!!Экзамен зачет 2023 год / Kontseptsia_Zalog
.docxКонцепция. Основные предложения по совершенствованию законодательства о залоге
Основные косяки:
Можно играться с датой заключения договора залога, дабы избежать удовлетворения требований кредиторов, пользующихся приоритетом;
Можно завышать цену залога и специально передавать предмет залога на подольше, дабы подольше не обеспчесенные кредиторы не могли обратить взыскание ;
Допустить положение, позволяющую реализацию имущества должника при его недостаточности для удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди(ст. 64 ГК), если они возникли до заключения соответствующего договора залога, вне процедур, установленных Законом о банкротстве, при двух условиях:
- реализация заложенного имущества допускается только по решению суда,
- реализация заложенного имущества допускается, только если определённая судом в установленном порядке продажная цена (начальная продажная цена) имущества превышает размер требования залогодержателя.
Следует прямо закрепить невозможность установить в договоре залога момент возникновения права залога ранее, чем был заключен договор залога.
Дело в том, что сейчас Закон об исполнительном производстве предусматривают, что первая и вторая очередь пользуются приоритетом только если их требования, возникшие до заключения соответствующего договора залога. При этом, законодатель как раз не учел, что залог может возникать не только в силу договора, но и в силу закона, а также не учел, что и в случае заключения договора залога право залога может возникнуть много позже момента заключения договора, если речь идёт о залоге будущего имущества или о залоге в обеспечение исполнения будущего обязательства.
Необходимо определить, с какого момента залогодержатель становится собственником предмета залога движимости, если он оставляет его за собой.
По действующему закона, залогодержатель должен рассматриваться как его собственник, даже если оно ему еще не передано.
Но ведь в его отношении также действует правило, согласно которому он обязан удовлетворить требования кредиторов залогодателя, пользующиеся приоритетом перед требованиями залогодержателя. Чем ему удовлетворять? Поэтому подобное удовлетворение должно стать исключением:
(а) только в случае банкротства залогодателя и
(б) только в случае, если залогодержатель является заинтересованным лицом, и в результате оставления заложенного имущества за залогодержателем кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки,
(в)если оставление залогодержателем заложенного имущества за собой имело место в течение 6 месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, и такое оставление имущества за собой влечет предпочтительное удовлетворение требований залогодержателя перед другими кредиторами, чьи требования пользуются преимуществом.
Требования залогодержателей, обеспеченные залогом, возникающим в силу закона, не должны пользоваться особой защитой и приоритетом по сравнению с требованиями, возникающими на основании договора о залоге. Исключение может быть установлено только для тех требований, которые обеспечены залогом, возникающим в силу императивных норм закона.
При установлении очерёдности требований, подлежащих удовлетворению за счёт имущества должника, необходимо определить, к какой очереди относятся требования лица, которые обеспечиваются посредством удержания имущества должника, а также соотношение этих требований с требованиями залогодержателей, которые обеспечены залогом этого же имущества.
Первые требования должны быть приравнены к требованиям, обеспечиваемым залогом,
А в случае, если в отношении одного и того же имущества одно лицо осуществляет право удержания, а другое обладает правом залога, может быть использована конструкция, согласно которой «в случае, если в момент принудительной продажи предмет или создаваемый предмет находится во владении лица, имеющего на него право удержания, такое лицо должно отказаться от владения таким предметом в пользу покупателя (ест. покупателя, определенного на торгах); При этом оно имеет право на удовлетворение своего требования за счёт суммы, вырученной от продажи такого предметаа».
То есть вырученные суммы распределяются между залогодержателем и лицом, осуществлявшим удержание, пропорционально размерам их требований, обеспеченных, соответственно, посредством залога и удержания, если только требования залогодержателя не пользуются преимуществом перед требованиями ретентора.
В ГК РФ следует включить норму, направленную на защиту прав третьих лиц, которые в момент приобретения движимого имущества, не знали и не могли знать, что оно находится в залоге. На такое имущество залогодержатель не вправе обращать взыскание на основании п. 1 ст. 353 ГК РФ, а залог прекращается.
Необходимо постепенного создать систему учёта залогов движимого имущества, которая позволяла бы залогодержателям вносить в неё информацию о залоге, а третьим лицам эту информацию, носящей, информационный, а не правоустанавливающий характер, с одной стороны, не носить обязательный характер в отношениях между залогодателем и залогодержателем, с другой, должна защищать права третьих лиц.
Если законом будет предусмотрен учёт залогов, возникающих на основании договора о залоге или в силу закона, залогодержатель вправе ссылаться на принадлежащие ему права на заложенное имущество в отношениях с третьими лицами только с момента учёта залога.
Отсутствие записи об учёте залога движимого имущества не затрагивает отношения между залогодателем и залогодержателем.
Запись об учёте залога сама по себе не должна рассматриваться как доказательство существования залога или действительности основания его возникновения.
Формально действующее законодательство позволяет использовать некоторые механизмы, обеспечивающие «публичность» залога для третьих лиц.
п. 2 ст. 338 ГК РФ предусматривает, что (а) предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя и (б) предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).
ст. 18 Закона о залоге возлагает на залогодателей обязанность вести книгу записей залогов.
Однако эти механизмы сегодня мало отвечают потребностям оборота (см. п. 3.7).
Для решения проблемы мнимых залогов, и защиты прав третьих лиц следует:
Уровнять цену залога и договора о залоге; Ввести общее правило, аналогичное ст. 71 Закона об ипотеке
Согласно данной норме «ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию».
Предоставить кредиторам права исполнять за должника обязательства перед залогодержателем, если размер такого обязательства несоизмерим со стоимостью заложенного имущества(чтобы не завышали цену).
В том числе, посредством установления конструкции перевода долга на соответствующего кредитора по требованию последнего по решению суда.
В настоящей время в подобной ситуации кредиторы при отсутствии у их должника иного имущества, кроме того, которое заложено залогодержателям, могут только воспользоваться правом на обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом. (но ведь процедура достаточно жесткая + имущество ему все равно не достанется, так как есть текущие платежи, первая, вторая очередь и суммы на организацию торгов).
Разрешить обращать взыскание на заложенное имущество по требованиям, не обеспеченным залогом этого имущества и не пользующимся преимуществом перед требованиями залогодержателя, но с условием, что в этом случае имущество реализуется с обременением в виде залога.
По аналогии с нормами о поручительстве (хотя бы через отсылку к соответствующим нормам ГК РФ) создать регулирование отношений, где залогодатель не является должником по основному обязательству.
А также предусмотреть статус залогодержателя при множественности лиц в обязательстве на стороне залогодержателя (например, в рамках отношений по договору участия в долевом строительстве).
Также необходимо уточнить положения ст. 342 ГК РФ о последующем залоге, в части регулирования порядка реализации предшествующим и последующим залогодержателями своих прав, взяв за основу положения ст. 43-46 Закона об ипотеке. Пункта 4, включенного в ст. 342 ГК РФ, недостаточно.
Следует исключить из ГК РФ и Закона об ипотеке правило об обязательной ипотеке одновременно со зданием или сооружением принадлежащего залогодателю права аренды земельного участка, на котором это здание (сооружение) находится, для случаев, когда арендованный земельный участок находится в собственности государства или муниципального образования (основная масса случаев).
Объясняется это тем, что при обращении взыскания на предмет ипотеки и его реализации приобретатель заложенного здания приобретет и права аренды земельного участка. Именно эта позиция, сформулирована в п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства».
При замене предмета залога в соответствии с условиями договора или закона, а также в случае изменения предмета залога в качестве общего правила можно было бы установить, что право залога не прекращается, договор залога сохраняется без внесения в него каких-либо изменений и его условия распространяются на новый объект, за исключением тех его условий, которые не могут применяться в силу особенностей нового предмета залога. Вместо этих условий к залогу применяются соответствующие положения закона.
При этом залогодержателю необходимо предоставить право требовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом нового объекта, и право требовать обращения взыскания на этот предмет залога, если новый предмет залога обладает меньшей стоимостью, или в результате замены предмета залога условия обеспечения ухудшаются.