!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов - 333

Политико-правовой анализ концепции совершенствования общих положений ОП в части регулирования неустойки.

Проблема снижения неустойки коренится в следующем. Изначально во всех странах к ней относились как к условию договора и в силу принципа свободы договора неустойку не трогали. Но потом от этого стали отходить в силу двух факторов:

1. Различная переговорная сила (bargaining power) контрагентов. Актуально для нашей страны, где крупные субъекты рынка могут диктовать такие штрафные санкции, что перечить им могут разве что зарубежные мегахолдинги.

2. Эффект ограниченной рациональности (bounded rationality) и наличие т.н. когнитивных ошибок. Особенно важен фактор сверхоптимизма (overoptimism). Научно доказано, что люди склонны переоценивать свои возможности и недооценивать риски. При заключении договора стороны чисто психологически склонны думать, что ничего нарушать они не будут, поэтому вопрос об ответственности на переговорах не настолько подробно обсуждается, а драконовские штрафные санкции не принимаются в расчет рентабельности сделки.

Для оправдания снижения неустойки должны браться во внимание оба фактора в совокупности!

Если же брать один фактор и не брать второй, и помогать должнику в патерналистских целях, то контрагенты не будут учиться на своих ошибках, что негативно скажется в долгосрочной перспективе, не будет возможности у кого, кто умнее и образованнее, использовать эти преимущества и совершенствоваться!

На основании этого, Карапетов предлагает соответствующие изменения в статью 333:

1. Суд не вправе снизить договорную неустойку, если такая неустойка включена в договор, заключаемый между предпринимателями при отсутствии явного неравенства переговорных сил на момент его заключения.

2. В случаях, не подпадающих под действие предыдущего пункта, снижение судом неустойки возможно, если размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства. В данном случае по ходатайству должника суд вправе снизить размер неустойки до того уровня, который с учетом всех имеющихся доказательств будет разумно соответствовать последствиям нарушения. Правом заявить такое ходатайство не обладает должник, имеющий в момент заключения договора явно более высокий уровень переговорной силы.

3. Явное неравенство переговорных сил представляет собой значительный разрыв в возможностях сторон реально влиять на содержание заключаемого договора в силу доминирующего положения одной из сторон на соответствующем рынке, ограниченного выбора потенциальных контрагентов, чрезвычайных обстоятельств заключения договора и иных причин нехватки времени для ведения тщательных переговоров, явного неравенства экономических возможностей сторон, а равно других подобных обстоятельств.

4. При этом, если иное не предусмотрено законом, презюмируется, что при заключении договора стороны обладали равными переговорными силами, а наличие явного неравенства переговорных сил доказывается стороной, ходатайствующей о снижении неустойки.

Механизм применения статьи 333.

Предлагаемое по концепции предложение по перекладыванию бремени показывания несоразмерности неустойки на должника требует уточнения.

Сравним три тезиса:

1. Должник должен доказать несоразмерность неустойки

2. Неустойку следует соизмерять с последствиями нарушения

3. К последствиям нарушения относятся в первую очередь убытки кредитора

Налицо противоречие: откуда должник будет все знать об убытках кредитора?!

В общем, это положение в ГК включать не стоит.

Неустойка за неисполнение.

Еще одно предложение Проекта – неснижаемость неустойки, прописанной в договоре таким образом, что ее уплата предполагает прекращение обязательства. Важный дефект – обязательство может быть прекращено самим фактом предъявления требования об уплате неустойки.

Карапетов считает, что специфика этого вида неустойки состоит в соотношении с сохранением обязательства в силе. Никаких убедительных политика-правовых причин ограничивать здесь патернализм со стороны судов нет.

Отступная неустойка.

Мало применяется, поскольку мало кто понимает, что это такое. Тем не менее, этот гибридный институт может быть весьма полезен для экономики.

Предлагает изменить название на «отступная компенсация», поскольку, если по договору предусмотрена возможность отказа от обязательства путем выплаты неустойки, то это уже не мера ответственности, а лицо – не нарушитель.

Предлагаемый вариант соответствующей нормы ГК:

1. Договором может быть установлено, что должник вправе отказаться от него в одностороннем порядке с обязательством уплатить кредитору определенную сумму компенсации за отказ от договора. В этом случае сам факт отказа должника от договора прекращает договор и порождает новое обязательство по уплате соответствующей суммы в качестве отступной компенсации. При этом суд вправе снизить размер такой компенсации в порядке, предусмотренном в ст. 333 ГК РФ для снижения неустойки.

2. Пункт 1 не применяется в случае, если в договоре право должника отказаться от него прямо поставлено под условие уплаты соответствующей компенсации. В этом случае обязательство должника считается прекращенным, а договор в соответствующей части или в целом расторгнутым только в момент фактической уплаты такой компенсации.

3. Суду следует определять правовую природу конкретного условия договора в качестве отступной компенсации с последствиями, предусмотренными в п. 1, 2 настоящей статьи, независимо от того, что стороны обозначают соответствующую компенсацию как неустойку.