!!Экзамен зачет 2023 год / ДОБРОВ - ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ-1
.pdfпринимаемые положения свое формулирование после фактического их применения или, напротив, они получают фактическое применение после их специального для этой цели формулирования. Как бы там ни было, решающим моментом для понятия торгового обычая является его применение: без него само формулирование тех или иных положений нельзя рассматривать как обычай.
Обычаи торгового оборота применяются в тех самых формах, в которых применяется и деловое поведение в практике отдельного предприятия или двух постоянных контрагентов:
1)использованием при достижении договоренностей еще до установления формуляров, которые содержат в себе обычные положения и посредством этого являются типовой частью всех договоров определенного рода, но которые специально оговариваются в данном случае;
2)включением в те договоры, которые формируются, условий общего характера "в соответствии с торговым обычаем", "согласно биржевому поведению";
3)простым молчанием, когда из обстоятельств, которые сопровождают формирование договоренности, вытекает, что молчание скрывает в себе соответствующую волю контрагентов.
Понимая, таким образом, обычаи оборота, Лабанд показывает, что они, в отличие от норм обычного права, могут противоречить диспозитивным предписаниям закона, так как
всоответствии с волей сторон последние могут не применяться. Значение же норм обычного права обусловлено тем, что они не противопоставляются закону. С другой стороны, несущественный для обычаев оборота признак правового убеждения, opinio necessitatis, необходим для обычного права.
От диспозитивных норм права, которые действуют также на основании предполагаемой воли сторон, обычаи оборота отличаются тем, что при первых предположение воли сторон - фикция и диспозитивная норма действует всегда, когда отсутствует непосредственно проявленная воля сторон; а обычаи оборота применяются только тогда, когда указано, что стороны имели это в виду либо что молчание об этом необходимо с соответствующими обстоятельствами толковать как наличие воли сторон
<30>.
--------------------------------
<30> Laband P. Die Handels-Usancen in: Zeitshrift fur das Handelsrecht. Bd. 17 (1872). S. 466 - 511.
Это учение Лабанда быстро стало господствующим в немецкой литературе торгового и цивильного права, и его усвоила судебная практика. Удачно сформулировал это учение Регельсбергер. Он подчеркивает двоякую роль обычаев оборота: интерпретативную, которая сводится к истолкованию неясных мест договора, и дополняющую, которая заключается в выявлении смысла соглашения в тех пунктах, которые в проявлении воли прямо не обозначены. А между тем и в другом своем значении обычай оборота создает, как предполагает Регельсбергер, не волю сторон, а только ее внешнее проявление. Иначе говоря, Регельсбергер устанавливает презумпцию наличия воли сторон, направленную на применение данного обычая. Такая презумпция допускает, что стороны знакомы с этим обычаем, а между тем Регельсбергер допускает, что знакомство может относиться не к содержанию обычая, а только к факту его существования, так как каждый может подлежать и неизвестному ему правилу. Даже более того: кто входит в определенный деловой оборот, тот не может потом ссылаться на незнание принятой в этом обороте практики, поскольку лица, которые вступают с ним в отношения, допускают и имеют право допускать его знакомство с этой практикой. Обязанность знать приравнивается
здесь к самому знанию. Различие в практических последствиях в применении обычного права и обычаев оборота Регельсбергер сводит вот к чему:
а) обычай оборота как молчаливо проявленная воля сторон уменьшает значение диспозитивных норм закона даже там, где применение обычного права исключено;
б) суд не обязан по собственной инициативе устанавливать существование того или иного обычая оборота, лишая возможности делать это сами стороны, в то время как существование норм обычного права суд обязан установить ex officio.
Этим взглядом немецкой доктрины <31> прониклись и другие страны. Так, выдающийся итальянский коммерциалист С. Виванте различает обычаи законодательные
(gli usi legislativi), т.е. правовые, и интерпретативные (gli usi interpretativi), т.е. обычаи оборота. Все остальные он рассматривает как составную часть договора (clausole di
contratto), делая отсюда такие выводы:
--------------------------------
<31> Regelsberger. Pandekten. Bd. I (1893), § 22, I. S. 100 - 102.
а) суд может принять во внимание интерпретативные обычаи даже тогда, когда недостает общего единообразного и постоянного применения, а также и в том случае, когда они противоречат диспозитивным нормам закона;
б) только судья может применять интерпретативные обычаи, когда он убежден, что это отвечает воле контрагентов при формировании соглашения: отсюда следует, что когда один из контрагентов докажет, что он не знал о существовании данного обычая, последний не может быть применен по отношению к нему;
в) ошибка относительно интерпретативного обычая рассматривается как ошибка против фактических обстоятельств (error facti), в то время как ошибка по отношению к правовым обычаям - как ошибка в праве (error iuris);
г) неприменение в суде интерпретативного обычая принадлежит к сфере оценки фактов и в этой связи не может быть поводом, чтобы отменить решение в кассационном порядке, в отличие от игнорирования правового обычая в суде;
д) процессуальные нормы, примененные к обычному праву, не распространяются на
интерпретативные обычаи, которые должны быть доказаны как простые факты <32>.
--------------------------------
<32> Vivante C. Trattato di diritto commerciale, vol. I (1902). P. 67 и далее.
Из французских правоведов Жени усматривает различие между правовыми обычаями (coutumes) и обычаями оборота (usages conventionnels) в том, что первые обеспечены санкцией opinio necessitatis и этим они создают правовые нормы, в то время как другие не имеют такой санкции и существуют в силу автономии воли сторон как предусмотренные соглашением сторон. До этого же, говорит Жени, обычаи оборота не только нельзя применять, когда будет доказано, что не существует соответствующей воли сторон, но, напротив, применять их не следует, когда соответствующая воля сторон не была обнаружена прямо или выведена из обстоятельств, которые это позволяют. А поэтому, продолжает далее Жени, в отношении обычаев оборота чаще допускается презумпция facti (presumes en fait), что сторонам они известны. Практические последствия такой разницы, на которые указывает Жени, в общем, сходны с тем, что
продемонстрировал Виванте <33>.
--------------------------------
<33> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif (2 ed., 1919). T. I. N 130 - 133. P. 418 - 432.
Также французский коммерциалист Тайе различает coutumes и usages, понимая под последними молчаливые предостережения, которые в силу установленной практики подразумеваются во взаимоотношениях сторон. Обязательный характер таких обычаев основан, как полагает Тайе, на простой презумпции факта (presomption de fait) наличия
соответствующей воли сторон <34>.
--------------------------------
<34> Thaller E. Traite elementaire de droit commercial, 7-me ed., revue par J. Percerou (1925). § 49 - 51. P. 44 - 48.
§ 19. Учение Данца
Учение об обычаях оборота в том виде, как у Лабанда и многих в этом вопросе его последователей, полностью гармонировало с теорией юридического соглашения - так называемой волевой теорией (Willenstheorie), которая господствовала в Германии перед введением Гражданского кодекса 1896 г.: поскольку, в соответствии с этой теорией, юридическое соглашение связывалось с теми правовыми последствиями, на которые была направлена воля ее участников, то казалось, что возможно - и это будет последовательно - говорить, что в случае пробела во внешнем проявлении воли ее содержание было направлено на применение тех положений, которые обычно используются в обороте. А тем временем другое учение о юридическом договоре - так называемая теория проявления (Erklarungstheorie), которое получило распространение к тому времени, когда обсуждался проект Германского гражданского уложения, побуждало его сторонников пересмотреть учение об обычаях оборота: ибо если полагать, что правовые последствия юридического соглашения зависят не от воли сторон, а от проявления их воли, то воля не может быть основой для применения обычаев; проявление же воли также не может быть такой основой, так как очень часто обычаи применяют, собственно, тогда, когда проявление воли не содержит в себе каких-либо по этому поводу указаний.
Основываясь на этих положениях, немецкий правовед Эрих Данц сделал на основе своих работ вывод, что обычаи оборота содержат в себе положения объективного права,
которые имеют такую же самую силу, что и нормы обычного права <35>.
--------------------------------
<35> Danz E. Die Auslegung der Rechtsgeschafte. 1897. 3. Aufl., 1912. См. также: Danz E. Laienverstand und Rechtssprechung in: Jhering Jahrbucher. Bd. XXXVIII. 1898. S. 372 - 500.
Проследим кратко логику тех рассуждений, на основании которых Данц делает указанный вывод.
Исходит он из основной, установленной им самим посылки, будто бы внутренняя воля того, кто устанавливает соглашение, никак не направлена на установление тех или иных правовых последствий, а своим предметом имеет исключительно определенную хозяйственную или гражданскую цель: так, заказывая в ресторане обед, снимая квартиру, занимая у приятеля зонт, составляя завещание, кого-либо усыновляя, участники оборота относятся к этим соглашениям не как правоведы, а как обыватели и имеют в виду не правовые отношения, а хозяйственные и социальные последствия (они могут иметь при этом в виду и правовые последствия, но это бывает не всегда и совсем не обязательно)
<36>.
--------------------------------
<36> Такой взгляд изложил еще раньше O. Lenel (Parteiabsicht und Rechtserfolg in:
Jhering Jahrbucher. Bd. XIX, 1881. S. 154 - 253, особо S. 238).
Установив такое содержание воли при достижении договоренности, Данц указывает дальше, что правовые отношения возникают, изменяются и прекращаются совсем не через внутреннюю волю, которая их и не имеет в виду, а в силу норм объективного права, которые приписывают наступление тех или иных последствий в зависимости от наличия определенного фактического состава (Tatbestand). Этот фактический состав имеет своим содержанием такие объективные моменты: 1) наличие проявления воли; 2) наличие необходимой дееспособности лица; 3) непротиворечие содержания проявления воли закону или добрым нравам; 4) в некоторых случаях - следование установленной в законе обязательной форме и 5) в некоторых случаях - выполнение дополнительных действий (например, традиции, когда переходит право собственности).
Среди перечисленных моментов фактического состава, в зависимость от которого поставлено наступление правовых последствий договоренности, воли нет, и, таким образом, она не связана с этими последствиями ни непосредственно, ни косвенно. А что касается проявления воли, которая стоит на первом месте среди названных моментов фактического состава, то Данц определяет его как "такое поведение лица, которое согласно с понятиями оборота и, принимая во внимание все обстоятельства данного случая, позволяет по общему правилу делать вывод о наличии определенной воли, независимо от того, отвечает ли этот вывод в отдельных случаях истине или нет, т.е. существует ли в действительности у такого лица такая воля или нет". Поэтому к понятию проявления воли Данц считает возможным причислить не только обмен словами между участниками соглашения, но и определенные действия (кивок головой) и бездействие (молчание). До этого он считает, что раз воля того, кто достигает договоренности, имеет в виду достижение какой-либо определенной хозяйственной или гражданской цели, то и проявление воли как основа для вывода о существовании внутренней воли всегда имеет хозяйственную или гражданскую цель. Так что следствием юридической договоренности являются правовые последствия, которые отвечают хозяйственной или гражданской цели, предусмотренной не внутренней волей участников соглашения, а той волей, наличие которой каждый должен был бы допустить на основании поведения участников
договоренности <37>.
--------------------------------
<37> Danz. Auslegung. S. 14 - 15.
Переходя к деятельности судьи, который рассматривает гражданско-правовой иск, Данц подчеркивает, что необходимо отличать в ней два момента: исследование фактического состава, т.е. оценку тех доказательств, которые привели стороны и которые имеют отношение к существованию тех или иных фактов, и толкование правовой нормы, т.е. определения тех правовых последствий, которые должны возникнуть в связи с наличием данного фактического состава. Толкование правовой нормы содержится в уяснении проявленной воли законодателя и сводится к уяснению того, что означают слова и выражения законодателя. Чтобы перевести это уяснение, сравнивают текст закона с общераспространенным словоупотреблением, что есть не что иное, как часть обычаев оборота.
В тех случаях, когда установить те или иные моменты фактического состава надлежит проявлению воли не законодателя, а участников оборота, работа судьи усложняется: здесь необходимо поначалу (в порядке исследования фактического состава) установить наличие данного проявления воли, а тогда (в порядке толкования этого самого проявления воли в связи с толкованием проявления законодательной воли) определить правовые последствия соглашения. Толкование проявления воли как законодателя, так и
участника соглашения содержится в том, чтобы подвести под абстрактные предписания этого проявления воли конкретные явления, и Данц рассматривает через это все толкование проявления воли как его наполнение.
Главным способом толкования Данц считает мысленную замену сторон спора на двух разумных людей и уяснения того, как бы они восприняли и поняли данное поведение, которое создает проявление воли. Для такого уяснения Данц считает важным установить хозяйственную цель соглашения и задействовать неюридическое знание -
житейский опыт и обычаи оборота (Anwendung des nichtjuristischen Wissens, der
Erfahrungssatze, der Satze der Verkehrssitte).
Говоря о природе правил толкования, Данц возражает против высказываемого время от времени взгляда на них как на правила понимания (Verstandesregeln); он рассматривает их как нормы позитивного права - закона, если такой закон их формулирует, и обычного права, когда оно их создало. Укрепляет эту мысль то, что применение указанных норм - это не предмет вольного взгляда судьи, а его обязанность. Правила толкования отличаются от других правовых норм только тем, что они налагают обязанности не на участников оборота, а на судей. Как только объективное право (в виде правил толкования) предписывает применение тех или иных положений, выработанных в самом обороте, отсюда следует, что сами эти положения получают правовую силу, становятся частью позитивного права. Впрочем, как полагает Данц, это происходит только тогда, когда суд начинает официально применять тот или иной отдельный обычай оборота как правовое положение: до этого момента обычаи имеют, по сути, фактический
характер <38>.
--------------------------------
<38> Danz. Auslegung. S. 128 и дальше.
Чтобы показать наглядно суть обычаев оборота, Данц рассматривает, как развиваются отдельные такие обычаи. Так, он говорит, что в соответствии с римским правом (I. 31 § 20 D. De aedil. edicto 21, 1) ответственность продавца за эвикцию, когда ее каждый раз предусматривают в договорах купли-продажи и когда это стало обычаем, необходимо было признавать как такую, которая существует и в тех случаях, когда она не была предусмотрена. Это, как полагает Данц, означало: поскольку заключен договор купли-продажи, где содержатся условия только о цене и креме, то его необходимо толковать в том понимании, что слова соглашения сторон устанавливают и ответственность за эвикцию, либо поскольку заключен такой договор купли-продажи, то одновременно с этим для продавца возникает ответственность за эвикцию.
Как мы знаем, в этом случае на самом деле положение об ответственности за эвикцию, которое стороны установили для каждого отдельного случая, постепенно превратилось в обычную часть купли-продажи и, наконец, стало положением объективного права, после чего его стали применять в судебной практике, которая и сама основывала это применение на обычно-правовых нормах толкования.
Другой такой пример относится к Новому времени: слово "Verlag" ("издание")
появилось только в XVII в. До этого слова "in Verlag geben", "in Verlag nehmen" ("продать издание", "купить издание") не могли применяться для того, чтобы установить какоенибудь обязательственное правовое отношение между сторонами, ибо нельзя было установить, какую обязанность имели в виду эти слова. Поэтому стороны должны были выразительно заявить, что одна из них обязуется это произведение напечатать, и до этого напечатать определенное количество сигнальных экземпляров, расширить его и т.д. Со временем, по мере того как оговаривались те самые обязанности сторон, устанавливалось определенное значение слов "продать издание", "купить издание",
которое охватывало все эти обязанности. Только тогда, когда возникло такое словоупотребление, которое представляет собой не что иное, как обычай оборота, появилась возможность обозначить посредством употребления этого слова в проявлении воли при достижении договоренности принятие на себя обязательства, которое охватывает ряд разных обязанностей. Наступление этих правовых последствий поясняется тем, что, используя слово "издание", стороны идут к той хозяйственной цели, которую, согласно принятому поведению, это слово означает.
И здесь возникновение норм издательского права основывается поначалу на постоянном заключении договоров с одинаковым содержанием, далее на создании обычая оборота (словоупотребления) и, наконец, на применении в судебной практике этого обычая в силу правил толкования, установленных в обычном праве. Таким образом, нормы, которые регулируют договор издания, существовали в Германии в виде обычноправовых норм до того, как был принят немецкий Закон об издательском праве от 19 июня 1901 г.
Доказывая, что положения, выработанные обычаями оборота, суть правовые нормы, Данц подчеркивает диспозитивный их характер: своего применения они требуют только тогда, когда отсутствовало волеизъявление сторон, которое исключило бы их или иначе урегулировало бы взаимные отношения сторон. Этот диспозитивный характер сводит на нет, по его мнению, возражения, которые выдвигают против признания обычаев оборота правовыми и которые содержатся в указании, что в их отношении отсутствует opinio necessitatis: Данц полагает, что к диспозитивным нормам обычного права нельзя предъявлять требование opinio necessitatis, так как оно может иметь в виду только безусловную обязательность применения обычая, т.е. принудительную правовую норму
<39>.
--------------------------------
<39> Danz. Auslegung. S. 131.
Важнейшие практические выводы, которые делает Данц исходя из своего понимания обычаев оборота, сводятся к следующему:
1) обычаи оборота применяются независимо от того, имеется или не имеется воля сторон их применять; даже когда сторона не желала их применять, но забыла придать этой воле внешнее проявление, заключая соглашение, эти обычаи применяются. Желание не применять их, чтобы оно имело силу, должно быть при односторонних сделках выразительно проявлено, а при договорах - быть предметом согласования сторонами. Даже когда контрагент не знает, существует ли тот или иной обычай оборота, последний следует применять, а контрагенту, который не знал о нем, следует предоставить право (когда имеются соответствующие условия) возражать против соглашения как достигнутого
под влиянием ошибки <40>;
--------------------------------
<40> Ibid. S. 140.
2) правовые нормы, установленные с помощью обычаев оборота, должны применяться преобладающе над восполняющими диспозитивными предписаниями закона. Это положение, как мы видели, установила волевая теория обычаев оборота, которая целиком со своей точки зрения считала, что обычаи оборота, раз они принимаются за презюмированную волю сторон, должны пребывать по отношению к диспозитивным нормам закона в таком же положении, как и выразительно проявленная воля контрагентов. Данц обосновывает это положение иначе. Он считает, что первое действие при рассмотрении иска - это истолкование соглашения (см. выше) и что оно
должно предшествовать применению закона; ибо, только истолковав соглашение, можно уяснить, действительно ли имеется соглашение и какие последствия предусмотрены в самом проявлении воли. Только после этого настает черед применения норм закона, среди них и диспозитивных. Обычаи же оборота как связанные с толкованием
соглашений следует применить в первую очередь <41>;
--------------------------------
<41> Danz, Laienverstand, Jherings Jahrb. Bd. XXXVIII. S. 463 и следующие; Auslegung. S. 141 и следующие.
3) применение обычаев оборота не следует воспринимать как наделение суда волей рассуждения или так называемым взвешиванием интересов сторон (Abwagung der Interessen der Parteien): напротив, суд подчиняется объективным положениям,
установленным в обороте; он обязан их только найти <42>;
--------------------------------
<42> Danz. Auslegung. S. 137 и следующие; S. 141 и следующие.
4) применять обычаи оборота следует не с помощью юридических конструкций, а исключительно на основе обывательского понимания (Laienverstand) и житейского опыта;
так что Данц, как мы видели, рассматривает в качестве предмета волеизъявления не
юридические последствия, о которых у сторон не было и мысли, а ту или иную хозяйственную цель: а чтобы уяснить эту цель, необходимы не юридические знания и конструкции, но следует мысленно поставить себя в положение участников оборота,
которые руководствуются обывательским пониманием <43>.
--------------------------------
<43> Danz, Laienverstand, Jher. J. Bd. XXXVIII. S. 470 и следующие; S. 144 и следующие.
После того как начало действовать Германское гражданское уложение, учение Данца о толковании юридических соглашений начинает все больше распространяться и, наконец, стало господствовать и в теории, и в судебной практике <44>. Однако судьбу этого целого учения не разделила та его часть, которая относилась к определению природы обычаев оборота. Что касается этого, то очень немногие исследователи пошли вслед за Данцем: так, Андреас фон Тур, исходя из того, что сила обычаев оборота основана на предписаниях позитивного права (§ 157 и 242 BGB), видит в этих обычаях вспомогательный источник права <45>; из этих же соображений Рудольф Мюллер-Эрцбах считает, что обычаи оборота имеют, хотя и не полную, силу правового источника и создают своего рода "право второй ступени" (ein Recht zweiten Grades) <46>; также и венгерский правовед Геза Кисс, ссылаясь на Данца, видит в обычаях оборота побочное содержание закона - indirektes Gesetzesinhalt <47>; во Франции мы находим взгляд Данца
на юридическую природу обычаев оборота в одной докторской диссертации <48>.
--------------------------------
<44> В предисловии к 3-му изданию (1912) Auslegung der Rechtsgeschafte (S. VIII)
Данц отмечает этот успех, говоря, что его работа рекомендована судьям Баварским министерством юстиции и что во многих немецких университетах под ее влиянием введены специальные курсы "Толкование соглашений".
<45> Tuhr A.V. Der Allgemeiner Theil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Bd. I (1910). S. 31. См. также его: Der Allgemeiner Theil des schweizerischen Obligationenrechts, Halfte I (1916). S. 4.
<46> Muller-Erzbach R. Deutsches Handelsrecht, Theil I (2. Aufl., 1927). S. 49.
<47> Kiss G. Gesetzauslegung und "ungeschriebenes" Recht in: Jherings Jahrbucher. Bd.
58 (1910). S. 470. Там же указаны работы других венгерских авторов, которые разделяют такой взгляд.
<48> Dereux. De I'interpretacion des actes juridiques prives positif. T. I. Paris, 1905.
Однако, как мы уже указали, большинство ученых не соглашаются со взглядом Данца на обычаи оборота как на правовые положения: одни придерживаются учения Лабанда, который видел в них презюмированную волю сторон (например, Дернбург <49>, Жени <50>), другие полагают, что предписание закона применять обычаи оборота не превращает их в правовые положения (см.: Эртман <51>, Рэм <52>, Эннекцерус <53>,
Штаудингер <54>, Штауб-Пиннер <55>).
--------------------------------
<49> Dernburg H. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Bd. I (3. Aufl., 1906). S. 82.
<50> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif. T. I (2-de ed., 1919). N 130 - 134. P. 418 - 432.
<51> Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914). S. 347 и следующие.
<52> Rehme P. Das heutige deutsche Handelsrecht in: Handbuch des gesamten Handelsrechts; v. Ehrenberg. Bd. I (1913). S. 273.
<53> Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. I, Abt. I (22 -
24. Aufl., 1924), § 38, III.
<54> Staudingers J.V. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch und dem Einfuhrungsgezetz, hsg. V. Th. Loewenfeld u.a. Bd. I. Allgemeiner Teil. Erlautert von Th.
Loewenfeld und E. Riesler (9. Aufl., 1925), Einleitung, V. 6. S. 16, § 157, Anm. 2 - 4. S. 642 и
следующие.
<55> Staub's Kommentar zum Handelsgesetzbuch, bearb. von H. Koenige, A. Pinner u. F. Bondi. Bd. I (12 - 13. Aufl., 1926). Allgm. Einleitung, Anm. 31. S. 11.
§ 20. Выводы о природе обычаев оборота
Переходя к оценке рассмотренных взглядов на обычаи оборота, мы должны ответить на следующие вопросы: 1) можно ли считать, что применение обычаев оборота основывается на воле сторон правовой сделки; 2) можно ли приравнять обычаи оборота к нормам права и 3) возможно ли, в случае отрицательного ответа на первые два вопроса, существование какого-либо третьего понимания обычаев оборота.
Находясь в поиске ответа на эти вопросы, мы обязаны обратиться к фактам, к реальностям общественной жизни, на основе которых с помощью известных нам способов юридической техники (абстрагирования, а также конструирования) создаются правовые понятия. Соответствие этих фактов тем понятиям, которые выражены в вопросах, поставленных нами выше, приведет нас к положительному ответу, а несоответствие - приведет либо к отрицательному ответу, либо к созданию фикции, когда
нельзя найти реального обоснования данного ответа или положения <56>.
--------------------------------
<56> Geny F. Science et Technique en droit prive positif, Troisieme partie. Elaboration technique du droit positif. 1925. P. 316 - 447.
Авторы, которые отвечают на первый вопрос - об обосновании силы обычаев оборота волей участников данного соглашения - в позитивном понимании, усматривают в таком обосновании презумпцию воли участников соглашения, направленную на
применение того или иного обычая делового оборота. При этом большинство говорит о презумпции предполагаемого факта (praesumptio juris sive de facto) и только некоторые - о неопровержимом предположении (praesumptio juris et de jure). Как известно, первый вид презумпции является всего лишь способом освободить одну из сторон от обязанности доказывать, однако этот способ не исключает возможности доказывать обратное. Здесь вроде бы нельзя усмотреть противоречия с очевидными фактами. Неопровержимая презумпция больше приближается к фикции, хотя все же исходит из большей или меньшей вероятности того, что предполагаемое положение соотносится с реальными фактами <57>. Только когда такая вероятность в целом отсутствует, можно полагать, что данное положение имеет самодостаточный характер, что оно фиктивное <58>. Исследуя торговый и гражданский оборот, технику формирования соглашений и их исполнения, следует сделать вывод, что в значительной части сформировавшихся договоров стороны знают о существовании тех или иных обычаев оборота и, заключая договоры, имеют в виду эти обычаи, даже если указание на их прямое применение в договоре отсутствует. Эти факты создают иллюзию того, что на самом деле существует воля сторон, направленная на применение обычаев оборота, и подкрепляют позицию тех, кто видит в основе обычаев оборота не воображаемую, а неопровержимо презюмированную волю
сторон.
--------------------------------
<57> Ibid. P. 296 - 313, 334 - 356.
<58> Ibid. P. 378 - 389, 445 - 447.
Однако полученный таким путем позитивный ответ на первый из поставленных вопросов является относительно правильным, а именно в связи с господством в данной правовой системе так называемой волевой теории юридического договора. Иначе нельзя не признать произвольными соображения Данца по поводу того, что с точки зрения теории проявления воли внутреннюю волю сторон, применяя обычаи оборота, не следует принимать во внимание. В таком случае презюмирование воли сторон следует заменить презюмированием их ответного проявления воли. Однако такая замена превратит презумпцию в фикцию, которая сводится к утверждению, что будто бы проявление воли, которое не содержит в себе указания на применение обычаев оборота, следует принимать за такое, которое содержит такие указания. Поэтому в связи с господством теории проявления воли взгляд Лабанда на юридическую природу обычаев оборота не выдерживает проверки реальными фактами и заставляет юридическую технику обратиться к фикции для его обоснования. Однако такое обоснование мы можем принять только в том случае, когда иной возможности обосновать - без помощи фикции - не существует. Это мы увидим в ответах на остальные два вопроса, которые мы поставили перед собой.
Второй из этих вопросов - о возможности приравнять обычаи оборота к источникам объективного права, который еще Данц решал положительно, вызвал такие соображения против своего позитивного решения: 1) в положениях, которые выработали обычаи оборота, нельзя видеть нормы обычного права, так как они допускают наличие opinio necessitatis, осознания безусловной потребности применять их, в то время как применение первых происходит противоположным проявлением воли сторон; 2) то обстоятельство, что один из источников объективного права - закон или обычай - предписывает применять обычаи оборота, не превращает их само собою в источник права, хотя бы и вспомогательный.
Первое из этих предположений нельзя признать правильным, так как существуют и диспозитивные нормы обычного права, которые имеют санкцию opinio necessitatis и
применение которых можно обосновать ответным проявлением воли сторон (содержанием opinio necessitatis будет здесь осознание необходимости применять данную норму, собственно, в том случае, когда в проявлении воли имеются пробелы).
С другим же предположением Данца следует согласиться, ибо, когда один из источников права - закон или обычай - ставит наступление явных юридических последствий в зависимость от существования тех или иных фактов (к примеру, от четкости проявления воли, от факта смерти, от течения срока), он признает эти факты в качестве юридических, т.е. таких, которые могут влиять на возникновение или прекращение субъективных прав, но не являются правотворческими, какие представляют собой источник объективного права. Обычаи оборота, к которым отсылает закон или обычное право при толковании договоров или при детализации содержания правовых отношений сторон, являются именно такими юридическими фактами, от проявления которых зависит возникновение субъективных прав и обязанностей, как и проявление воли сторон соглашения.
Здесь мы уже получили ответ и на третий из поставленных вопросов, о возможности третьего варианта понимания обычаев оборота - не как воли сторон и не как норм объективного права. Мы приходим к выводу, что обычаи оборота, собственно, из-за того, что они действуют в силу предписаний объективного права, мы не можем рассматривать ни в качестве источника объективного права (хотя бы и вспомогательного), ни как побочное содержание объективного права: они входят в фактический состав, который предусмотрен объективным правом, как в основу возникновения правовых отношений, и среди моментов этого фактического состава стоят наравне с проявлением воли, играя роль субсидиарного юридического факта, который должен занять место волеизъявления на случай пробела в нем.
Раздел четвертый. ОБЫЧНОЕ ПРАВО В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ СОВРЕМЕННЫХ ГОСУДАРСТВ
§ 21. Германия
Германские племена, которые еще во время римского господства населяли Центральную и Западную Европу, пользовались только национальным неписаным обычным правом. Уже в раннее Средневековье, в так называемый франкский период немецкой истории, осуществляется запись обычно-правовых норм, которые имели силу в различных германских племенах. Записи эти имели общее название "народное право" - Volksrecht, leges barbarorum, и каждая из них называлась по имени соответствующего племени: Lex Salica (салических франков), Lex Ribuaria (рипуарских франков), Lex Saxonum Frisiounum Francorum, а также Chamavorum. К этому же времени относится появление нового источника права - законодателя в лице королевской власти. Законы, которые издавались королями, назывались при меровингской династии edictum, praeceptio, decretum, при каролингской династии - capitulum и дополняли народное (обычное) право - capitula legibus addenda. Первый законодательный сборник был издан в 475 г. королем вестготского государства Эйрихом (Leges Eurici). Его часто пересматривали и переиздавали преемники Эйриха, и в более поздних своих редакциях кодекс известен как Lex
Visigothorum. Для римского населения, жившего в вестготском государстве, в 506 г.
король Аларих II на базе римско-византийских источников издал сборник законов под названием Lex Romana Visigothorum либо Breviarium Alaricianum. В других германских государствах также появились законодательные сборники: Lex Gundobanda либо Lex Burgundionum, Edictus Langobardorum, а со временем Liber Legis Langobardorum.