!!Экзамен зачет 2023 год / Шилохвост_В последний раз про отступное
.doc
-
В ПОСЛЕДНИЙ РАЗ ПРО ОТСТУПНОЕ. НЕОБОСНОВАННЫЕ НАДЕЖДЫ
ИЛИ НЕРЕАЛИЗОВАННЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ?
О.Ю. ШИЛОХВОСТ
Суха, мой друг, теория везде,
А древо жизни пышно зеленеет
И.-В.Гете
Шилохвост Олег Юрьевич - доктор юридических наук, начальник отдела Исследовательского центра частного права.
Институт отступного относится к тем немногим категориям из числа новелл общей части обязательственного права, введенных с принятием в 1994 г. части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в отечественное законодательство, которые с самого начала стали предметом оживленной дискуссии в юридической литературе, вызывая неоднозначное толкование как среди теоретиков-цивилистов, так и в судебной практике.
Вступая в очередной раунд дискуссии, следует отметить, что до сих пор никем из тех, кто отстаивает ту или иную концепцию отступного, кажется, всерьез не ставился и не обсуждался вопрос об обоснованности и целесообразности введения этого института и соответственно о необходимости его дальнейшего сохранения в качестве института положительного права.
Более чем десятилетний обмен мнениями обогатил отечественную литературу по крайней мере двумя диссертациями, таким же числом монографий и почти полусотней статей, комментариев и более мелких заметок. В литературе последнего времени сторонники различных точек зрения зачастую не столько разрешали действительно присущие законодательному регулированию отступного коллизии, сколько искали, подчас успешно находили и последовательно опровергали уязвимые места в аргументации своих оппонентов. В результате порочность доводов в пользу той или иной позиции отождествлялась, за редким исключением, с ничтожностью самой позиции, оставляя, как правило, нерешенными те проблемы в правовом режиме отступного, которые обусловливали отстаивание соответствующей позиции. В таком ключе обсуждение спорных вопросов можно было бы с большим или меньшим успехом продолжать и впредь, и - кто знает - может быть рано или поздно это обеспечило бы достижение оппонентами искомого консенсуса.
Однако, как это ни парадоксально, после опубликования Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации <1> (далее - Обзор) дискуссия должна вестись уже с учетом поставленного выше вопроса о целесообразности дальнейшего сохранения положительного регулирования отступного в отечественной правовой системе. Дело в том, что в названном Обзоре высшая судебная инстанция заняла вполне определенную позицию по одному из наиболее спорных вопросов правового режима отступного, сформулировав в этих целях ряд положений (об их содержании - речь впереди), нормативный характер которых практически лишает регулятивного значения положения ст. 409 ГК об отступном, так как положения Обзора вполне самодостаточны для регулирования соответствующих отношений. Так, может быть, ст. 409 ГК, содержание которой вызывает столько вопросов и у судей, и у теоретиков-правоведов, вовсе не нужна? Ведь для заключения того соглашения, которому посвящен Обзор, вполне достаточно основополагающего принципа свободы договора (пункт 2 ст. 1, ст. 421 ГК) и его имплементации применительно к способам прекращения обязательств (пункт 1 ст. 407 ГК).
--------------------------------
<1> См.: информационное письмо ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. N 4. С. 92 - 100.
Нам бы менее всего хотелось выступать в качестве инициатора или даже просто сторонника отказа от положительного регулирования отступного в отечественном гражданском законодательстве. Но еще менее готовы мы согласиться с тем, чтобы нормативное значение ст. 409 ГК было сведено исключительно к констатации допустимости заключения сторонами соглашения об отступном, с тем, чтобы большинство спорных вопросов правового режима отступного решалось в высшей судебной инстанции вполне автономно, без прочной опоры на содержание положительного законодательства.
Мы не ставим перед собой задачи дать в настоящей статье окончательный ответ на поставленный вопрос, равно как и прокомментировать все присущие отступному коллизии. Нам хотелось лишь попытаться теоретически оценить содержание важнейших тезисов, включенных в Обзор, оставляя на усмотрение заинтересованного читателя их влияние на дальнейшую судьбу этого института в отечественном гражданском законодательстве.
I
Главным вопросом, лежащим в основании противоречивых оценок режима отступного, является вопрос о соотношении во времени первоначального обязательства (средством прекращения которого является отступное) и обязательства по предоставлению отступного. При всем многообразии нюансов при ответе на этот вопрос все высказанные в новейшей отечественной литературе мнения по существу сводятся к двум точкам зрения.
Сторонники первой из них считают, что первоначальное обязательство не прекращается до тех пор, пока отступное не будет предоставлено должником в натуре <1>. Сторонники второй точки зрения, напротив, считают, что первоначальное обязательство прекращается в момент заключения соглашения об отступном <2>.
--------------------------------
<1> См.: Витрянский В.В. Прекращение обязательств (гл. 26) // Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. М., 1999. С. 537; Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3; Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 56; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2005. С. 9; Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Том 6. С. 96; Чиликов Е.С. Отступное, новация, прощение долга // Цивилист. 2006. N 3. С. 49 - 50.
<2> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное - способ прекращения обязательств // Российская юстиция. 1998. N 11. С. 8; Плешанова О. Прекращение залога отступным // ЭЖ-Юрист. 1999. N 39; Шилохвост О.Ю. Отступное по гражданскому праву России. М., 1999. С. 140 - 149; Мурзин Д.В., Мурзина Н.Ю. Новация в российском договорном праве // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 170 - 172; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 756 (автор - Т.В. Богачева).
В отличие от второй, первая позиция неизбежно требует определения соотношения между указанными обязательствами в тот период времени, когда первое из них еще не прекратилось, а должник уже принял на себя обязанность предоставить отступное <1>. Среди сторонников рассматриваемого подхода, однако, нет единства в вопросе о таком соотношении. Одни исследователи считают, что соглашение об отступном порождает альтернативное обязательство <2>, другие рассматривают взаимоотношения должника и кредитора, заключивших соглашение об отступном, в контексте факультативного обязательства <3>. Эта позиция получила закрепление и в пункте 1 Обзора. Наконец, третьи считают, что указанные взаимоотношения могут строиться как по конструкции факультативного, так и альтернативного обязательства <4>. Множественность теоретических позиций по данному вопросу дает повод по крайней мере усомниться в основательности позиции высшей судебной инстанции, безоговорочно распространившей одно из возможных толкований на все без исключения случаи заключения соглашения об отступном.
--------------------------------
<1> Указание М.И. Брагинского на то, что по соглашению об отступном должник наделяется возможностью заменить первоначальный предмет исполнения другим (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 661) рядом исследователей было истолковано в том смысле, что должник вообще не приобретает по соглашению об отступном никаких обязанностей, а только дополнительное право предоставить отступное (см.: Каган Е. Указ. соч. С. 3; Рохлин А. Указ. соч. С. 50; Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 96; Чиликов Е.С. Указ. соч. С. 49). Это толкование получило закрепление и в пункте 1 Обзора. Мы не взялись бы оспаривать правомерность заключения сторонами такого соглашения, по которому одна сторона (должник) имела бы только право предоставить отступное, а другая сторона (кредитор) - только обязанность принять это исполнение. Нет оснований оспаривать и получивший отражение в пункте 1 Обзора довод о том, что в отсутствие обязанности должника предоставить отступное у кредитора не возникает право требовать его предоставления. Однако из текста ст. 409 ГК вовсе не следует, что соглашение сторон во всех без исключения случаях должно строиться только по такой схеме. Напротив, отсутствие в ст. 409 ГК каких-либо оговорок или исключений означает, что по общему правилу соглашение об отступном должно порождать обычное обязательственное правоотношение, когда должник обязывается совершить в пользу кредитора определенное действие, а кредитор имеет право требовать от должника его исполнения (пункт 1 ст. 307 ГК). Оснований для отступления от указанного общего правила мы не видим и при дальнейшем рассмотрении будем исходить из того, что соглашение об отступном порождает обязанность должника предоставить соответствующее исполнение и наделяет кредитора правом требовать этого исполнения от должника. Говоря о приобретении должником возможности выбора, М.И. Брагинский, очевидно, имел в виду право должника выбрать один из возможных путей для дальнейших взаимоотношений с кредитором - не исполнять обязательство и, следовательно, нести связанные с неисполнением последствия, или предоставить отступное. Конечно, такой выбор у должника существует, и, очевидно, кредитор не может потребовать совершения должником этого выбора. Но после того, как выбор должником в пользу того или иного варианта поведения произведен, реализация обязательства невозможна без наделения кредитора правом требовать передачи выбранного исполнения. Подчеркнем еще раз, что для столь одностороннего толкования содержания рассматриваемого соглашения, которое дается в указанных выше работах, недостаточно одного лишь доктринального толкования, а требуется прямое указание закона. Как следует из пункта 1 Обзора, высшая судебная инстанция занимает другую позицию, рассматривая ситуацию, когда должник имеет только право, но не обязанность предоставить отступное, в качестве общей модели построения отношений сторон, заключивших соглашение об отступном.
<2> См.: Каган Е. Указ. соч. С. 3.
<3> См.: Рохлин А. Указ. соч. С. 54; Чиликов Е.С. Указ. соч. С. 49.
<4> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 102 - 103.
Насколько оправданы эти сомнения? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к доводам сторонников различных позиций. При этом обоснованность той или иной позиции нам представляется необходимым оценивать прежде всего с точки зрения ее универсальности, возможности и целесообразности применения соответствующих подходов во всех тех случаях, когда собственно соглашение об отступном не дает возможности определить истинные намерения сторон, а наличие спора исключает возможность выяснения их воли непосредственно у сторон. Как представляется, поддержки заслуживает только такая модель взаимоотношений сторон, которая позволяет адекватно определить все последствия заключения соглашения об отступном в тех случаях, когда стороны эти последствия в своем соглашении прямо не урегулировали. И, очевидно, только такая модель должна восприниматься судебной практикой в качестве единственно возможной и приемлемой. Таким образом, и задача доктрины (науки) гражданского права видится в том, чтобы такие модели вырабатывать и предлагать для использования правоприменителями.
Не подлежит сомнению, что при крайней лапидарности легального определения соглашения об отступном стороны могут подчинить свои отношения любому выбранному ими режиму - хоть альтернативному, хоть факультативному обязательству, хоть новации, хоть зачету, хоть прощению долга, хоть совпадению должника и кредитора в одном лице. Законные основания запрещать им выбрать любую из возможных моделей и в своем соглашении адекватно определить ее условия, по нашему мнению, в действующем ГК отсутствуют. Поэтому опасение вызывает не только и не столько выбор высшей судебной инстанцией в качестве общей модели лишь одного из возможных порядков взаимоотношения сторон, заключивших соглашение об отступном, сколько немалый риск того, что такой выбор может стать первым шагом на пути ограничения свободы сторон при заключении соглашения об отступном в определении своих отношений по какой-либо иной модели <1>.
--------------------------------
<1> Довод сторонников указанной позиции о том, что при определении прав и обязанностей, вытекающих из соглашения об отступном, стороны "не ограничены возможностью применения только конструкции факультативного обязательства" (см.: Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 97), не убеждает, поскольку положения Обзора сформулированы таким образом, что должны применяться во всех случаях, когда стороны свою волю в соглашении сторон четко и подробно не выразили, и в этом случае никакая иная конструкция, кроме заложенной в Обзоре, к этому соглашению применена быть не может. А то, что стороны вполне свободны договориться о любой устраивающей их модели взаимоотношений, подробно оговорив соответствующие права, обязанности и последствия их неисполнения, так эта истина не нуждается ни в каких доказательствах. Но разве на эти случаи рассчитан Обзор?
II
Насколько пригодна к определению последствий заключения соглашения об отступном модель альтернативного обязательства? Прежде чем оценивать доводы сторонников этого подхода, необходимо обратиться к правовому регулированию альтернативного обязательства в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 320 ГК "должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное". Поскольку приведенной нормой исчерпывается общецивилистическое законодательное регулирование альтернативного обязательства, а в ст. 409 ГК отсутствуют какие-либо оговорки, которые могут рассматриваться в качестве указания на "иное", следует сделать вывод о том, что при отсутствии в договоре прямого указания на принадлежность кредитору права выбора в альтернативном обязательстве того или иного исполнения такой выбор в соответствии со ст. 320 ГК будет принадлежать должнику.
Таким образом, необходимо решить вопрос о том, насколько изложенная модель отвечает природе отношений сторон, заключивших соглашение об отступном, и, следовательно, о том, насколько эта модель применима к указанным отношениям "по умолчанию".
К сожалению, сторонники альтернативного обязательства как единственной возможной модели отношений, порождаемых соглашением об отступном, не обосновывают позицию какими-либо развернутыми аргументами <1>. В работах же, признающих альтернативное обязательство лишь одной из возможных моделей таких отношений, основной акцент делается на разграничении альтернативного обязательства с другой моделью - факультативным обязательством <2>.
--------------------------------
<1> См.: Каган Е. Указ. соч. С. 3.
<2> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 70 - 89.
Прежде всего необходимо определить момент возникновения альтернативного обязательства применительно к соглашению об отступном. Поскольку ввиду отсутствия в законе каких-либо ограничений соглашение об отступном может быть заключено на любой стадии существования первоначального обязательства - одновременно с его установлением, в период исполнения или после нарушения должником своих обязанностей, - логичным выглядит предположение о том, что момент заключения соглашения об отступном совпадает с моментом превращения простого (первоначального) обязательства в альтернативное. Пусть так. Следующий вопрос, который необходимо выяснить в этой связи - в какой момент следует признать состоявшимся выражение воли на предоставление отступного другой стороной соглашения - кредитором? Логично предположить, что этот момент также совпадает с заключением соглашения об отступном. Тогда получается, что, соглашаясь принять взамен исполнения отступное, кредитор соглашается ни на что иное, как на выбор должником одной из возможных альтернатив: предоставить первоначальное исполнение или отступное. Именно такая модель соответствует тому пониманию альтернативного обязательства, которое признается действующим гражданским законодательством (ст. 320 ГК). Однако эта модель несовместима с диспозицией ст. 409 ГК, из которой следует, что предметом соглашения является принятие кредитором отступного взамен исполнения, а вовсе не наделение должника правом выбора того или иного исполнения. Следовательно, заключение соглашения об отступном при изложенном его понимании никак не может привести к возникновению альтернативного обязательства. Иными словами, возвращаясь к терминологии альтернативного обязательства, можно сказать, что должник делает "выбор" в момент заключения соглашения об отступном. Как ни парадоксально, этот вывод совершенно не смущает сторонников отождествления отношений из отступного с альтернативным обязательством <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 103; Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 98.
Но, может быть, заложенный в ст. 320 ГК механизм применим к соглашению об отступном в том случае, если, заключая указанное соглашение, стороны договорятся лишь о возможности при наступлении тех или иных обстоятельств предоставить взамен исполнения иной предмет - отступное? В этом случае соглашение об отступном, действительно, может породить ситуацию, когда с согласия кредитора должник получит в тех или иных рамках право выбора по своему усмотрению того или иного предмета исполнения, так что будут одновременно соблюдены и условия ст. 409 ГК (соглашение сторон), и условия ст. 320 ГК (выбор на стороне должника). Такая сложная конструкция действительно имеет право на существование. Но как раз в силу своей сложности (неэлементарности) она должна быть детально урегулирована соглашением сторон и в силу этого не может и не должна рассматриваться в качестве приемлемого аналога для определения взаимоотношения сторон на случай, когда ни один из перечисленных вопросов в соглашении сторон прямо не решен.
Изложенное приводит к очевидному выводу о невозможности применения механизма альтернативного обязательства (как оно понимается действующим положительным правом) к соглашению об отступном по умолчанию в отсутствие ясно выраженной воли сторон этого соглашения на использование в своих взаимоотношениях указанного механизма.
III
Перейдем к рассмотрению мотивов, выдвигаемых сторонниками отождествления отношений, возникающих из соглашения об отступном, с факультативным обязательством. Исследование этих мотивов тем более важно, что позиция, занятая высшей судебной инстанцией в пункте 1 Обзора, рассматривается в литературе как указание на предоставление отступного в качестве факультативного исполнения <1>. Прежде всего необходимо оговориться, что в действующем гражданском законодательстве отсутствует легальное определение правового режима факультативного обязательства. Это обстоятельство необходимо учитывать при оценке целесообразности выбора рассматриваемой модели для регулирования взаимоотношения сторон по соглашению об отступном, условия которого не позволяют надлежащим образом выявить волю сторон. Получается, что доктрина, а теперь и высшая судебная инстанция предлагают в ситуации неопределенности руководствоваться режимом, содержание которого определяется исключительно научными суждениями и выводами, не отличающимися к тому же единством подходов к существу факультативных обязательств <2>. Да будь наука даже бесспорно едина во всех своих взглядах на факультативное обязательство, вряд ли ссылка на правовой режим, лишенный законодательной основы, будет способствовать укреплению стабильности и предсказуемости гражданско-правовых отношений, вытекающих из соглашения об отступном, содержание которого не позволяет разрешить все спорные вопросы <3>.
--------------------------------
<1> См.: Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 96.
<2> Это косвенно признается и сторонниками рассматриваемой позиции, с одной стороны, излагающими господствующий взгляд на это обязательство (см.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 30 - 31), приводя, с другой стороны, свидетельства об имеющихся в доктрине расхождениях (Там же. С. 60 - 61).
<3> О явной недостаточности или нестабильности собственно доктринального понимания модели факультативного обязательства свидетельствует и содержание Обзора. Именно этим, очевидно, объясняются колебания высшей судебной инстанции, которая говорит то о сохранении действия первоначального обязательства до момента фактического предоставления должником отступного (пункт 1), то о невозможности его осуществления одной из сторон (т.е. о прекращении?) до истечения срока предоставления отступного (пункт 2).
В современной литературе, вышедшей в свет после принятия части первой ГК (устанавливающей принципиальные основания обязательственного права), факультативное обязательство рассматривается в качестве обязательства с одним-единственным (единым) предметом исполнения при закреплении за должником права на его замену другим, заранее оговоренным предметом. Право выбора факультативного предмета признается за должником при сохранении за кредитором права требовать предоставления только первоначального предмета обязательства <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).
<1> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1997. С. 519 - 520 (автор - М.В. Кротов); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 1999. С. 426 - 427; Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 3 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 25 - 26 (автор - Е.А. Суханов).
Главный довод, выдвигаемый сторонниками применения к соглашению об отступном последствий, возникающих из факультативного обязательства, как мы поняли, основывается на предположении о том, что соглашение об отступном не влечет возникновения у должника обязанности по предоставлению отступного <1>. Поскольку, как уже отмечалось выше, исходная позиция об отсутствии после заключения соглашения об отступном у должника обязанности по предоставлению отступного не может быть признана удовлетворительной, нет оснований принимать ее во внимание и при оценке обоснованности применения конструкции факультативного обязательства к соглашению об отступном.
--------------------------------
<1> См.: Рохлин А. Указ. соч. С. 54; Бациев В.В. Указ. соч. С. 62.
Обратимся к сопоставлению указанных правоотношений по ряду других признаков. Если опираться на доктринальное определение факультативного обязательства, то необходимо прежде всего оценить, насколько условия соглашения об отступном отвечают требованию о том, чтобы факультативный предмет был "заранее оговорен" сторонами. Приведенное требование, как представляется, безусловно, охватывается случаями, когда заключение соглашения об отступном предшествует установлению обязательства или хотя бы сроку предоставления первоначального исполнения. Таким образом, можно говорить о том, что предмет отступного заранее известен всякий раз, когда соответствующее соглашение заключается одновременно с основным обязательством или в ходе его исполнения.
Как же быть в тех случаях (не только не противоречащих содержанию ст. 409 ГК, но и, если судить по арбитражной практике, наиболее распространенных в обороте), когда соглашение об отступном заключается после того, как срок исполнения первоначального обязательства уже наступил и должник находится в просрочке? Сколь бы гуттаперчевым не выглядело требование доктрины об изначальной известности факультативного предмета исполнения, оно, по нашему мнению, никак не может быть применено к отступному, условие о котором устанавливается сторонами после истечения срока исполнения первоначального обязательства.
Следовательно, коль скоро исходные требования доктрины к факультативному обязательству не охватывают всех возможных оснований и сроков заключения соглашения об отступном, к этому соглашению модель такого обязательства не может быть применена по умолчанию (т.е. в качестве общего правила при отсутствии определенных указаний на этот счет в самом соглашении). Однако, хотя сторонники факультативной модели делают тот же вывод о несовместимости согласования предмета отступного после наступления срока исполнения основного обязательства <1>, этот вывод не колеблет их общего вывода о применимости к отступному модели факультативного обязательства. Справедливости ради надо отметить, что при этом делается оговорка о том, что модель факультативного обязательства применима, только когда условие об отступном устанавливается "при заключении договора" <2>. К сожалению, подобная оговорка отсутствует в пунктах 1 и 2 Обзора, так что можно прийти к неутешительному выводу о том, что неприменимость факультативной модели к соглашению об отступном, заключаемому сторонами после истечения срока исполнения основного обязательства, а следовательно, и неадекватность модели в целом правовому режиму отступного высшей судебной инстанцией в расчет не принимается.
--------------------------------
<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 38, 40, 42, 55.
<2> См.: Там же. С. 55.
Следующий важный момент для сопоставления рассматриваемых режимов связан с невозможностью предъявления кредитором требования о предоставлении факультативного предмета. Мы не будем еще раз воспроизводить здесь приведенную выше аргументацию необоснованности наделения должника только правом предоставить факультативный предмет (отступное), а кредитора - только обязанностью принять такое исполнение. Рассмотрим этот вопрос с другой стороны.