!!Экзамен зачет 2023 год / РОВНЫЙ - ОБЫЧАЙ В СОВРЕМЕННОМ ОБОРОТЕ

Послевыходасветмоейкниги,посвященнойобыч

аю<*>,отдеельные

полхотжбыуточнитьелнияразвитьсь.Ясудоводеэтолвьствиемаю

рамкахнастоящейстатьивканун20

-летиякафедрыкоммерческогоправа

юридическогофакультетаСПбГУискреннепоздравляююбиляра,которым

менясвязываютдавниеу

зынаучногосотрудничества.

--------------------------------

<*>См.Ровный: В..Обычайчастномправе.Иркутский:

университет, 2004.

Всякийобычай

- правилоповеден,признаваемоес многократногоялу

повтисоциальренпр образцояногония

м.Хобычайтя

- одноиз

наиболеедреяв,вонихм предопределийогомиизнутр"" ившее

повлиявшеенаформправаегоазвитиение,н онукойвс гда

восприоценивалсяимеоднозначно,частодажерамкаходного

государстваэтак тегориялишена

внутрееди<1>нПравовыестванегообычаи.

какособаяразновиднообычаевявляютсяформойисточником( )ьправа,

обладаютюридиченормативностью,у койтановленыкачествеправила

отношениинеопределеннкругазаницособоеместваютмеханизмего

правовогорегули,приэтомнарованияазныхисторическихэтапахразных

отрасляхправаихрольизначенразл.Изничныеачальноконодательная

властьвообщенекасаласьмногихотношен,несчитсвоезаихдлайчей

определение,нерешаласамостоятельно

твопридолгоеаитьвремя

ограничивалзакреобычпоэтому, лениемюридическоеаев"сьвоззрени

прокладывалосебедорогу"именнпутемобычая:первыенормативно

-

практывовыеформализовалиобычаи,ранниекодиф кации

систематизировалиих.Позднеезакон

ытеснилобычноеправо,став

господствующейформойоднако<2>,немалосовремявленийных

преимущественсферечастногогражд( ) имеютанскоговаобычное"

происх" Всоветский<3>ждениепериодправовые. обычаибыл

малочисленны,ихпримеры

-единичны <4>,вусловияхрынкаусиления

механизмеправовогорегулировандиспоначалихзитивныхначимостья

заметновозросла.Исходяизст.ГК5РФможновообщепредположитьпрямую

связьмеждуростомихролитойспециальнойчастьюпредметагражд нского

права,

котсоставляютруюпредпринимательскиеотношенияделовой( оборот).

противопподх:изтезисаоразнодложныйпр бразииявлений

предприниматдеятельниногдавыводьскаюмнтийгообразии

опосрефоепдстр,подчеамвнарядуующихснормкивативнымя

регулированием( нормативноованием

-правовымиактами)большую

рольненормативнисточников,кудаотносятобычаиделовогох

оборота,

судебнуюпрактикупрецедент,правовуюдоктрину,источники

ненорматрегул,опосредствующиевногорованиядоговорные,корпоративные

ииныеотношения,другиеисточникиИ<5>хотямног. фообразиерм

предпринимательстванесомненно,бесспорното,ч

токонкретный

правопорядпризнаизвестнневсе фправокмы,пеобразованияэтому

упоминаниепрецедевромантео

-германскойправовойсемьеиправеРФ

возможнонеблагодапроявленийнеисчерпаемостипредпринимательства,

из-зачастегоинтернационго

ализ.Ктожемизсамогоуназвания

"нормативно -пра"ктвовойнеследует,чтоэтотлькоиссочникдержит

нормыправа,тогдакаквсеостальформулин"енормативныеп "авилауют.

Болеетого,самосочетаниененормативный" источникправа"внутренне

противоречиво:всякийисточнправатом( иправовойслекобычайи

пресли, цедентонипризконгосударствоманыкретнымкакисточники)

содержитнорму

- правило,рассчитанноенамногповторениекратное

обращенноекнеопредекругулиц.Рользначениеенномуп

равовыхобычаев

зарамкамичастногопраневелики:принципиальнаянеадекватностьданной

формыподчеркиваеприменисов тегулированиюсяельноменному

государственно-правовыхотношений<6>,регулирующейсилеобычаяв

уголовномправенеприходитсяговор

итьвообще.

--------------------------------

<1>ВРимеmores maiorum

- хранимыепонтификамизаветыпредков,

устойчивыедревниефоправовмыобщения,сложившиесягодоцивильный

периимевшиеодтношенииJusскорееконсервативноеcivileзначение;

consuetudo -правовойобычай,формаJusиистcivileегочбн,иковленияmos

regionis - связанныйпроцессправопрм овинцияхимененияместный

обычай.ВГерманииоппозобычаюкакциейсточникуправа

(Gewohnheitsreht)являютсянепризнаваемыетаковымиобыч

аиоборота

(Verkehrssitte)ст.ст. 157,ВоФранции242врамках(usageболееBGB)(.

употребимогопередcoutume) обычаиusage, de

droit, usage imperatif (

являющиесянормамиправа)противопоставляютсяusage de fait, usage

conventionnelобычаям,таковымине (

являющимся),приэтомодниавторы

считпраобычаиютвовыми,противоречащмперативнымнормам,другие

-

такжеииныеобычаи.ОбязательностьобычаявАнглиисв зывается

торговымиобычаями,местнобязатежеобычаи,толькоеслиявляютсяьны

старинными - возниклидо1189г.подробнее( см.Дожд: .В.Римскоев

частноеправо.М., 1996С. 78,Нарышкина.79,Р.Л.Гражданское81;торговое

пркавопиталистическихгосударствПодред/ .Е.А.Васильева.М., 1993С. 45;.

ЗыкинИ.С.Обычаиобыкновениямеждунаро

днто.рговлейМ., 1983С. 27 .

-

29;ИоффеО.С.ИзисторцивимылиГражданское//тлиправоческой.

Избтр.Манныеуды., С2000.Давид66;Р.Жоффре, .

-СпинозиК.Основные

правовыесисовременноститемы.М., 1999С. 222.

- 223, 262 - 263, 265).

<2>См.:

ДернбургГ.Пандекты.М., Т1906.С. Покровский.66;. И.А.

Историяримскогоправа.СПб., .1998117.

- 121;НовицкийИ.Б.Основы

римскогограждпр.М.а,ванского2000С. Мейер16;Д.И.Русское. гражданское

право:Вч.М2., Ч.1997С. Шершеневич.47;.

Г.Ф.Учебникрусского

граждпр.М.а,ванского1995С. 36 .

- 37.

КонсультантПлюс:примечание.

СтатьяСарбаш.В.Право"удержанкакспособобеспечеиясполнения

обязательств"включенаинформационныйсогласнонкпубликации

- М.:

ИздаСтатут" ельство

", издание2003 (

-е,исправленное).

<3>См.Сарбаш: .В.Правоудержаниякакспособобеспечения

исполненияобязательств.М., С.199820 .

- 24, 36 - 37;ШилохвостО.Ю.

ОтступноевграждправеРос.Мн.,сС1999комии. 61 .

- 65;РассказоваН.Ю.

Банковская гарантияпороссийскзаконодательству.М., муС.19985; .

СидорченкоВ.Ф.Общаяавария.СПб., 1999.53,.54.

<4>См.ИоффеО: .С.Советскоегражданскоеправо:Курслекций.Л., 1958.

С. Он43;же.Советскоегражданскоеправо.М., 1967С. 53..

<5>См.Лебе:

девК..Предприниматкоммерчправо: ельское

Системныеаспекты.СПб., 2002.188.

- 189, 217 - 234.

<6>См.Белкин: А..Обычаиобыкновениягосударственномправе//

Правоведение. 1998С. 37. N 1.

- 38.

Вромано

-германскойправовойсемье

йобычайможетбытьв"

отличающуюнормызакона) кроме" закона"если(устанавливаетянорму

условияхотсутствиязаконодательногорегулирования) Вусловиях<1>.

отсутствияедимнпрогоенправовыхзнакахя

обычаев<2>ключвсевым

жесчитаютгосударствесанкционир,превращающееоднообразноевание

иустойчивоеправилонормуправа,к обеспечиваетсятортсылкойправила

нормативно-правовогокобычаюта.Приэтомпредметсанкции

- несам

обычай,воз

можностьегоиспользования.Правзначениебычаявое

полнзависитосудьбыстьюзаконаобычай( обязател,поканеотменен

закон,санкцегиспользованиенирующий) Государственное<3>.

санкционирвзависимостотобъемаможетбыванединичнымь

рамочным:впервомслучаезаконодательсанкционируетприменение

конкретногообычаяврамкахконкретногообщественногоотношениясм(.п. 1

ст. ст19,.ГК221РФ),вовтором

-применениегруппыобыча,рассчитанныхв

наразнообразныеситуации,приэтомсаочная

нкцияможетхватывать

разныйкругобычаевиситуаций.Так,п. ст.2Кодекса285торгового

мореплРФ<4>далеевания(

- КТМРФ)санкционируетприменение

междунаробычаевторг дныхревоготолькоповопросамлавания

определенродаавобщеаварийных, ия

убытковиихраспределения<5>,

ст. ГКРФ5

- применениевсякогообычаяделовогообор.Прибщета

специальнсанкциштучн"о"подходенирмкпризвамобычаяниианию

нормойправаобычайхподпривниманиемтсясталько тролемым

государства,при

рамочном -норправамостагутйнесамыерациональные

правиисключивсилуасоотельноихветствующейгрупповой

принадлежно.Некоавт пускаютрытакжесудти бное

санкционированиепримененияобычая<6>,некоторыевовсеставятпод

сомнениека

кнормативсудебное,так санкционирование:замечая,что

правилообычаяпервомслучаестановитсязако ,рмойводательной

второмпоглощаетсяпрецед,они определитьдлагаютнтомприменимость

правовыхобычанечерперечислениевзвозможныхслуч

аев,наоборот

-

череззакреплениеслучаевневозможных<7>.

--------------------------------

<1>См.ДавидР: .Жоффре,

-СпинК.Ука.с.оС.зч94и

- 95;Нарышкина

Р.Л.Указ.соч.С. 40

- 41;МартьяноваТ.С.Коваль, Г.О.Обычайкисточник

французскогоча

стногоправа//К декс

-infoС.. 15999. N 8.

- 16.

<2>См.Дернбург: Г.Указ.соч.С. 68

- 70;ХвостовВ.М.Системаримского

права.М., С1996.33 .

- 34;МейерД.И.Указ.соч.Ч. С1. .45

- 47;Шершеневич

Г.Ф.Учебникрусскогограждпр.С.ава37нского

- 38;Онже.Общаятеория

права:Вт2.М., Т1995.С.2.63.

- 69,Петражицкий74;Л.И.Теорияправа

государства.СПб., 2000.437,. 439, 440

- 442;ТрубецкойЕ.Н.Энциклопедия

права.СПб., .1999101,. 102

- 103;СупатаевМ.А.Правовойобычайкак

источникправаразвивающихсястранахИсточники// праваОтв/.ред.С.А.

Сосна.Серия( Гос"

-воиправоразвив.странах"М..), Вып1985.С.7.48.

- 49,

54;МартьяноваТ.С.Коваль, Г.О.Указ.соч.С. 13.

КонсультантПлюс:примечание.

Монография.И.Брагинск

ого,В..ВитрянскДогов" право. горное

Общиеположен"Книга(включена1) информационныйябсогласнонк

публикации -М.Изда: Статут" ",ельствоиздание20013 (

-е,стереотипное).

<3>См.Брагинский: М.И.Витрянский, ..Договорноеправо:Общи

положения.М., 1997С. 49,.50.

<4>КодексторгмореплаваниявогоРоссийскойФедерацииот30апреля

1999г. N 81

-ФЗ//РГ. 1999. 1

- мая5с(послед.изм.).

<5>Вотличиест. КТМ251СССР1968г.см.(ВВС: . 1968СР . N 39.

Ст. которая361),предв ставлялазм

ожностьруководствоваться

междунаобычаямиторгмореоднымивоготолькоприлаваниянеполноте

закона,аналоп.рмагичнаяст.2КТМ285РФпозволяпримЙоркенять

-

Антверпенскугиеправилаобщейавад международныеииобычаи

торгмореплаваниявого

"вслучаях,еслиэтопредусмотреносоглашением

образ,сегЙоркдням

-Антверпенскиеправиламеждународныеобычаи

торгмореплаваниявогоприменяютсянеподлежащеголноте

применениюзакона,т.е.повсивсякихлеехнормгл. XVIКТМРФивслучае

недостаткатакообычай( в"дополнениеыхкзакону"),такжлисоглашение

припредхзнаетпередочтитеправиКТМРФ.Апосколькуамиьнымитакое

соглашможкасаттолендисьекояпоз

итивных,нонеимперативныхнорм

законасм(.п.ст4.421ГКРФ),указаннправилаобмогутычаиеменяться

нарядусимперативныминормамигл. XVIКТМРФсогласно( .ст.1285КТМ

РФонисодержавп.ст.1и284ст..тся305

- 309)ивзамендиспозити

вных

нормданнойглавы.Поэтомуправило. ст.2КТМ285РФ,дополнительно

санкцпримеждонирменениеморскихуобычаевянарповопросамдных

общейаварии,такжеобеспечивазаинтерлицамвозесованнымтожность

выбораприменимогоправа.

<6>См.КотокВ: .Ф.О

предметеиисточконституционногоикахправа

социалистическстран//Конституционправо страналистических.М., ое

1963С. Зыкин99;И..С.Указ.соч.С. 14,БелыхВ.С32,.КривошеевИ34;.В.

Страховоеправо.М., 2001.Малова35;О.В.Правовой. об

ычкакисточникй

пра:Ав.дисторефа. канд..юрид. .наук.Екатеринбург, 2002С. 10,. 16

- 17;

БелыхВ.С.Правовоерегулированиепр дпринимательскойдеят льности

России.М., 2005С. 128..

<7>См.Поротиков: А.И.ОбычайграждправеРФ:Авторефнском.

дис.

...канд.юрид.наук.М., 2003С. 8, 19.

- 20, 22.

Обычаи,применениекоторыхсанкциогосуда,неированоством

являютсяисточникомправанеобладаютюридическойнормативностью,тем

менеемогутиспользоватьсяпроцессеправовогорегулирования

,вкотором

известныкакобыкновения.Придифференциацииправовыхобычаев

обыкновприобщедиподходемнестьомиразличй<*>При.менениея

обыкновений - процедураюридизациинеправовыхобычаев,ограниченная

договосфеислучаямир,ойкнвпргдайве

образупробелинработаеттся

ниодинизправовыхрегуляторовнормативно(

-пра,ктдво,правовоййговор

обыч)Пр. обыкнавилойопираетснавениябычнуюсложившуюсяобороте

практвзаимооткусред" иабстрактныхошенийихконтрагентов"нена(

особенностивзаимоотношучастко догкрик,впротивномеовтногонийра

случаесотгрмеждуаньетсяобыкновениемзаведеннымпорядком

-

близкими,нонетождественнымиявлениями) <**>Посколькутакаяпрактика.

неофициальна,обыкновенияиспользуютсятолько

споустановленияоб

отсутствдоговореующеден,какиндтийхпичныхкатор

взаимбольшинстваотношенийконтрагентов.Применимостьобыкновения

зависитотегосприятияучасткондогиккретнаот(этмивораго

правоприменителем),разтак,тообы

кновениедолжнобытьизвестно

контрагентам.Толькоприуслпрякосвенногоилвииегосприятия

правовоезначениеобязательнос.ВзаконодаРФкатегорияельстве

"обыкнове"нерасшинупоминаетсяфровываетскрываясьие, ст. 309ГК

РФподсобирательнымпонятиеминых"обычнопредъявляемых

ребований".

На,п. стротив.21

-205 определяетUCCторговоеобыкновение<***>как

любуюпрактикуилипорядделовыхотношений,ксоблюдениековтехорых

илииныхместах,профессииилисфд реятельнноситнас олькости

постоянныйхарактер,чтооправдывает

ожисоблюденияхданиетакжев

связиданнойсделкой.Апо оглькуашение

-этофактическисовершенная

сделка,наличиекоторойвытекаетиззаявлесторилиноийыхбстоятельствн,

вт.ч.торговыхобыкновенийсм(.п.ст.31

-201торговоеUCC),обыкно

вение -

явл,нениеразрывсвязансоглашениемсторонно.

--------------------------------

<*>См.Дернбург: Г.Указ.соч.С. 69

- 70;ХвостВ.М.Указ. .оС.вч34

-

35;ШершеневГ.Ф.Учебнрусскогограждичпр.С.аванского37

- 38;

ВильнянскийС.И.О

бычаиправиласоциобщежитиялистическогоУчен//.

зап.Харьков.юрид.ин

-та.Вып. Харьков5,. С1954.Новицкий15;И.Б.

Источникиветскогограждпр.М.а,ванскогоС.1959Иоффе67;О.С. .

Советскоегражданскоеправо.М., 1967С. 53 .

- 54;ЗыкинИ.С.У

каз.соч.С. 14

-

18, 35, 51, 60, 77 - 78;КулагинМ.И.Предпринимательствоправо:Опыт

ЗападаИзб// тр.Манныеуды., С1997.211;Б А.лкин.Указ.соч.С. 38

- 39;

ПоповВ..Обыкновендеятельностиправопр :Авторефменит.дис. ... льной

канд.юрид.

наук.Волгоград, 2000;ЗумбулидзеР

-М.З.Обычнпркавкое

источникфо()грмааждпр:Аавнс.дисторефа. к...огоандюрид.наук.

Волгоград, 2003С. 7,ПоротиковА19;. .И.ОбычайграждправеРФ.С. нском

18;БелыхВ.С.Указ.соч.С. 129

- 131.

<**>Ин

ачесчитают:ШершеневГ.Ф.Учебнрусскогогражданскогоич

права.С. 37

- Кулагин38;М.И.Указ.соч.С.

Кашанина211;Т.В.

Хозяйственныетовариобщества:Правовоерегулирование

внутрифирменнойдеятельности.М., 1995С. 101..

<***>Единтообразный

рговыйкодексСША(Uniform Commercial Code).

Иправобычай,обыкновениевой

- правила,созданныесамойжизнью:

публичоргамогутлишьныпридавеофициальныйх тьранектероторым

обычнымправилам,частности,посредствихобработкиобобщения( м

документированияцеляхунифи),санкционированияациитемсамым

переводаизразрядаобычныхрегулятвразп оавядрбычаев,овнаконец,ых

учетаииспольразправилработкеовнациян нальныхрмативно

-

правовыхктовимеждународныхнормативныхдогово

ров.

Противправобычаевоиобыкновенийвыхстневлениеабсолютно,известно

дажеусилениеэтойпаркомпонентомыетьим

- неправовыобычая, ми

ковтожевремярыепротивопостобыкновениям.Так,ука,вляютсязывают

чтоправовойсанкционированный( )обыча

йвотличобыкновениямеет

обязательнуююридичес являетсялуточнкуюнациональногоком

междпунабличногоправа, рамкахдноготретьейправовойсистемы

(транснациональнкоммерческогоправа,современногоlex mercatoria)

обычаймеждунар

однторгойбъединяетвслиложившиесяустоявшиеся

правила,которыезависимостиихзначимостиуровняприменениямогут

бытьсобственобычаяминаиболее( з ачимыеправилаобщхарактера, го

применяеклюбывнешнеэкономическимыесделкам),обыкно

вениями

(прав, ивламеняемыеотдельныхсферахмеждународногосотрудничества,

торговлеопределеннымитовар),такжез впорядкомденнымобычные(

правила,сложившиесямеждуконкретнымилицамиопредсф лренной

международбизнеса)Особенность. ого

всехэтихправилтом,чтоние

являютсяправовыминормами,поэтомунеобходимостиподчеркнуть

юридическуюобязательнправилаговорятвовомбычаесть<1>Не .

случайновмеждунарактахзаупомиобычаяхдныханиямиередко

фактическискрывают

сяобыкновениятомс этогоыслетермина,какон

понимаетсявроссийскомправе. Стороны"1),

- сказановст. Венской9

конвенциидоговорахмеждуплинародной

-продажитоваров1980г. <2>,

-

связанылюбобы,относительночаемкоторогоонидогов.. рились

. При2)

отсутстдогообвиноморенниисчи,чтостаетсяподразумевалистироны

применкихдоговилиезаключениюниеоруобычая,которомонизнали

илидолжныбылизнатькоторыйвмеждународнойторговлеширокозвстен

ипостояннооблюдаетсясторона

мивдоговданногорвр х

соотвеобластиорговлиствующ"Пер. правиловоспроизведеной

досл,втовнорое

- визмененномвидест. Принципов1.8УНИДРУА<3>,

природу,статусзависпримкоторыхеналичиястьволеизъявления

сторонтрактуют

по-разному<4>Ктомужеодно.итожеправилоодном

государствеможетбытьобычаем,другом

- обыкновением,аиногдавыбор

междуобычаемиобыкновивовслишенмысла.Такнием,подготовленный

МТПИнкоте" " можно<5>прзаизнатьмссбобыкновенийрник

потому,что

егост. предусматривает22 :Коммер" ,желающиеиспользаннастыоящиевать

правила,должныпредусматривать,чтоихдоговорыбудутрегулироваться

положениямиИнкотермс1990г."ПрезидиумомВАС. РФэтапозициябыла

подтвержиотношсудовенаии

<6>Ивсежезавис. примененияость

Инкотеротсылкинедоговорамнередкоуигнорируется,вотдельных

случаяхонивовсевозведенрангза,кронатого,еслимедогодеворжит

отсылкуэтимправ,онистановятсяламусловидоговорауженетми

надобностивыяснятьвоприхсо обычаямтветствияобыкновениям<7>.

Известнытакжеслучаи, обычайгданапример( ,торговыйобычай

английскомправе)неноситнорхарактераативнпонимаетсягочки

зренияподразумусл ,говоратвий.е.боваемых

леесоответствуетпонятию

обыкн.Этоже,видимо,справедливовенятношенииобычаев, рота

предусмотренных§§и 242157ипротивопоставляемыхBGBобычаюкак

источникуправа<8>.

--------------------------------

<1>См.Междун: частноепр/ рв дное

Подред.Г.К.Дмитриевой.М.,

2001С. 72.

- 74, 383 - 384Подробнее.транснациональномправесм.Бахин:

С.В.Субправо.СПб., 2002.83..

<2>КонвенцияООНдоговорахмеждкуплинародной

-продажитоваров

от11апреля1980г.Вена//СПСКонсультантПлюс"

".

<3>ПринципымеждународныхкоммерческихдоговоровПринципы(

УНИДРУА)Документ. разработанМеждуинститутомунификацииародным

частногоправа1994.СПС//КонсультантПлюс" ".

<4>Поданнойробнее

- субправовой - формеединообразного

регулированияме

ждунарэкономическтношенийдсм.ыхБахин: С.В. х

Указ.соч.С. 65

- 83.

<5>МеждунарправилатолкторговыхтерминовдныеванияИнкотермс" "

(публикацияМеждунарторговпалатыNредо. дной460г1990.В2000г.

принятановаяредокцияумента

- Инкотер"

мс-2000")СПС //

"КонсультантПлюс".

<6>См.п. Обзора11практикирассмподеламровтрениясучастием

иностранныхлиц,рассмотренныхарбитрсудамипослеиюля1жными1995г.

(Инф.письмоПрезидиумаВАСРФот25декабря1996г. NВестник10)ВАС//

РФ. 1997С. 97.N 3.

- 98.

<7>См.ЗыкинИ: .С.Указ.соч.С. 104

- 110;БахинС.В.Указ.соч.С. 93

-

96.

Обычайделовогооборотаили(торговыйбычай

-см.п.ст3.Закона28РФ

отиюля7 1993г. N 5338

-1Омеждун" коммерческомарбитражеодном") <1>

-

видгражданско -правовогообычаясм.(ст. ГКРФ5)Первые. упоминания

торговыхобычаяхбезкакой

-лирасшифровкибохпоявилисьОсновах

гражданскогозаконодательСССРиреспублик31мая1991г. .(твам.ст2.

59,п.п. 2,ст. ст63,.п64,.ст.275)Вп.ст1<2>.

.ГК5РФторговыйобычай

полегальноеучилопр, применимостьделениего

- рамочное

санкцион,поэтопримконкретторговогоровауенениеобычаяне

связанонеобходитсылкнемуза.Темкоменееистьюнав

законмовстретитьдательствежноособ

ыеонихупоми.Водслучаниханиях

послеуществуютдобениеля тройпечеиясправовогоностиия

регулирования,акцентвниманнаспецификерованияправор гулируемой

сферысм(.ст. 309,п.ст.2474,п.ст.2478,п.ст.2513,ст. 848,п.ст.3

63,п. 3

ст. 867,п.ст.2874ГКРФ,атакжеп.ст.2129ип.ст. 138КТМРФ),вдругих

- вцеляхобеспечениявлиянияторговогообычаянадиспозитивныенормы

законасм(.ст. 311,п.ст.2314,ст.ст. 315,п.ст. 508,п.3ст.1510,6,п.ст.

863 ГКРФ) <3>Основная.

-регулятивная -функцияторговогообычаясм(.ст.

5,п. ст.5ГК421РФ)ограниченаделовойпредпринимательской( )сферой

сферойоборотадог( ворнымитношен)Поэт. торговыеобычаимуямине

могутпримеждукоммерсантамиенятьсявоб

щегражданскойсфере

(например,дел),использоватьсяктнойрегулированииобщегражданских

отношенийпоаналогииввидуотсмеханизметствиягражданско

-правового

регулираналобычая,ктомуваниягиижеспециально

-гражданскийхарактер

торговыхобычаевпр

епятихиспотвуетдляраскрытияьзовобщихначалнию

исмыслагражданскогоз конод,т.е.дляцелнатеправайлсмьства(огии..

2ст. ГКРФ6)Наконец. , охвас.тГКпокрываютсяРФ5ине

рамочнымсанкционированиемобычаи,хотясуществующие

вделовойсфере,

нонетнкосящиесяборотунапример( ,корпообычаи) ативныеКроме<4>.

регулятиторгообычайвыполняетнойыйинформационнуюфункцию

-

исподопределенияьзуетсясодержаниясуществующегодоговорасм(.ч. 2

ст. 431ГКРФ).

--------------------------------

<1>ЗаконРФотиюля7 1993г. N 5338

-IОмеждународном" коммерческом

арбитраже"Ведомости// СНДРФВСРФ. 1993Ст. 1240.N 32. .

<2>ВедомостиСНДСССССРВС. 1991Ст. 733.N. 26.

<3>Подробэтнижо.бнмее

<4>См.Кашанина: Т.В

.Указ.соч.С. 99

- 101.

Всоветскойдокподорговымринеобычаемпониправило, алось

сложившеесясферевнешнейторговлинаосновепостоянного

единообразногоповторенданныхфактическихотношенийя<*>СтатьяГК5.

РФпризнаетподнимсложившеесяшиприменяемоекакой

-либо

областипредпринправило,непредусмотренноемательства

законодательств,независимоотегофи сацииом

-либодокументе,

котороенедолжнопротиворечиобязательдляучастньымиков

соответствующегоотношенияположезакоилидоговораодательстваиям.

Высшиесудебныеинстанции,допэто, пределяютлняяторгов

ыйобычайкак

правило,непредусмотренноенетолькозаконодательством, идоговором

<**>Каквидно,однипр. торговзнакиобычаясформулированыгопри

помощиоценочныхкатегорправ( должнобытьисложившимсяйшироко

применимым),другие,напр,впотив

лнеопределенныприменимость( вкакой

-

лиобпредприоласти,легальнаяепредусмотренностьимательства,

неформализов,подчинениеобязательнымпрзакннвиламнодательствасть

услдовиям)говоРазумеется. ,ппризнаниииправилаторговымобычаем

наибольшуюсложнпредоценочстпризавляють.Так,выяснениеыеакиза

темилиинымправиломсложившегхарактераширокойприменимостися

сопряженоустановлесовокупностиразныхобстоятельствием,ихчисле:

примвреговмярноезникнове,стабильуст(нияость

ойчивость)

существования,однообразновозможнаядинамикасодержа,степеь нияь

известностиделовыхкругах,распростстепе( ризнаен),нь нияость

частотапримененияпост( соблюденияянство,мног,систематизмкратность),

исключительностьотсутствие( а

льтериконсоативкуренцстод оныугиих

вистинномсмыслеобычаявегоответобществесознатвииниюному

<***>.

--------------------------------

<*>См.ЗыкинИ: .С.Указ.соч.С. 13.

<**>См.п:.Постановления4 ПленумаВСРФ

ПленумаВАСРФот1

июля1996г. Nонек6/8вопроссвязанныхторых, применениемчасти

первойГражданскогокодекРосФедерийской//РГ. 1996а.вгции. 13

<***>См.Шершенев: Г.Ф.Учебнрусскогограждичпр.С.а38ванского.

Торговыеобычаи,приме

няемыевпредпринима,ненаходяв тсяельстве

жесткойзависимостиоттерриторипр могутзнбыталкаьного

интернациональнымивнутренними( местными)Различное.

территпроторговыхявлениериальноеобычаевнеслпониматьдует

механически абсолютно.Во

-первых,интернациональныйхарактеробычая

-

неестьпростоефактическоесовпадениевнутрнациональных( )ннихобычаев:

дляпризнанияобычаяинтернацинеобходимыналичиеустойчивойнальным

однообразмеждупрактикинс ойродннкциойнирование

государствами

соответствующегоправилабезменений<1>Этожеверно. отношении

национальнобычаев,которнеявляютсяпростымсовпадех местныхием

обычаев.Во

-вторых,национхарторговогоактерльобычаянозначаетыйего

безусловногообщегосударст

венногоприз,а тернационализманияторгового

обычаянеследупониматькакепризнаниеговсемнасел. нетыием

Насетойиинойлениетерритории,скореевсего,наоб,незнаеторот

существторгобычаяовегоспецифическогоидуанииназначения

обслуживапотребноститойилиинтоьрговойсфе,поэтомуречьыидет

лишьосоциальномслоепр дпринимчастилей(дажеопределеннойих,ибо

хлеботорговцамалоинтересуютобычаикнижнторг) Отсюдао<2>йвли.

торговыеобычаикакявление,большст пей

ниориенатированное

экон,мподразджномикутакжнамежлить,отраслевые

подотраслевые.Посколькупредпринимательство

- социально -экономическое

явление,имманентсвободоткрыт,вомногихегсферахошироко

известныинтернациональные

обычаи.Так,типичныедлягерманского

французскогоправатребованиячестностидобросовестностилояльности( )

участникдоговпрвоцессартвноконтраггошениисерьихентазности

намеренийпризаключениидоговора,предусматривающиевзаимную

ответственностьзавинуприпереговорах(culpaосновываютсяin contrahendo),

нестольконапозитивномправе,скольконарезультразвипр твияах

судебнпрактикойктриной,потомуявляютсянормамиобычногоправа

<3>Отсюда.

-известнаяпопротивопостаытка

вленияобычаевкоторым( якобы

присущасоциальная,экономическториальная,терр т.п.замкнутость,

значитлокальность)открытымтрансцендентальным( )традициям<4>

-едвали

имеетпрактическийсмыслужточнонесо тветствует.ГК5РФ.Многие

изначальнонациональобычаипоздсталинееыернациональными,те,в

своюоче,пркедьивелиформеждународноированию

-правовыхинститутов,

нашедшихотражениевконв.Тдревниенцияхморскиеобычаиборьбы