!!Экзамен зачет 2023 год / Покровский, Новицкий, Агарков - Добросовестность и злоупотребление правом

Осуществление прав

Для осуществления той свободы и инициативы, которая составляет основную задачу гражданского права, субъектам прав предоставляются так называемые субъективные права (право собственности, право требования), общая сущность которых заключается в известной юридически обеспеченной возможности действовать по своему желанию.

Однако Шварц предлагает юриспруденции выбросить из системы своих понятий понятие субъекта прав и заменить его понятием правовой цели. Субъект, по его мнению, не автономный автор целеполагания, а лишь управитель имущества, предназначенного служить уже извне положенным целям. Дюги считает, что ни общество, ни индивид не имеют прав, но всякий индивид имеет в обществе известную функцию, которую он должен выполнять. Например, собственность не есть право, она только социальная функция. Собственник уже вследствие факта своего обладания подлежит выполнению известных, связанных с этим обладанием обязанностей. Поскольку он выполняет эти обязанности, всякий его акт заслуживает охраны, но если он не выполняет эти обязанности или выполняет их дурно (например, не культивирует свою землю), власть вправе вмешаться и принудить его к выполнению социальной функции собственника, которая состоит в употреблении богатств сообразно их назначению.

Как учение Шварца, так и учение Дюги построено на предположении каких-то стоящих над индивидом и имуществом «социальных функций», «правовых целей». Не индивид определяет цели для своей деятельности, не индивид дает то или другое назначение имуществу, а напротив, эти цели уже даны чем-то объективным, стоящим выше отдельных лиц, однако на вопрос, что из себя представляет это объективное, ни Дюги, ни Шварц не отвечают. Очевидно, что их учения покоятся на одной общей идее - идее полного отрицания личности. Однако развивающаяся и приходящая к сознанию самой себя человеческая личность не будет мириться с какой бы то ни было непрочностью своего юридического положения, личность желает быть самостоятельным субъектом целеполагания.

Согласно общему принципу, тот, кто имеет какое-либо право, может его осуществлять, невзирая на то, что в результате такого осуществления может возникнуть вред для другого (римские юристы говорили, что тот, кто использует свое право, не ущемляет ничьих прав). Однако на этой почве возможны случаи, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред (например, постройка назло соседу). Такое осуществление права с целью причинить другому вред носит название злоупотребления правом, или шиканы.

Осуществлением права называется поведение лица, которое соответствует содержанию принадлежащего ему права. Это поведение может заключаться не только в совершении определенных действий, но и в их несовершении. В тех случаях, когда закон предоставляет субъекту воспользоваться правом, неиспользование права также будет его осуществлением. Осуществление права может быть произведено лично или через представителя. Последнее, естественно, не может иметь места в тех случаях, когда представительство недопустимо.

Осуществление вещных прав, например, права собственности, производится посредством воздействия на вещь, более или менее длительного ее использования. Осуществление права собственности может заключаться в уничтожении вещи (в том случае, если это не запрещено законом). Осуществлением права собственности будет и предъявление к другим лицам виндикационного или негаторного притязания. Осуществление обязательственных прав производится посредством предъявления кредитором требования к должнику, получения от должника исполнения, погашения требования зачетом.

Планиоль, считал, что осуществление права не может быть противоправным, а следовательно, и злоупотреблением. Те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права. Совершая эти действия, лицо переходит за границу своего права. С одной точки зрения границы прав могут быть точно определены в законе (Покровский), с другой - они могут быть точно определены лишь судом, решающим конкретное дело (Гойхбарг). В первом случае теория злоупотребления правом отрицается, во втором - обосновывается.

Однако закон дает общие правила, но эти общие правила устанавливают границу, внутри которой находится некоторое многообразие возможных конкретных случаев. Законодатель мог не предвидеть каждый из этих случаев в отдельности, но он установил общий им всем признак и тем самым дал суду норму, логически не требующую восполнения. Но наряду со случаями, когда закон дает вполне определенную границу прав, есть случаи, когда вопрос об этих границах приводит к признанию неизбежности недостатка в законе, который должен быть восполнен судом при решении отдельного дела.

Добросовестность

Многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия.

Добрая совесть в качестве внешнего мерила в принципе не есть новшество современного законодательства, это развитие старой идеи, известной еще римским юристам. В римском праве во многих случаях рекомендуется судье разбирать дело ex fide bona. Рассмотрение дела ex fide bona в противоположность судебному процессу stricti iuris означало большую свободу и самостоятельность судьи в обращении с материалом, возможность обращать внимание не на одну только букву договора, но главным образом и на его смысл, возможность приспособляться к изменяющейся жизненной обстановке.

Представляется несомненным, что нельзя свести понятие добросовестности к внутреннему чувству, к внутреннему голосу, подсказывающему, как нужно поступить при данной комбинации, как отнестись к другим людям; это значило бы лишить понятие доброй совести признаков объективного мерила, превратить его в субъективный взгляд каждого отдельного члена общежития, что явно неправильно и недопустимо. Для того чтобы принцип доброй совести в качестве руководящего мерила мог сыграть свою роль, необходимо, чтобы в тех случаях, где на него ссылается закон, частные лица своими соглашениями не могли отменить его действия, другими словами, чтобы соответствующие нормы имели принудительный характер.

Добросовестность как известное субъективное состояние лица определяется не честным образом мыслей как таковым, а знанием или незнанием фактов. Не всякое сознание лица, что оно действует в согласии с правовым порядком, достаточно, чтобы признать это лицо добросовестным. Вместе с тем наличность bona fides в субъективном смысле зависит не от одних субъективных воззрений и убеждений лица, о котором идет речь, требуется, чтобы эти субъективные воззрения находили себе опору в объективной обстановке, по которой и приходится судить, извинительно ли неведение или заблуждение лица или нет. Германское уложение наряду с тем случаем, когда лицо знало об обстоятельствах, приводящих к известному результату, ставит случаи, когда лицо не знало этого вследствие небрежения, причем не делается различия между небрежностью грубой и незначительной.

Осуществление субъективных прав вполне неограниченным и произвольным быть не может. Принцип доброй совести в этом вопросе получает большое значение: в нем гражданское законодательство полагает предел осуществления прав. Каждому предоставляется пользоваться своими правами, но не злоупотреблять ими. Осуществление субъектом своего права не носит противозаконного характера в силу одного того факта, что это осуществление связано с невыгодой для другого лица. Однако возможны случаи, когда осуществление права одним лицом, связанное с ущербом для другого, переходит всякую меру, нарушает требования доброй совести. Такое ограничение явилось еще в римском праве: не дозволяется такое осуществление права, когда субъект из своего права делает средство причинения вреда другим лицам, когда использование права имеет место единственно с целью, чтобы этим повредить другому. Осуществление права, направленное исключительно на причинение вреда другому, без всякой пользы для себя, является не чем иным, как извращением права вопреки его экономическому и историческому назначению.

Добросовестность как известное субъективное состояние, как извинительное неведение тех или иных фактов во многих случаях принимается во внимание в том смысле, что строгая юридическая последовательность нарушается, и юридический эффект вполне или отчасти наступает, несмотря на неосуществление фактического состава, предполагающего его наступление. Лицо неуправомоченное действует как управомоченное, и третьи лица, вступившие с ним в деловые отношения, остаются в том же положении, как если бы имели дело с управомоченным. Добрая совесть как бы восполняет недостающую легитимацию. Право защищает доверие к существующему правовому положению, хотя на самом деле положение иное.

Злоупотребление правом

Из законодательств мысль о недопустимости злоупотребления правом впервые нашла себе санкцию в Прусском Земском Уложении. Данный вопрос возник и при разработке Германского Уложения, но в обеих комиссиях к нему отнеслись отрицательно, поскольку подобное правило весьма повредило бы прочности правопорядка, создало бы опасную неопределенность в пользовании правами и вызвало бы гораздо больше нежелательных явлений, чем желательных. Однако Бундесрат внес в проект соответствующее положение относительно осуществления права собственности, а комиссия от Рейхстага решила распространить это правило на все права вообще.

Между германским и швейцарским текстами есть существенная разница. В то время как Германское Уложение злоупотреблением правом считает только такое осуществление права, которое может иметь своей единственной целью причинение вреда другому, швейцарский кодекс объявляет недопустимым всякое осуществление, противное началам «доброй совести». Для германского закона существенным признаком понятия является субъективный умысел причинить другому вред, для швейцарского достаточно объективного несоответствия принципам «доброй совести», что гораздо шире и растяжимее германского понятия.

Предоставляя судам возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости Швейцарское Уложение этим самым выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев. В конечном счете подобный всеобщий контроль судов над осуществлением субъективных прав привел бы к полному отрицанию самих субъективных прав (привет Дюги). Германское определение шиканы значительно уже, но зато и значительно определеннее. Пусть случаи его применения будут значительно реже, но зато и опасности судейского произвола значительно меньше: они не больше, чем при всяком другом параграфе закона.

Намерение причинить зло является поэтому непременным и единственно надежным критерием шиканы. Там, где такое намерение отсутствует, падает и основание для ответственности. Мы сплошь и рядом своими действиями причиняем невольно другим вред (например, кто-то открывает магазин рядом с другим таким же магазином, вследствие чего подрывается торговля второго). Возложить во всех подобных случаях обязанность действовать «разумно», принимать во внимание чужие интересы - это значит возлагать совершенно непосильную задачу. Возложить обязанность каждый раз сообразоваться с положением тех лиц, интересы которых могут быть затронуты, это значит в действительности совершенно парализовать возможность всякой человеческой деятельности.

Выражение «злоупотребление правом» противоречиво. Дело всегда идет о поведении лица, перешедшего границу своего права, о правонарушении. Но закон может либо провести эту границу как окончательную, либо предоставить суду по конкретному делу признать, что граница права проходит внутри той границы, которая очерчена законом. Поведение лица, остающегося в пределах границы, очерченной законом, но вышедшее за пределы той границы, которую суд сочтет по данному делу правильной, можно условно назвать злоупотреблением правом. Быть противником теории злоупотребления правом означает отвергать указанные выше правомочия судьи. Быть сторонником этой теории означает допускать такие правомочия.

На вопрос о злоупотреблении правом не раз давался принципиально отрицательный ответ. Его давали римские юристы Гай и Павел, ряд юристов XIX и XX веков, в частности Покровский. Основной аргумент противников теории злоупотребления правом заключается в том, что теория злоупотребления правом колеблет прочность гражданского правопорядка, делает неопределенной границу гражданских прав: лицо узнает о границах своего права не заранее из закона, а post factum из судебного решения. Однако отрицательное отношение к теории злоупотребления правом не исключает запрещения шиканы, то есть запрещения осуществлять свое право с исключительной целью повредить другому. Суду не приходится в этом вопросе устанавливать самому границу субъективного права. Он должен лишь установить фактические обстоятельства дела и применить ту границу, которая установлена законом.

Среди сторонников теории злоупотребления правом нет единогласия по вопросу о критерии правильного осуществления права. Большим распространением пользуется теория социальной функции (теория относительности гражданских прав), например, Дюги понятие субъективного права заменял понятием социальной функции. Учение Дюги не приобрело много сторонников, но его учение отразилось в вопросе о злоупотреблении правом в смягченном виде: не отрицают само субъективное право, но отрицают абсолютность субъективных прав. Под абсолютностью прав разумеют допустимость для субъекта осуществлять свое право в пределах, установленных законом. Наоборот, согласно учению об относительности права, границы гражданских прав определяются их социальными целями. Субъект права действует правомерно, поскольку он поступает в соответствии с этими целями. Эти цели прямо не формулированы законом, они должны быть выявлены судом по поводу каждого отдельного дела.

Другим ответом на вопрос о злоупотреблении правом является отсылка к доброй совести. Выражение «добрая совесть» (bona fides) имеет два значения. «Добрая совесть» в субъективном смысле означает незнание лицом обстоятельств, препятствующих приобретению им того или иного права. В случаях, указанных законом, такое незнание приводит к тому, что лицо, несмотря на препятствующие обстоятельства, все же приобретает соответствующее право. «Доброй совестью» в объективном смысле называют «известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом».