Статья: Комментарий к ст. 406.1 ГК РФ. Обязательства по возмещению потерь (Пшеничников М.А.)

("Вестник гражданского права", 2017, N 1)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 25.04.2019

КОММЕНТАРИЙ К СТ. 406.1 ГК РФ. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ВОЗМЕЩЕНИЮ ПОТЕРЬ <*>

М.А. ПШЕНИЧНИКОВ

--------------------------------

<*> Автор выражает благодарность Н.Б. Щербакову за ценные замечания, высказанные относительно данной работы.

Пшеничников М.А., студент 4-го курса юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Встатье автор проводит сравнительный анализ положений ГК РФ, касающихся обязательств по возмещению потерь,

иинститута indemnity, широко распространенного в английском договорном праве. Автор исследует ключевые особенности английского indemnity, описывает основные недостатки российской конструкции обязательства по возмещению потерь и предлагает возможное объяснение юридической природы обоих институтов.

Ключевые слова: indemnity, обязательства по возмещению потерь, страхование, ответственность за наступление результата.

Comment on the Article 406.1 of the Civil Code of the Russian Federation. Obligation to Indemnify Losses

M.A. Pshenichnikov

Pshenichnikov M.A., Fourth-Year Student of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University.

In this article author provides a comparative analyze of the new provisions of the Civil Code of the Russian Federation concerning obligation to indemnify losses and indemnity, which is widespread in the english contract law. The author investigates the key features of the english indemnity, describes the main disadvantages of the russian construction of the obligation to indemnify losses and gives a possible explanation of the legal nature of both of these institutes.

Key words: indemnity, obligation to indemnify losses, insurance, liability for result.

Обязательство по возмещению потерь, появившееся в ходе реформы ГК РФ в части обязательственного права и закрепленное в ст. 406.1, - новый, неизвестный ранее российскому праву институт. В статьях <1>, посвященных возмещению потерь, его обычно сравнивают с известным английскому праву indemnity. По словам авторов указанных статей, именно indemnity вдохновил разработчиков проекта реформы ГК РФ в части обязательственного права на создание ст. 406.1.

--------------------------------

<1> Имеются в виду комментарии к новым положениям ГК РФ А.Г. Карапетова, А.В. Томсинова, А.Г. Архиповой.

Данный комментарий преследует цель соотнести обязательство по возмещению потерь и indemnity, попытаться уяснить правовую сущность исследуемых институтов, для отечественной конструкции - ориентируясь прежде всего на формулировки из текста закона. Учитывая тот факт, что судебной практики, которая могла бы служить предпосылкой к появлению обязательств по возмещению потерь в ГК РФ или доказательством того, что в обороте действительно существует потребность в них, нет, мы можем четко обозначить ряд возникающих к ст. 406.1 вопросов и попытаться найти на них ответы, сперва обратившись к английскому праву, а затем непосредственно к действующей редакции закона.

1. Общие вопросы

Понятие "indemnity" в английском праве трактуют достаточно широко, судьи и авторы научных работ используют его как родовое понятие, включающее в себя несколько видовых. В самом общем смысле определение ему дает Кортни <1>, автор пожалуй единственной монографии, полностью посвященной indemnity <2>, это обязательство indemnity -должника возместить определенному лицу (indemnity-кредитору) его потери, возникшие у того в результате некоего заранее оговоренного события <3>.

<2> Полноценных работ по данной теме действительно практически нет. Авторы большинства учебников договорного права либо вообще обходят этот институт стороной, либо ограничиваются кратким упоминанием. Данная работа в части описания опыта правопорядков common law ориентируется в первую очередь на монографию Кортни и ту практику, которую он приводит для иллюстрации своих выводов.

<3> Здесь и далее стороны по обязательству indemnity будут именоваться "indemnity-кредитор" и "indemnity -должник".

Авторы некоторых работ по страхованию по английскому праву, в первую очередь по имущественному и морскому страхованию, сходятся во мнении, что конструкция indemnity как обязательство возместить потери есть сама сущность имущественного страхования, что отличает его, например, от страхования жизни, построенного по принципу накопления <1>. В случае наступления страхового случая у страховщика возникает обязательство компенсировать имущественные потери страхователя, такое обязательство и описывают путем указания на indemnity. Кортни прямо указывает на существование indemnity insurance и призывает разграничивать его с contractual indemnities <2>, под которыми понимает прежде всего indemnity clauses, отдельные условия уже существующего договора; другой исследователь страхового права - Colinvaux также видит indemnity в основе страхования <3>. Такое понимание сущности имущественного страхования нашло отражение в позитивном законодательстве. Так, например, Marine Insurance Act 1906 г. определяет понятие "морское страхование" через институт indemnity: "A contract of marine insurance is a contract whereby the insurer undertakes to indemnify the assured, in manner and to the extent thereby agreed, against marine losses, that is to say, the losses incident to marine adventure".

--------------------------------

<1> Среди работ, в которых можно встретить такое определение имущественного страхования: Colinvaux R. Law of Insurance. 5th ed. Sweet & Maxwell, 1984. P. 1, 7 - 9; Lowry J., Rawlings P., Merkin R. Insurance Law: Doctrines and Principles. Bloomsbury Publishing, 2011. P. 1 - 2; Lambeth R.J. Templeman on marine insurance. 6th ed. Pitman Publishing Ltd, 1989. P. 1 - 3; Muchlinski P. Causation and Proof of Loss in Marine Insurance // New Foundations of Insurance Law / Ed. by F.D. Rose. Stevens & Sons, 1987. P. 81 - 82.

<2> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 9.

<3> Colinvaux R. Op. cit. P. 7.

Аналогичная позиция представлена в "Chitty on Contracts" <1>. Там приводится классификация договоров страхования на indemnity insurance и contingency insurance, к последним относят life insurance и insurance against accident. Первая группа самая многочисленная и включает в себя все виды имущественного страхования, которое строится по принципу возмещения потерь, наступивших в результате страхового случая. Понимание конструкции страхования как indemnity позволяет судьям обосновать некоторые практические последствия, возникающие в связи с заключением и исполнением договора страхования. Во-первых, это помогает обосновать то, что страхователь получает только компенсацию за свои потери, он не вправе получить сверхкомпенсационные выплаты. Здесь принимается во внимание характерный для indemnity принцип exact protection, о котором будет упомянуто далее в тексте комментария. Во-вторых, у страховщика возникает право требовать страхового возмещения, только когда он понес имущественные потери. Этот факт свойствен природе компенсационных indemnity, в страховании он играет роль также и точки отсчета исковой давности по Limitation Act 1980 г. В-третьих, отмечается достаточно интересная особенность английского страхового права, запрещающая взыскивать убытки за неуплату страхового возмещения вовремя. Это обосновывается тем, что indemnity, лежащее в основе имущественного страхования, предусматривает взыскание только тех потерь, которые охватываются объемом indemnity. Однако в примечаниях, приведенных в "Chitty on Contracts", такой вывод резко критикуется, приводятся ссылки на решения, представляющие иную точку зрения. С указанным подходом не согласен и Кортни, приводящий противоположную судебную практику в отношении договорных indemnity <2>.

--------------------------------

<1> Chitty J., Beale H.G. et al. Chitty on Contracts. Sweet & Maxwell, 2008. P. 1259.

<2> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 133 - 140.

Завершая разговор о страховых indemnity, важно обратить внимание на следующее: возможность возникновения таких потерь в будущем, традиционно именуемая страховым интересом, прямо вытекает из обязательства их возместить. Авторы "Chitty on Contracts" прямо указывают на обязательное наличие страхового интереса в случае indemnity insurance, в частности двух его видов - property и liability <1>. Страховой интерес служит важным отличием в разграничении страхования и сделок игр и пари, то же самое можно сказать и об indemnity, представляется, что indemnity невозможно без потерь, наступающих у indemnity-кредитора в результате наступления определенного события в будущем. Таким образом, потери возмещаются только непосредственно тому лицу, которое их понесло. В играх и пари, напротив, интерес в сбережении своего имущества у сторон отсутствует, риск спорщика возникает в момент заключения сделки, а выплата выигрыша не несет компенсационного характера.

--------------------------------

<1> Chitty J., Beale H.G. et al. Op. cit. P. 1262.

Таким образом, английские юристы, как правило, смотрят на страхование сквозь призму indemnity, а не наоборот, что позволяет им объяснять некоторые особенности страхования через принципы indemnity, но такая точка зрения никогда не приводит к тому, чтобы применить отдельные правила, свойственные конкретному виду страхования, к нестраховым indemnity.

Страховые indemnity, которые всегда предусмотрены договором имущественного страхования, следует отличать от договорных indemnity. Последние обычно являются лишь одним из условий договора и служат цели создать для indemnity -должника (как правило, одной из сторон договора) обязанность понести риски имущественных потерь другой стороны соглашения или в некоторых случаях, напротив, ограничить свою ответственность за нарушение основного обязательства между сторонами <1>. Строгих критериев разграничения страховых и договорных indemnity суды и доктрина не выработали, на саму природу обязательств они не влияют, вероятно, различия только в основаниях их возникновения: для страховых indemnity это договор страхования, для договорных - любой другой договор. Кортни указывает, что договорное indemnity может быть предусмотрено в договоре купли-продажи в том случае, если наступление событий практически неизбежно и покупатель знает об имеющемся риске <2>. Также в таком indemnity продавец обычно более информирован относительно вероятности наступления событий и приблизительного размера будущих потерь, чем покупатель, чей риск страхуется. Обратную ситуацию мы видим в договоре страхования, где между сторонами провозглашаются отношения, построенные на доверии, и где страхователь обычно более осведомлен об имеющемся риске и возможном его увеличении в будущем. Чем обусловлены эти различия в применении страхования и договорного indemnity? Как правило, информацию об имеющемся риске наступления имущественных потерь продавец сообщает покупателю до заключения купли-продажи, на этапе раскрытия информации, и покупатель остается с мыслью, соглашаться ли ему на покупку вещи и приобретение вместе с ней соответствующего риска. Однако договорное indemnity позволяет переложить риск на продавца, обязав его возместить возникшие у покупателя имущественные потери. Кроме того, продавец своими действиями в прошлом, до того как он решил заключить договор купли-продажи, мог поспособствовать возникновению данного риска, что обосновывает желание покупателя возложить этот риск на него.

--------------------------------

<1> Courtney W. The Nature of Contractual Indemnities // Journal of Contract Law. 2011. Vol. 27. N 1. P. 3 (http://ssrn.com/abstract=1904095).

<2> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 9.

Более четких признаков разграничения indemnity и имущественного страхования ни Кортни, ни другие авторы не выделяют. Возможно, это связано с общей сущностью обоих обязательств.

Прямых указаний на то, что должником и кредитором по договорному indemnity обязательно должны быть стороны самого основного договорного обязательства, нет ни в статутах, ни в судебной практике. Судебная практика не требует наличия четкой связи договорных indemnity и других обязательственных отношений, в которых находятся indemnity -должник и indemnity-кредитор, вероятно, уважая намерения сторон договориться так, как они пожелают, даже если риски несения имущественных потерь возьмет на себя лицо, не занимающееся профессионально страховой деятельностью. Из сущности некоторых видов indemnity вытекает, что обязательство возместить потери может взять на себя только третье лицо, не имеющее отношения к основному обязательству <1>.

--------------------------------

<1> Речь идет об indemnity concerns performance by a third party, о которых будет рассказано далее.

Договорные indemnity могут быть как включенными в договор непосредственно сторонами, так и подразумеваемыми. Здесь нужно отметить универсальность используемой конструкции, которую английские судьи обнаруживают в разнообразных по своей природе правоотношениях. Так, подразумеваемое indemnity можно встретить в качестве обоснования регресса в поручительстве (guarantee), обязательства агента возместить потери принципалу, которые наступили в результате исполнения поручения принципала, indemnity лица, исполнявшего в соответствии с договором действия в пользу третьего лица <1>, и т.д. В данных случаях indemnity признаются судом исходя из существа отношений.

--------------------------------

<1> Treitel G.H. The Law of Contract. 11th ed. Sweet & Maxwel, 2003. P. 748.

Важной особенностью договорных indemnity является возможность сконструировать их двумя способами - условно можно назвать их превентивным и компенсационным indemnity <1>. Для обеих конструкций характерно применение принципа exact protection, суть которого в том, что сумма возмещения должна быть равна сумме понесенных потерь, сверхкомпенсация или компенсация в неполном объеме не допускается.

--------------------------------

<1> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 21. Аналогичная позиция кратко изложена им же в: Id. The Nature of Contractual Indemnities.

Превентивное indemnity представляет собой обязательство не допустить или предотвратить наступление потерь у indemnity-кредитора (hold harmless). Компенсационное indemnity, напротив, имеет своим предметом компенсацию уже имеющихся у indemnity-кредитора потерь в результате требований третьих лиц или самого indemnity-должника.

Согласно Кортни <1> подавляющее большинстве indemnity, встречающихся на практике в настоящее время, - превентивные. Исторически они появились в английском праве благодаря судам equity. В судах common law до момента слияния двух систем давали защиту только компенсационным indemnity, признавая по общему правилу, что сумма потерь не может быть определена, пока сами потери не наступят. Потери считались наступившими только тогда, когда indemnity -кредитор платил их по заявленному против него требованию третьей стороне. В качестве средства защиты indemnity -кредиторам предоставлялись иски in debt, а позже assumpsit. Сумма требований по иску должна была быть строго равна сумме имущественных потерь. Если же indemnity-кредитор желал принудить лицо возместить потенциальные потери, то у него было право обратиться в Канцлерский суд (Court of Equity), где допускалось принуждение к исполнению в натуре. После слияния двух судебных систем в коммерческой практике стали доминировать превентивные indemnity.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Одно из главных различий между конструкциями, служащих на первый взгляд общим целям, - в сущности обязанности, лежащей на indemnity-должнике. Превентивные indemnity предусматривают для indemnity-должника одну из следующих обязанностей:

-внести платеж за indemnity-кредитора по требованию третьего лица, до того как сумма требований будет взыскана

сindemnity-кредитора через суд;

-предоставить indemnity-кредитору денежную сумму, необходимую для удовлетворения требований третьего лица;

-не подавать на indemnity-должника, в суд или отозвать уже поданный иск;

-вести процесс против третьих лиц.

Компенсационное indemnity по своей природе представляет обязательство indemnity-должника возместить потери indemnity-кредитора. Обязательным условием возникновения требования к indemnity-должнику является наступление фактических потерь (actual losses) у indemnity-кредитора. Чаще всего такими потерями могут являться убытки, возникшие от действий третьих лиц либо в результате случайных событий.

Некоторые из типов indemnity могут быть сконструированы только как превентивные или только как компенсационные. К первым относятся indemnity против требований indemnity-должника к indemnity-кредитору (A indemnifies B against claims by or liabilities to A), на которых мы подробнее остановимся позднее, ко вторым - требование поручителя или гаранта к основному должнику, представляющее в английском праве отдельное обязательство, сконструированное на основе indemnity. В этом случае поручитель или гарант могут пойти к основному должнику только тогда, когда они сами понесут имущественные потери, рассчитавшись с кредитором по основному обязательству.

При использовании превентивных indemnity достаточно высок риск сверхкомпенсации, так как сторонам довольно трудно предсказать точный объем потенциальных потерь. Как правило, в таких случаях indemnity-должник получает иск о взыскании разницы между уплаченными денежными средствами и реальной суммой потерь в качестве неосновательного обогащения. Такое положение дел полностью соответствует принципу exact protection.

Другое важное различие компенсационного и превентивного indemnity заключается в моменте наступления обязанности возместить потери у indemnity-должника. В случае с превентивными indemnity эта обязанность возникает в момент наступления ответственности у indemnity-кредитора, в момент предъявления к нему требований. На это, помимо Кортни <1>, указывают также авторы "Chitty on Contracts" <2>. Соответственно, уже с этого момента indemnity -кредитор может требовать возмещения потерь.

--------------------------------

<1> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 21.

<2> Chitty J., Beale H.G. et al. Op. cit. P. 1791.

Еще одно важное отличие касается средств защиты, предоставляемых на случай неисполнения indemnity-должником своего обязательства. В том случае, если indemnity было сконструировано как компенсационное, по общему правилу суды будут взыскивать со стороны убытки за нарушение условия об indemnity (breach of contract) <1>. Однако наряду с общим правилом суды могут применить и иск о взыскании долга (debt claim), если обязательство компенсационное и потери, которые одна сторона обязана возместить другой, определены достаточно четко.

--------------------------------

<1> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 128. Этот подход, по мнению Кортни, преобладает в судебной практике во всех странах common law.

Описывая сущность indemnity, Кортни прибегает к такому понятию, как scope of indemnity, - совокупность потерь, от которых indemnity-должник обязуется защитить indemnity-кредитора. Теоретически scope of indemnity можно никак не ограничивать и обязаться возместить любые будущие потери кредитора, однако такое почти не встречается, обычно scope of indemnity четко определена соглашением сторон. Так, стороны могут исключить ответственность сверх определенного денежного лимита, предусмотреть срок, истечение которого прекратит обязательство. На практике, прежде чем взыскать убытки с indemnity-должника, суд выясняет сначала, насколько определена scope of indemnity, а затем какие убытки indemnity-кредитора входят в число потерь, а какие нет. Обычно в scope of indemnity не входят потери, вызванные виновными действиями indemnity-кредитора или его грубой небрежностью.

Потери, предусмотренные scope of indemnity. могут быть как имущественными, так и чисто экономическими. Основой для таких экономических потерь могут быть договорные отношения между indemnity-должником и indemnity -кредитором, а также indemnity-кредитором и третьим лицом.

Нейтрально окрашенный термин "потери" позволяет сторонам соглашения об indemnity самостоятельно выбрать, что будет включено в круг этих самых потерь. Такая возможность активно используется сторонами, когда на практике они хотят возложить на контрагента ответственность за слишком отдаленные от факта нарушения договора убытки. В силу принципа remoteness суды отказывают во взыскании таких убытков <1>, так, их можно включить в scope of indemnity, как и любые потери стороны вследствие объективного факта.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Томсинов А.В. Договорные убытки в праве Англии и США. М., 2011.

Ответственность за неисполнение indemnity - отдельная важная тема для обсуждения. По общему правилу в

компенсационном indemnity indemnity-кредитор может принудить indemnity-должника к уплате только после того, как он сам фактически понесет потери, заплатив третьему лицу убытки. Однако суды, как утверждает Кортни, чаще всего будут взыскивать с indemnity-должника убытки за нарушение договора об indemnity. Это связано с пониманием объема indemnity как убытков в современном английском праве. Исторически для этих целей использовались иски о взыскании конкретной суммы - debt. Однако с развитием института убытков судьи все чаще стали рассматривать такой иск как иск о взыскании убытков за нарушение договора (breach of contract). Здесь следует одна важная оговорка: к убыткам, входящим в объем indemnity, не применяются по умолчанию нормы о remoteness и mitigation, такое правило осталось в практике судов как напоминание о временах, когда был распространен иск debt. Иначе говоря, стороны договора, заключив соглашение об indemnity, заранее исключают применение этих правил к убыткам одной из сторон. Другими словами, indemnity-кредитор может взять на себя ответственность за те последствия, за которые при обычном развитии событий он ответственности бы не понес, так как такие последствия были бы расценены судом как слишком отдаленные или вызванные недостаточной заботливостью indemnity-кредитора.

Также можно будет взыскать убытки за то, что indemnity-должник не возместил потери вовремя. Они не будут входить в scope of indemnity, и к ним будут применяться ограничения, касающиеся remoteness и mitigation.

Стоит отметить, что судебная практика по данному вопросу не единообразна. В деле Royscot Commercial Leasing Ltd v. Ismail <1> действительно разрешается взыскать с должника непосредственно сумму его долга по договорному indemnity. В данном деле директор дал indemnity в отношении платы за арендованное компанией имущество. В ответ на требование арендодателя директор возражал, что арендодатель не принял мер по уменьшению размера убытков. Суд полностью удовлетворил требования арендодателя и взыскал с директора всю сумму потерь полностью, обосновав решение тем, что требование к indemnity-должнику не является требованием об убытках и правила об обязательности mitigation к ним не применяются. На указанный пример ссылаются и в российских источниках, где преобладает точка зрения о том, что в случае нарушения indemnity кредитор не идет взыскивать убытки из нарушения, а требует исполнить денежное обязательство <2>. Однако Кортни <3> отмечает, что данный случай является скорее исключением, так как из дела ясно следует указание, во-первых, на компенсационный характер indemnity, во-вторых, на определенность обязательства ликвидировать потери. Аргументы, изложенные в этом деле, скорее обосновывают indemnity как обязательство заплатить определенную сумму в случае наступления определенного события, а размер суммы определяется отсылкой к основному договору между двумя сторонами. В таком отношении к indemnity нет ничего ошибочного, однако квалифицировать иск indemnity-кредитора как иск о взыскании долга достаточно непоследовательно. Конкретная сумма долга может быть истолкована как заранее определенная и ограниченная, тогда как суть indemnity состоит в неопределенности размера суммы возмещения. Кроме того, потерями, включенными в scope of indemnity, чаще всего являются именно убытки одной из сторон, к которым не применяются нормы об отдаленности и другие ограничения в судебной практике. Видимо, это решение было проигнорировано судьей в данном деле. Так что взысканная в результате с должника сумма по обоим искам не будет различаться.

--------------------------------

<1> Royscot Commercial Leasing Ltd v. Ismail Unreported CA (93/0266/C) 29 April 1993.

<2> Архипова А.Г. Возмещение потерь в новом ГК РФ: "за" или "против"? // Вестник гражданского права. 2012. N 4; СПС "КонсультантПлюс".

<3> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 128.

Однако есть и пример обратного подхода - дело Total Transport v. Arcadia Petroleum (The Eurus) <1>. Здесь суд, решая вопрос об indemnity в отношении вреда, причиненного грузам на зафрахтованном судне (indemnity дал собственник судна своему арендатору, который был намерен перевезти соответствующие грузы), предпочел применить ко всей сумме потерь нормы об убытках, касающихся remoteness. Такая неопределенность была порождена самой формулировкой условия об indemnity в тексте договора и его конструкцией как компенсационного indemnity. Суд посчитал, что если потери здесь уже наступили, то можно взыскать лишь убытки, а также проигнорировал принцип неприменения к scope of indemnity таких норм.

--------------------------------

<1> Total Transport v. Arcadia Petroleum (The Eurus) [1998] 1 Lloyd's Rep 351 at 358 (CA).

В отношении превентивных indemnity возможно использование иска о принуждении к исполнению в натуре, но только в том случае, когда сами потери еще не наступили, только в отношении потерь, которые ограничены scope of

indemnity, и если доказана неизбежность их наступления.

2. Договорные indemnity и их виды

Описывая договорные indemnity, Кортни подразделяет их на четыре группы, выделяя indemnity в отношении исков и требований третьих лиц, indemnity против требований должника к indemnity-кредитору, indemnity в случае неисполнения или нарушения договора третьим лицом и indemnity против нарушения договора самим indemnity -должником. Кроме того, существуют и отдельные виды indemnity, не попадающие ни в одну из вышеназванных групп, однако они достаточно редко встречаются на практике и чаще носят подразумеваемый характер.

Остановимся чуть подробнее на каждой из групп.

2.1. Indemnity в отношении требований и исков от третьих лиц (A indemnifies B against claim by or liabilities to C). Сторона A возмещает потери B в результате предъявленных к B требований со стороны C. Это пример indemnity, который Кортни называет "архетипичным" или "классическим". Как правило, в таком indemnity заранее установленным событием, в случае наступления которого у indemnity-должника возникает обязанность не допустить потери или возместить их, является факт предъявления требования к indemnity-кредитору третьим лицом.

При ближайшем рассмотрении мы видим, что он представляет собой обязательство либо не допустить наступления потерь у indemnity-кредитора, либо компенсировать ему сумму уже фактически понесенных потерь. На практике, как уже говорилось ранее, наиболее популярен первый вариант. Сравнивая институт со страхованием, можно выделить основное отличие - возможность предусмотреть обязательство защитить сторону от наступления потерь в результате определенного сторонами события, а не просто компенсировать уже наступившие потери. Такое обязательство может быть добровольно исполнено indemnity-должником даже тогда, когда indemnity-кредитор еще не понес никаких потерь, но требования к нему уже возникли.

Ближе всего такой вид indemnity к страхованию договорной ответственности. Indemnity-должник здесь выступает в качестве страховщика, который в случае возникновения у indemnity-кредитора ответственности по договору с третьим лицом будет обязан заплатить третьему лицу все убытки по неисполненному договору, чтобы предотвратить потери indemnity-кредитора. В конструкции компенсационного indemnity граница между ним и страхованием договорной ответственности практически стирается. Согласно "Chitty on Contracts" у третьего лица также есть право требования к indemnity-должнику напрямую, ему не нужно ждать, пока indemnity-кредитор заявит к последнему иск.

2.2.Indemnity против требования должника к indemnity-кредитору (A indemnifies B against claims by or liabilities to

A)представляет собой обязательство стороны A возместить стороне B все имущественные потери, которые возникнут в случае удовлетворения требований стороны A к стороне B. Таким образом, сторона A обязуется по сути вернуть стороне B ту денежную сумму, которая равна сумме, взысканной A с B по каким-то иным требованиям, например по требованиям об убытках, в связи с нарушением стороной B договора.

Такие indemnity используются в соглашениях по поводу разрешения споров и мировых соглашениях и иногда в коммерческой практике и служат для целей исключения и ограничения ответственности. Единой позиции судов по ним нет. Кортни в своей работе приводит примеры судебных решений, в которых такие обязательства трактуются как обязательства не подавать иск в суд, либо как оговорки об исключении или ограничении ответственности, либо как соглашение о прощении долга в будущем <1>.

--------------------------------

<1> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 229 - 230.

Вкачестве события, в связи с которым возникает обязательство возместить потери, здесь выступает факт ответственности B перед A, например нарушение обязательства со стороны B. Все такого рода indemnity сконструированы как превентивные, предметом обязательства в данном случае будет являться воздержание от подачи иска в отношении indemnity-должника B. В противном случае, если бы данное обязательство было денежным, стороне B следовало бы осуществить зачет взаимных созревших требований.

Втом же ключе о такого рода indemnity говорит и Трайтель <1>. Рассуждая об условиях, ограничивающих или исключающих ответственность, в контексте Unfair Contract Terms Act 1977 г., Трайтель отмечает следующее: некоторые условия договоров могут не ограничивать ответственность одной из сторон напрямую, однако включаются в договор именно для этой цели. В качестве примера он приводит indemnity, в котором Трайтель видит именно условие об

освобождении от ответственности, и указывает судебное решение с аналогичным рассуждением (Philips Products Ltd v. Hyland [1987]). Такое толкование ведет к появлению вопросов о возможности признания таких indemnity недействительными в случае явной неразумности или несправедливости (например, если таким indemnity исключается ответственность за вину или грубую небрежность).

--------------------------------

<1> Treitel G.H. Op. cit. P. 248.

2.3. Следующая разновидность indemnity предполагает обязательство indemnity-должника возместить indemnity -кредитору все потери, возникшие в связи с неисполнением основного обязательства должником (indemnity concerns performance by a third party). Такая разновидность indemnity, как утверждает Кортни, часто используется в финансовой сфере <1>.

--------------------------------

<1> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 234.

Легко обнаружить сходство между такого рода indemnity и таким видом личного обеспечения, как поручительство ( surety или guaranty). Институты выполняют одну и ту же функцию - переносят риск неплатежа по договору с одного лица на другое. Представляется, что кауза отношений по данному виду indemnity идентична отношениям при независимой гарантии, одна из сторон страхует другую на случай неплатежа и приобретает право требовать возмещения возникших уже у нее самой потерь (обычно это трактуется как подразумеваемое indemnity).

Дженкс в "Digests on Civil Law" <1> решает вопрос о разграничении indemnity и поручительства со ссылкой на судебное решение Guild v. Conrad [1894]. Он обращает внимание читателя на то, что в первом случае обязательство должника носит независимый характер, тогда как во втором - дополнительный по отношению к основному обязательству. Между тем он допускает, что отдельные условия договора могут представлять собой и гарантию, и indemnity одновременно, тем самым косвенно подтверждая позицию, что indemnity по возмещению чужого долга практически неотличимы от поручительства. Суды за все прошедшее время так и не выработали единых критериев для разграничения двух институтов. Следует сделать вывод, что в большинстве случаев условие об indemnity по возмещению чужого долга следует трактовать как неакцессорное обеспечительное обязательство, подобно независимой гарантии.

--------------------------------

<1> Jenks E. Digests on Civil Law. Butterworths, 1921. P. 290.

Схожей позиции придерживаются и авторы "Chitty on Contracts" <1>.

--------------------------------

<1> Chitty J., Beale H.G. et al. Op. cit. P. 1643.

Кортни также отмечает, что indemnity предполагает возмещение потерь, наступивших в случае неисполнения обязательства; если потери у indemnity-кредитора не наступили вообще или они не входят в scope of uindemnity, то обязательства возместить не возникает. В поручительстве (guiarantie) обязательство поручителя зависит от поведения должника по основному обязательству, отвечать поручитель будет только в случае неисполнения основного обязательства должником.

Различие между поручительством и indemnity актуально для английского права в связи с тем, что к поручительству в соответствии со Statute of Frauds 1677 г. применяются особые требования, касающиеся обязательной письменной формы, несоблюдение которой ведет к ничтожности поручительства. К indemnity в силу его отличий от guarantie нормы Статута судами не применяются.

2.4. Четвертая разновидность indemnity - indemnity против нарушения договора самим indemnity-должником (indemnity against breach) - представляет собой дополнительное к основному договору обязательство indemnity-должника, возместить indemnity-кредитору потери, возникшие в связи с нарушением этого основного договора с его стороны.

В четвертом случае целью indemnity будет являться возложение на одну из сторон дополнительной ответственности

в связи с нарушением договора. В объем indemnity могут быть включены такие потери, которые для того, чтобы суды признали их в качестве убытков от нарушения договора, могли быть слишком отдалены непосредственно от факта нарушения. Также сторона освобождается от ряда других требований доказывания договорных убытков, как, например, доказывание вины контрагента (indemnity-должника) в нарушении договора и причинно-следственной связи между его действиями и наступлением потерь. Это делает конструкцию indemnity привлекательной в коммерческом обороте.

Здесь возникает еще один важный вопрос, касающийся разграничения убытков и indemnity. Кортни приводит в пример судебное решение по делу Birmingham and District Land Co v. London and North Western Railway Co, в котором один из судей указал в качестве различия критерий происхождения обязательства возместить потери и обязательства возместить убытки. Первое возникает из соглашения сторон и является его предметом, второе - из нарушения договора, который изначально не давал одной из сторон право на взыскание убытков с другой <1>. Такой вариант разграничения кажется более обоснованным, так как ничто не мешает сторонам соглашения договориться о возмещении потерь, непосредственно не вытекающих из договора. Вероятно, такое положение вещей применимо к подразумеваемым indemnity

.

--------------------------------

<1> Courtney W. Contractual Indemnities. P. 278.

Во всех вышеуказанных видах indemnity оно так или иначе связано с неким иным обязательством, как между indemnity-кредитором и indemnity-должником, так и между indemnity-кредитором и третьим лицом. Вероятно, на практике стороны в большинстве случаев прибегают к indemnity, когда они уже связаны неким соглашением, которого indemnity в той или иной степени касается.

Indemnity активно используются в коммерческой практике для самых разных целей, из которых основной является перенесение риска на другое лицо посредством соглашения. Принцип exact protection и конструкция scope of indemnity дают этому институту ряд преимуществ, таких как возможность обойти нормы об убытках из нарушения договора и гарантия полноценного возмещения потерь, не ограниченных ничем, кроме воли самих сторон.

3. Комментарий к ст. 406.1 ГК РФ

Для того чтобы ясно понять отличия российского обязательства по возмещению потерь от indemnity, следует проанализировать положения закона.

В п. 1 ст. 406.1 ГК РФ законодатель дает определение обязательства по возмещению потерь как обязанности одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной.

Как мы видим, понятие обязательства по возмещению потерь значительно английского indemnity. Пункт 1

упомянутой статьи прямо разрешает заключение соглашений об обязательстве возместить потери только между сторонами некоего основного обязательства (что указывает на его зависимость от этого основного обязательства, кроме того, это значит, что третьи лица не могут принять на себя риск наступления события), также прямо исключена возможность возместить потери, возникшие в связи с нарушением договора одной из сторон (четвертый вид indemnity - indemnity against breach).

Соответственно, речь идет лишь об одном из многочисленных видов indemnity - "архетипичном" indemnity против требований третьих лиц, в котором сторона A возмещает стороне B имущественные потери, возникшие из требований перед C. Такой вид indemnity действительно чаще всего встречается в качестве условия в уже существующем между сторонами договоре и обеспечивает перераспределение рисков одной из сторон, в частности риска возникновения имущественных потерь в случае предъявления к ней третьим лицом - налоговыми органами, кредиторами и т.д. Кроме того, под действие ст. 406.1 ГК РФ подпадает и непосредственное возмещение убытков стороне B.

Альтернативным вариантом без использования обязательства по возмещению потерь было бы страхование ответственности перед третьим лицом (как деликтной, так и договорной) либо имущественное страхование.

Однако в первом случае возможность застраховать договорную ответственность есть у предпринимателя только в случаях, прямо предусмотренных законом. У этого императивного предписания закона нет серьезного обоснования, однако мы не можем его игнорировать. Следовательно, участники рынка действительно заинтересованы в перераспределении