется общая часть.

С.С. Алексеев наряду с субинститутом и подотраслью предлагает другие понятия, в частности, понятие генерального института. Он пишет: "Вообще же в случаях, когда наблюдается подобная "многогранность", всегда существует, так сказать, завершающее звено - институт, объединяющий группу институтов и субинститутов, который может быть назван генеральным институтом" *(26). "Генеральный институт представляет собой комплекс норм, которые закрепляют общую юридическую конструкцию, в преломленном виде (по сферам) выраженную в дифференцированных институтах" *(27). Таким образом, дальнейшего исследования требуют такие введенные в юридическую лексику С.С. Алексеевым понятия, как ассоциации норм, объединения институтов (общие и предметные), сложные институты, семьи отраслей *(28).

У автора нет особых возражений против того, чтобы признать и применять подобные правовые образования: субинститут, сложный институт, генеральный институт, подотрасль. Вместе с тем нельзя заковывать эти образования в жесткую, строго ограниченную по числу структурных подразделений систему права, так как существующие закономерности системы права не укладываются в такую заданную схему.

Таким образом, С.С. Алексеев полагал, что главной структурой, выражающей строение права, является триада: норма, институт, отрасль. Наряду с данными необходимыми элементами системы права есть и такие не бесспорные правовые образования, как субинституты и подотрасли, а также ассоциации норм, объединения институтов, семьи отраслей *(29). Применение подобных образований оправдывает себя, если рассматривать любой институт как сложную систему. Подавляющее большинство институтов могут включать в себя не единичные нормы, а институты более низкого порядка, входя в институты более высокого порядка, вплоть до отрасли права. При таком подходе практически любой институт может выступать и как субинститут, и как генеральный институт - в зависимости от его рассмотрения и от соотношения с другими институтами. Так, предпринимательское посредничество (или предпринимательские посреднические договоры услуг) можно рассматривать как генеральный институт по отношению к институтам и субинститутам, которые в него входят: отдельные виды предпринимательско-посреднических договоров услуг (например, комиссия, экспедиция), их разновидности (например, транспортная экспедиция, реализация через брокера или дилера, торговое посредничество) и т.д. В то же время предпринимательское посредничество выступает как субинститут такого института, как предпринимательские договоры услуг, который, в свою очередь, входит в институт гражданско-правового договора, а тот - в обязательственное право (подотрасль) и т.д.

При создании своей концепции удвоения структуры права С.С. Алексеев исходил из реальной правовой действительности, которая не укладывалась в плоскую структуру.

В частности, на уровне институтов он оперирует такими правовыми образованиями, как хозяйственный договор и договор на обслуживание населения. В одной из работ *(30) автор пытался доказать, что данные договоры не могут быть расположены в одной плоскости с институтами: поставки, купли-продажи, комиссии и другими видами договоров. Выделение хозяйственных договоров и договоров по обслуживанию граждан производится в иной плоскости и по иным основаниям, нежели классификация на виды договоров, принятая в законодательстве и научной литературе.

Выделение предпринимательского договора и договора на обслуживание населения должно иметь под собой объективную основу, отражать существующую дифференциацию общественных отношений, регулируемых правом *(31). В научной литературе недостаточно внимания обращается на то, что общественные отношения, регулируемые гражданским правом, классифицируются не только по характеру отношений, но и по субъектам: юридических лиц между собой, граждан с юридическими лицами, граждан между собой.

Даже в советское время в научной литературе говорили о делении гражданского права на гражданское право социалистического хозяйства и гражданское право отдельного гражданина *(32), о дифференциации гражданско-правового регулирования, выражающейся в выделении специальных норм, регулирующих отношения в социалистическом хозяйстве и отношения в области обеспечения индивидуальных потребностей граждан *(33).

Дифференциация правовых институтов по данному критерию четко просматривается в главной структуре права (право государственной и право личной собственности, договор поставки и договор жилищного найма и т.д.). Но этот критерий является вспомогательным.

Поэтому специфика общественных отношений может потребовать своего выражения в дополнительной структуре права, расположенной в иной плоскости, чем главная структура. Основным критерием структуры в данном случае могут быть субъекты отношений. На наш взгляд, одним из проявлений данной структуры являются такие правовые образования, как предпринимательский договор и договор на обслуживание потребностей граждан.

В этой дополнительной структуре классификация гражданско-правовых договоров производится, прежде всего, по субъектам (договоры юридических лиц (а также индивидуальных предпринимателей) между собой, договоры между гражданами и юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями), договоры между гражданами), а затем из этих групп выделяются следующие договоры: предпринимательские, договоры по обслуживанию граждан по дополнительному критерию цели (обслуживание предпринимательской деятельности или потребностей граждан) и обычные гражданско-правовые. Однако в силу того, что договор по обслуживанию граждан тоже носит предпринимательский характер, его целесообразно рассматривать как разновидность предпринимательского договора.

В данной плоскости разделение институтов может быть произведено и в отношении других норм, регулирующих однородные общественные отношения, объединенных в определенные институты в главной структуре права.

Например, имущественная ответственность делится на ответственность за нарушение договорных обязательств и деликтную ответственность. Но она же может быть разделена на ответственность в отношениях между предпринимателями, ответственность в отношениях между предпринимателями и гражданами, ответственность в отношениях между гражданами. Все правовые образования как по первой, так и по второй классификации являются институтами, но они расположены не в одной плоскости, а пересекаются между собой, так как выделяются по различным классификационным критериям. Так, ответственность в отношениях между предпринимателями включает в себя частично договорную и частично деликтную ответственность. Ответственность в отношениях граждан с предпринимателями включает в себя частично договорную, частично деликтную. То же самое касается ответственности в отношениях между гражданами.

На наш взгляд, следует признать, что правовые институты не только могут входить один в другой, т.е. находиться в одной плоскости, но и пересекаться между собой. Одна и та же норма может входить в несколько институтов одновременно. При этом необходимо различать действительное пересечение институтов, находящихся в разных плоскостях, и мнимое пересечение, когда институты находятся в одной структуре. Последнее касается соотношения институтов общей и особенной частей отрасли права. Например, институт имущественной ответственности делится на субинституты имущественной ответственности за нарушение договора поставки, договора подряда и другие, но эти субинституты входят в институты договора поставки, договора подряда и т.п. На первый взгляд, налицо пересечение структур различных институтов. Но здесь следует учитывать, что институт имущественной ответственности относится к общей части обязательственного права, а институт договора поставки - к особенной. И соотношение между ними будет как соотношение между категориями общего, особенного и единичного (отдельного).

Имущественная ответственность кроме как в ответственности за конкретные нарушения проявляться не может. Поэтому она не пересекается с институтом договора поставки, а выражается в нем в виде ответственности за его нарушение.

Существование пересекающихся институтов может быть объяснено наличием в рамках права иерархии структур и тем, что институты могут существовать в различных плоскостях, входить в различные структуры в рамках отрасли права.

Таким образом, предпринимательский договор является институтом комплексной отрасли права, какой является предпринимательское право. В то же время он остается целиком в рамках гражданского права в качестве его института. Предпринимательский договор является субинститутом гражданско-правового договора, в который входит, кроме предпринимательского и потребительского, обычный гражданско-правовой договор.

В свою очередь, предпринимательский договор является институтом, включающим в себя институты: договора поставки, строительного подряда, аренды предприятия, перевозки грузов и другие.