!!Экзамен зачет 2023 год / Статья Относительная недействительность сделок (Генкин Д_М_

Статья: Относительная недействительность сделок

(Генкин Д.М.)

("Вестник гражданского права", 2014, N 4)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 09.02.2019

Статья: Относительная недействительность сделок

ОТНОСИТЕЛЬНАЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК

Д.М. ГЕНКИН

В настоящем номере журнала публикуется малоизвестная статья крупного отечественного ученого Дмитрия Михайловича Генкина, посвященная недействительности сделок. Учитывая актуальность данной проблематики в настоящее время, данный материал может быть рекомендован самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: юридическая сделка; недействительность сделок; ничтожные сделки; оспоримые сделки; условия действительности сделок.

Relative invalidity of a legal transaction

D.M. Genkin

This volume of the Journal contains the little-known article of a famous Russian scholar D.M. Genkin, which is devoted to invalidity of legal transactions. Due to the urgency of this topic at the present time, the study of D.M. Genkin can be recommended for a wide readership.

Key words: legal transactions; invalidity of transactions; void transactions; voidable transactions; requirements for validity of transactions.

I

Вопросу относительной недействительности сделок на Западе, правда, лишь за последнее время, посвящена довольно богатая литература. В нашей цивилистической литературе этот вид недействительности сделок не подвергался разработке, он неизвестен и X-му тому, но отдельные нормы нашего процессуального законодательства, а также проекта обязательственного права, внесенного в Государственную Думу, устанавливают относительную недействительность сделок. Прежде чем обратиться к выяснению понятия относительной недействительности, мы постараемся, правда, лишь в общих чертах, дать схему различных видов недействительности сделок.

Обычно сделки, недействительные в широком смысле этого слова, делят на сделки ничтожные и оспоримые <1>. Но такое деление, с одной стороны, недостаточно, а с другой - неправильно самое противопоставление ничтожности и оспоримости. Как увидим ниже, сделка, оспоримая именно в силу оспаривания, может быть ничтожной.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Учебник русского гражданского права. 1912. С. 197.

Действительность сделки предполагает наличность целого ряда основных условий, будут ли то конститутивные элементы, как animus obligandi, свободное волеизъявление, внешняя форма, предписанная законом, или дозволенность цели, преследуемой данной сделкой. Отсутствие какого-либо из этих основных элементов делает сделку ничтожной. Купля-продажа недвижимости, не облеченная в надлежащую форму, не переносит права собственности <1>. Завещание родовой недвижимости вне случаев и условий, предусмотренных законом, недействительно <2>. "Обязательство ничтожно, если побудительная причина к заключению оного есть достижение цели, законами запрещенной" <3>. К наличности указанных недостатков законодательство относится различно, и в связи с этим сделки ничтожные должны быть разделены на две группы: в одних случаях ничтожность сделки зависит от предъявления спора заинтересованным лицом, в других - ничтожность является первоначальной и наступает всегда eo ipso.

--------------------------------

<1> Статья 1417, 1420 т. X, ч. I.

<2> Статья 1068 т. X, ч. I.

<3> Статья 1529 Законов гражд. Т. X. Ч. I.

Чем должно руководствоваться при констатировании в конкретном случае того или другого вида ничтожности? Все

Статья: Относительная недействительность сделок

нормы частного права установлены в публичных интересах, но путь, которым достигается защита этих интересов, различен. Публичный интерес может быть поставлен на первый план, но его достижение может явиться лишь рефлексом осуществления интереса частного <1>. В связи с этим ничтожность сделки, обусловленная непосредственно публичным интересом, есть ничтожность первоначальная; ничтожность же, непосредственно связанная с частным интересом, обусловливается возбуждением спора со стороны частного лица.

--------------------------------

<1> L. Raape. Das gesetzliche Verausserungsverbot. 1908. S. 94.

Сделки, первоначально ничтожные, суд признает таковыми ex officio вне зависимости от ссылки стороны на их ничтожность. Но если суд сам по себе не обратит внимания на дефект сделки, то для признания ее ничтожной заинтересованное лицо не должно особо оспаривать эту сделку - оно вправе ограничиться указанием наличности дефекта <1>. Если иску о праве собственности противопоставляется ответчиком акт на недвижимость, не облеченный в надлежащую форму, то истцу достаточно лишь указать на ничтожность этого акта. Сделки, обладающие такими дефектами, ничтожны с самого начала, они и не возникали, а потому при последующем исправлении этого дефекта они не конвалесцируют <2>. Стороны не могут придать силу таким сделкам подтверждением их действительности - они должны заключить новую сделку <3>.

--------------------------------

<1> Tuhr. Der allgemeine Teil des deut. burg. Rechts, Bd. II, 1914. S. 280; Dernburg. Das burgerliche Recht, 1906. Bd. I, § 116, S. 891.

<2> Strohal E. Uber relative Unwirksamkeit. 1911. S. 2.

<3> Cosack. Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, Bd. I, § 53. S. 159.

Сделки, вопрос о действительности которых в первую очередь связывается с интересом частного лица, признаются ничтожными лишь в случае спора, заявленного последним. В литературе представляется спорным, каково положение сделки до момента заявления спора. По мнению Эннекцеруса <1>, до того момента сделка была вполне действительна. По мнению Штрохаля, говорить о полной действительности сделки, однако, нельзя, так как самая возможность оспаривания лишает сделку полного действия <2>. Унгер <3> характерно отметил состояние сделки до предъявления спора как schwebende Nichtigkeit. Но если спор заявлен, то сделка объявляется ничтожной ex tunc, она считается как бы совсем не возникшей <4>. Поскольку ничтожность такой сделки обусловлена интересом частного лица, стороны могут придать сделке полную силу. Заинтересованное лицо может отказаться от оспаривания, подтвердив действительность сделки. Часто для предъявления спора устанавливается особая сокращенная давность; пропуск ее ведет к устранению schwebende Nichtigkeit и установлению полной действительности сделки. Для оспаривания вообще завещаний, и в том числе и завещания родовой недвижимости, наше законодательство устанавливает двухгодичный срок со дня публикации об утверждении завещания к исполнению <5>; если спор будет заявлен наследниками по закону в течение этого срока, то завещание ничтожно, если нет, то по истечении двух лет оно вполне действительно <6>. Уже из изложенного следует неправильность противоположения ничтожности и оспоримости: оспоримость указывает на необходимое действие, ничтожность же - на результат. В некоторых случаях, чтобы сделать сделку ничтожной, ее должно оспорить <7>.

--------------------------------

<1> Enneccerus. Lehrbuch das burgerlichen Rechts. Bd. I, § 19. Anm. 3.

<2> Strohal. Op. cit. S. 5. Штрохаль ссылается на § 770 DBGB, по которому "поручитель может отказывать кредитору в удовлетворении, пока главный должник вправе оспаривать сделку, положенную в основание его обязательства". См. также: Dernburg. Das burgerliche Recht. 1906. Bd. I, § 118. S. 396.

<3> Unger. System des osterreichischen allgem. Privatrechts. Bd. II, 1868. S. 151 (Anm. 42).

<4> Параграф 142 DBGB: "Если сделка, которая может быть оспорена, оспаривается, то она рассматривается как ничтожная с самого начала".

<5> Статья 1066.12 т. X, ч. I.

<6> Решение Гражд. кас. деп. по делу Лаптевых 1910 г. N 51; по поводу этого решения см.: Генкин. Завещание

Статья: Относительная недействительность сделок

родовых имуществ // Вестник права и нотариата. 1910. N 49.

<7> Reichmayr. Die Idee Glaubigeranfechtung. 1913. S. 56.

Ничтожность двух указанных групп сделок обусловливалась отсутствием элементов, необходимых для возникновения сделки или ее существования. Но существует целый ряд сделок, не страдающих указанным дефектом, однако не могущих проявить действия. В противоположность ничтожным это сделки, недействительные в тесном смысле этого слова <1>. Сюда относятся сделки, не действующие не в силу в основе присущего им недостатка, а вследствие наступления фактического обстоятельства. Так, сделка недействительна по истечении давностного срока; сделка, заключенная под резолютивным условием, при наступлении последнего становится недействительной; обратно, заключенная под отлагательным условием недействительна при ненаступлении условия <2>. Сюда относятся также сделки, для наступления действительности которых законодатель требует присоединения известных добавочных моментов. Хотя отсутствующие элементы являются также конститутивными для данной сделки, но законодатель не связывает с их отсутствием обязательную ничтожность сделки, а разрешает участникам сделки восполнить ее <3>. По ст. 220 т. X, ч. I, для действительности сделки, заключенной несовершеннолетним, требуется согласие попечителя. Но такая сделка становится вполне действительной, если согласие попечителя будет дано и лишь после ее заключения или если несовершеннолетний по достижении 21 года подтвердит эту сделку <4>. Такую же картину имеем мы и при ведении чужих дел без поручения <5>. К указанного рода сделкам, недействительным в тесном смысле, Штрохаль <6> причисляет также следующие: сделки, действительности которых препятствует право третьего лица и которые становятся действительными по отпадении права третьего <7>; недействительность распоряжения на случай смерти, связанная с тем, что распоряжения эти проявляют свое действие лишь в момент смерти наследодателя <8>: вполне формально правильно составленное распоряжение в пользу определенного лица недействительно, если это лицо умирает в промежутках времени между составлением завещания и открытием наследства. При сделках указанного рода, поскольку их недействительность обусловливается недостатком какого-либо конститутивного элемента, такая недействительность может быть принята во внимание судом и ex officio. Так, суд сам должен отказать в иске против несовершеннолетнего по обязательству, выданному от его имени без согласия попечителя, так как истец должен доказать свое право на иск, а пока сделка несовершеннолетнего не одобрена попечителем, контрагент не имеет еще притязания. Но в других случаях вопрос о недействительности может быть поднят лишь по заявлению заинтересованного контрагента сделки. Суд без ссылки заинтересованной стороны не может отказать в иске, хотя бы давность для предъявления требования уже прошла <9>. Сделки данного рода, в отличие от сделок ничтожных, могут, смотря по обстоятельствам, быть признаны недействительными как ex tunc, так и ex nunc, тогда как сделки ничтожные всегда недействительны ex tunc. Сделка, заключенная под резолютивным условием, в случае наступления последнего становится недействительной, но плоды от эксплуатации участка, полученные в силу этой сделки одною из сторон до этого момента, не подлежат возвращению. Обратно, полная действительность сделок, связанная с наступлением известного обстоятельства, может быть отнесена к моменту возникновения самой сделки (ex tunc) или же иметь место лишь в момент наступления этого обстоятельства <10>.

--------------------------------

<1> Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8. Aufl., 1900, Bd. I, § 82, S. 360.

<2> Gradenwitz, Die Ungultigkeit obligatorischer Rechtsgeschafte, 1887; Windscheid, Op. cit., Bd. I, § 82, Anm. 1; Dernburg, Das burgerliche Recht, 1906, Bd. I, § 115, S. 389 (Anm. 3).

<3> Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutschen Burg. Rechts, 1914, Bd. II, Erste Halfte, S. 274; Zitelmann, Das Recht des BGB, Allgemeiner Teil, 1900, S. 92, 101; Kohler, Lehrbuch des burgerl. R., 1906, Bd. I, S. 559.

<4> Решение Гр. кас. деп. Сената 1903 г. N 88, 1871 г. N 795, 1869 г. N 8.

<5> Windscheid, Op. cit., Bd. I, § 82, Anm. 1.

<6> Strohal, Op. cit., S. 8 - 11.

<7> X продал вещь Y, между тем она принадлежала Z, но ко дню, когда согласно договору вещь должна была быть передана Y, Z умирает и X как наследник Z становится собственником вещи.

<8> Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutschen Burger. Rechts, Bd. II, Erste Halfte, S. 274.

<9> Статья 706 Уст. гр. суд.; реш. Гр. кас. деп. Сената 1904 г. N 101, 1875 г. N 970.

Статья: Относительная недействительность сделок

<10> По § 184 D. BGB "юридическое действие последующего согласия относится к моменту совершения сделки, если не постановлено иного".

Против отделения сделок, недействительных в тесном смысле, от сделок ничтожных возражает Рейхмайер <1>. По его мнению, оспаривание таких сделок приводит к тому же результату, как и оспаривание сделок ничтожных, так как между ничтожностью и абсолютной недействительностью нет никакого различия. Типичные случаи этих сделок, negotium claudicans, и сделки условные должны, по мнению Рейхмайера, рассматриваться как сделки с Schwebezustand, и их следует отнести к сделкам ничтожным в силу оспаривания. Поскольку сделка, недействительная в силу оспаривания, становится недействительной ex tunc, Рейхмайер прав, мы имеем фактически тот же результат, что и при оспаривании ничтожных сделок. Но это обстоятельство не дает права сливать эти сделки в одну категорию. При сделках, ничтожных в силу оспаривания, ничтожность их обусловливается недостатком самой сделки, но закон придает значение этому недостатку лишь при ссылке на него заинтересованной стороны; отсутствует такая ссылка - и сделка приобретает полную действительность, несмотря на наличность недостатка. Иначе при сделках недействительных - в том случае, когда такая недействительность обусловливается отсутствием одного из конститутивных элементов сделки; закон разрешает впоследствии восполнить это недостаток, но действительность сделки связывается не с одним только отсутствием спора (как при сделках оспоримо-ничтожных), но и с восполнением сделки. Поскольку такой недостаток может быть принят ex officio во внимание судом, постольку эти сделки приближаются к сделкам первоначально ничтожным, но они существенно отличаются от последних тем, что недостаток этот может быть восполнен, тогда как при ничтожных - нет <2>. До момента восполнения сделка не лишена правового действия <3>; последнее, как отмечает Штрохаль <4>, заключается уже в том, что такая сделка способна проявить полную силу в случае восполнения ее недостатка <5>. Поскольку сделки, недействительные в тесном смысле слова (не ничтожные, а лишь недействующие), могут быть признаны недействительными ex tunc, можно говорить о Schwebezustand, но, поскольку они признаются недействительными ex nunc, о Schwebezustand не может быть и речи. Так, сделка, заключенная под резолютивным условием, до момента наступления этого условия вполне действительна.

--------------------------------

<1> Reichmayr, Op. cit., S. 3.

<2> Crome, System, Bd. I, S. 351; Staudinger, Kommentar zum BGB, Allgemeiner Teil, 7 - 8. Aufl., 1912, § 108, S. 417.

<3> Dernburg, Das burgerliche Recht, Bd. I, 1906, § 115, S. 390.

<4> Strohal, Op. cit., S. 6.

<5> По Германскому гражд. улож. (§ 109), если сделка заключена несовершеннолетним без согласия его законного представителя, то до воспоследования согласия другой участник сделки вправе отступиться от нее. Это предоставленное законом право отступления служит доказательством, что и до момента согласия представителя сделка порождает правовой эффект. По русскому законодательству (ст. 220 т. X, ч. 1) у контрагента несовершеннолетнего нет права отступления; таким образом, в отношении его сделка вполне действительна с самого начала (negotium claudicans) (см. реш. Гр. кас. деп. Сената 1875 г. N 900, 1871 г. N 933); отсюда, по крайней мере в отношении одной стороны, нельзя говорить о Schwebezustand сделки.

Сделкам ничтожным и сделкам недействительным должна быть противопоставлена группа относительно недействительных сделок. В германском праве постановления об относительной недействительности сделок нашли себе место в общей части Гражданского уложения. По § 135 BGB, если распоряжение каким-либо предметом нарушает законный запрет отчуждения, ограждающий лишь интересы известных лиц, то оно недействительно лишь по отношению к этим лицам. А по § 136 запрет отчуждения, исходящий от суда, равносилен законному запрету. Относительная недействительность сделок вытекает по германскому законодательству и из ряда специальных постановлений. Так, по § 29 герм. Конкурсного устава и § 1 Закона о внеконкурсном оспаривании оспаривание кредиторами сделок должника с третьими лицами влечет за собой лишь относительную, а не абсолютную недействительность таких сделок. Наши Законы гражданские не содержат ни общих, ни специальных постановлений об относительной недействительности. Но проект обязательственного права знает уже отдельные случаи относительной недействительности. Так, по ст. 179 <1> "веритель вправе отказаться, вполне или в части, от принадлежащего ему требования. Отказ от требования, совершенный во вред третьему лицу, признается для него необязательным. В этом случае имеют соответственное применение правила статьи 136". По последней статье третье лицо может просить суд о признании отказа недействительным, насколько он клонится к его вреду. Из приведенного постановления следует, что сам по себе отказ от требования вполне действителен, он остается действительным между сторонами даже по заявлении спора со стороны третьего лица, но только в отношении последнего

Статья: Относительная недействительность сделок

он необязателен - третье лицо может с ним не считаться и добиваться удовлетворения из этого требования.

--------------------------------

<1> Обязательственное право, кн. V Гражд. уложения (проект, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу).

Со случаем относительной недействительности, хотя законодатель и не употребляет этого выражения, мы встречаемся в Уставе гражданского судопроизводства. По нашему законодательству обеспечение иска может выразиться наложением ареста на движимое имущество (ст. 602 Устава гражд. суд. <1>). Арест ведет за собой запрет отчуждения имущества, подвергшегося аресту. Распоряжение же должника имуществом вопреки запрету влечет за собой признание сделки ничтожной <2>. Но другие последствия мы имеем при наложении ареста на требования должника к третьим лицам. В этом случае запрет распоряжения имуществом направляется не только против должника, но и непосредственно против самого третьего лица: последнее обязуется не выдавать ответчику принадлежащего ему имущества (ст. 631, 632 Уст. гражд. суд.). Спрашивается, каковы последствия нарушения этого запрета? Ничтожность сделки между ответчиком и третьим лицом, будет ли она заключаться в получении ответчиком лично платежа или отказа от требования? Нет, в данном случае законодатель выбрал другой путь: он не касается действительности вообще сделки между ответчиком и третьим лицом, а устанавливает в случае нарушения запрета прямую ответственность третьего лица перед кредитором (ст. 634, 638 - 640 Уст. гражд. суд.). Если должник имеет требование в 1 тыс. руб. к третьему лицу и в обеспечение иска кредитора к должнику в 100 руб. на указанное требование наложено запрещение, то платеж, несмотря на запрещение, третьим лицом должнику или сложение должником этого долга с третьего лица вполне действительны, но только они не должны вредить интересам кредитора. Обязательство третьего лица считается прекратившимся, но кредитор может не считаться с этим и взыскать с третьего лица 100 руб. Перед нами случай относительной недействительности сделки, обусловленной запретом распоряжения.

--------------------------------

<1> Мы не касаемся наложения в обеспечение иска запрещения на недвижимость, так как по нашему праву оно, в противность аресту движимости, не влечет за собой недействительности распоряжений должника относительно недвижимости. Следует различать два случая. Суд постановил наложить на данную недвижимость запретительную статью, но фактически старший нотариус еще не наложил запрещения, в свою очередь и кредитор не воспользовался ст. 619 - 620 Уст. гражд. суд. и не представил для воспрепятствования продажи должником недвижимости копии наложенного судом запрещения. В этом случае за отсутствием у нас статей, аналогичных § 135, 136 Герм. гр. улож. (см. выше), продажа является вполне действительной (реш. Гражд. кас. деп. Сената 1878 г. N 91, 1877 г. N 193, 1871 г. N 93). Второй случай: запрещение фактически наложено старшим нотариусом. На первый взгляд можно предположить, что в этом случае продажа недействительна, так как по ст. 1406 т. X, ч. I, продажа и купля, учиненные вопреки законным запрещениям, недействительны. Но значение ст. 1406 аннулируется п. 1 ст. 1388, по которому запрещение, наложенное в обеспечение иска, не препятствует отчуждению, - необходимо лишь внесение всей суммы иска или предоставление другого обеспечения. Спрашивается, каковы, однако, последствия, если эти условия не будут соблюдены? По ст. 1457 т. X, ч. I, из покупной суммы удерживается сумма, потребная для удовлетворения иска, но если почему-либо такая сумма не будет удержана, то единственное последствие - ответственность должностных лиц (ст. 1458 т. X, ч. I); самая же продажа является вполне действительной.

<2> См.: ст. 1399 т. X, ч. I, Зак. гражд.; ст. 629, 1017 Уст. гражд. суд.; решения Гражд. кас. деп. Сената 1898 г. N 15, 1893 г. N 31, 1879 г. N 56.

Как это вытекает из изложенных отдельных постановлений законодательств и из общей нормы § 135 D. BGB, с относительной недействительностью мы встречаемся в тех случаях, когда на сцену выступает вопрос о защите интересов кредиторов от невыгодных последствий распоряжения должником его имуществом - интересов кредиторов, не обладающих вещным обеспечением своих обязательственных требований. Таковы случаи конкурсного и внеконкурсного оспаривания кредиторами действий должника, таковы последствия наложения ареста на имущество ответчика в интересах взыскателя, таково значение других предписаний суда, имеющих целью обеспечить исполнение притязания истца (см. § 938 D. CPO). Исходя из соображений справедливости, законодатель предоставляет кредиторам в известных случаях право оспорить сделки должника с третьими лицами. Такое право кредитора, имеющего лишь обязательственное притязание к должнику, не вытекает из самой сущности этого притязания - для его создания необходимо особое постановление закона. Но и интересы третьего лица, вступающего в сделку с должником, и интересы вообще оборота нуждаются также в охране. Задача законодателя по возможности безболезненно разрешить это столкновение интересов. В связи с этим новейшие законодательства признают за сделками должника с третьими лицами действительность как между контрагентами, так и в отношении всех прочих лиц, но с тем ограничением, что результаты таких сделок не должны наносить ущерба интересам

Статья: Относительная недействительность сделок

кредиторов.

Случаи относительной недействительности имеют место и при столкновении вещных прав различных лиц, хотя, как увидим ниже, относительная недействительность сделок, связанная с вещными правами третьего лица, должна быть конструирована иначе, чем относительная недействительность, обусловленная обязательственными правами третьего. По австрийскому праву прекращение ипотечного требования, в свою очередь заложенного (Afterpfandrecht), действительно в отношении второго залога лишь по погашении последнего (§ 51 O. BGB). Но если ипотечный веритель отказывается от своего требования, то в отношении собственника недвижимости право ипотечного верителя погасло раз и навсегда и личные кредиторы ипотечного верителя, если они не имеют особых оснований для оспаривания действия последнего, не могут уже обращать принудительное взыскание на ипотечное требование, так как оно не состоит более в составе имущества должника. Таким образом, и в данном случае мы имеем ту же картину: отказ ипотечного верителя имеет полную силу, но права кредитора, которому эта ипотека была заложена, не должны пострадать; в отношении их такой отказ значения не имеет <1>. Наш том X, ч. I, не знает общих постановлений о закладе прав, но проект Гражданского уложения уже допускает его (ст. 1155) <2>, причем заклад залогового требования совершается внесением записи о закладе в вотчинные книги (ст. 1159, 1160). Но проект совершенно не содержит постановлений о влиянии на заклад погашения заложенной ипотеки, подобно вышеприведенной норме австрийского права <3>. Между тем представим себе следующий случай: A имеет ипотеку на недвижимость, принадлежащую B, и эта ипотека находится, в свою очередь, в закладе у C; B умирает, и A получает по наследству его имущество. По ст. 1104 проекта залоговое право прекращается совпадением в одном лице права собственности на заложенную вещь и права на закладное право; ипотечное требование A погасло, но можно ли допустить, что это прекращение права действует и по отношению к C, уничтожая его закладное право? Несмотря на отсутствие соответствующей нормы в проекте, такой вывод был бы неприемлем: он противоречил бы вещному характеру закладного права C и аннулировал бы все значение заклада прав, так как к разобранному случаю конфузии должен быть приравнен и случай отказа от права (п. 2 ст. 1104). Ипотечное право A прекращается, но это прекращение не должно вредить интересам C. В отношении отказа от требования наш вывод подтверждается цитированной выше ст. 179 проекта обязательственного права <4>.

--------------------------------

<1> О случае относительной недействительности, вызванной столкновением различных вещных прав двух лиц на один объект, упоминает и римское право (Ulpianus, fr. I, 19: "Servus, in quo alterius est ususfructus, alterius proprietas, a proprietatis domino manumissus liber non fit, sed servus sine domino est"; см. по поводу этого места: Strohal, Op. cit., S. 19).

<2> Проект Гражданского уложения, изд. под ред. Тютрюмова, 1910.

<3> В противоположность австрийскому праву § 876 D. BGB постановляет: "Если право на поземельный участок обременено каким-либо правом третьего лица, то для отмены обремененного права необходимо согласие этого третьего лица". § 1071: "Состоящее в пользовладении право может быть отменено по сделке только с согласия пользовладельца..."

<4> Как на случай относительной недействительности обычно указывают также на постановления § 880, абз. 2 § 883, абз. 2 § 1124 D. BGB. Нашей задачей не является исчерпывающее перечисление случаев относительной недействительности, но в последующем будут изложены дальнейшие случаи таковой.

Оставляя пока в стороне конструкцию относительной недействительности с положительной стороны, в противоположность сделкам ничтожным и недействительным сделки, относительно недействительные, с отрицательной стороны могут быть охарактеризованы следующим образом: к категории относительно недействительных относятся сделки, полное действие которых наступает тотчас по их заключении, но с ограничением, что результат, ими достигаемый, не должен нарушать интересы определенного третьего лица <1>. В отличие от сделок ничтожных и недействительных, при относительно недействительных сделках мы не имеем Schwebezustand сделку, последняя обладает полной действительностью с самого начала; не становятся эти сделки недействительными и в результате оспаривания их со стороны определенного лица, ибо, как увидим ниже, оспаривание направляется не против сделки как таковой, а лишь против ее результата. Характерным является также то обстоятельство, что относительная недействительность сделки всегда связана с оспариванием, исходящим от третьего лица, а не от контрагента сделки, что обычно имеет место при сделках ничтожных и недействительных <2>. Оспаривание сделки со стороны одного из ее контрагентов, разрушая самую основу сделки, всегда должно вести к полной недействительности последней. Существует мнение, что и в отношении относительно недействительных сделок мыслимы случаи, когда относительная недействительность будет принята во внимание не в силу спора того лица, в пользу которого устанавливается относительная недействительность, а судом ex officio <3>. Но с этим мнением нельзя согласиться. Раз так называемая относительная недействительность не затрагивает действительности сделки как таковой даже по заявлении спора со стороны заинтересованного лица, а обосновывает лишь для последнего особое притязание об устранении результатов сделки к контрагенту должника, то ссылаться на

Статья: Относительная недействительность сделок

относительную недействительность не может никто, кроме лица, в интересах которого она установлена, и она не может быть принята во внимание судом ex officio.

--------------------------------

<1> Штрохаль несколько иначе определяет относительную недействительность (Op. cit., S. 18). Следуя словесному смыслу выражения "относительная недействительность" и предлагаемой им конструкции этого понятия (см. ниже), он говорит не о полной действительности сделки, а о наступлении лишь wesentlichen Geschaftswirkungen и об ограничении действия самой сделки, а не ее результатов.

<2> Raape L. Das gesetzliche Verausserungsverbot des burgerlichen Gesetzbuches, 1908, S. 97.

<3> Strohal, Op. cit., S. 57 - 58; обратно: Riezler, bei Staudinger, Bd. I, Anm. zu § 135, n. 3; Schachian, Die relative Unwirksamkeit der Rechtsgeschafte, S. 26 (Amn. 21).

В связи с изложенным сделки, недействительные в широком смысле этого слова, можно представить в виде таблицы <1>, <2>.

--------------------------------

<1> В предыдущем мы не коснулись недействительности брака, представляющего целый ряд особенностей, благодаря чему отдельные случаи недействительности брака не могут быть подведены под изображенную выше схему (matrimonium non existens, matrimonium nullum) (см.: Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, Bd. I, § 53; Zitelmann, Zum Recht der Eheanfechtung, 1907; Практический и теоретический комментарий, Законы гражданские под редакцией А.Э. Вормса и Б.В. Ельяшевича, 1913, с. 88 и примечания к ст. 37 т. X, ч. I).

<2> В последнее время попытку дать схему недействительных сделок сделал В.Г. Федоров (Право опровержения действий, совершенных должником в ущерб кредиторов, 1913). Он различает (с. 37): 1) сделки действительные; 2) сделки, относительно действительные (praesumtio действительности в пользу должника или третьего лица); 3) относительно недействительные (praesumtio в пользу кредиторов); 4) недействительные (ничтожные) сделки. В основу этого деления положена противоположность между ничтожностью (четвертая группа сделок) и оспоримостью (вторая и третья группы сделок), между тем выше была уже показана вся неправильность такого противоположения. Далее Федоров сознательно отказывается от отличия сделок ничтожных от недействительных (с. 42), что также не может быть принято, и, наконец, он совершенно упускает из виду целую группу относительно недействительных сделок (он упоминает об относительно недействительных сделках (третья группа), но по его номенклатуре это вообще недействительные сделки, и наименование "относительные" выражает лишь "оспоримость").

Сделки недействительные вообще

Выше мы охарактеризовали относительную недействительность с отрицательной стороны в ее противоположности ничтожности и недействительности сделок. В чем же сущность этого понятия с положительной стороны? Действие должника, совершенное вопреки запрету распоряжения имуществом, установленному в интересах определенного лица, недействительно в отношении последнего. Возьмем случай, из которого обычно исходят при определении понятия относительной недействительности. A имеет к B требование о передаче ему вещи в собственность, и в пользу его установлен запрет распоряжения этой вещью со стороны B; между тем B отчуждает эту вещь третьему лицу C. Такое отчуждение будет недействительно в отношении A, и он может потребовать передачи вещи себе, а C обязан ее ему выдать, но такое право имеет только A; в отношении же всех прочих лиц отчуждение объекта C вполне действительно. При последующем лицо, в пользу которого установлен запрет распоряжения, - A - будем называть кредитором, B - лицо, на которое наложено запрещение распоряжения, - должником и C, контрагента A, будем называть третьим лицом.

По распространенному до последнего времени взгляду, право кредитора потребовать от третьего лица передачи вещи в собственность обусловливается тем, что в силу сделки с должником третье лицо стало собственником в отношении

Статья: Относительная недействительность сделок

должника и прочих лиц, но в отношении кредитора собственником остался должник <1>. Действительность сделки ограничена в известном направлении: по отношению к кредитору она недействительна, по отношению ко всем другим лицам вполне действительна <2>. Сам иск, принадлежащий кредитору, сторонники этого взгляда определяют несколько различно. Планк <3> полагает, что так как по отношению к кредитору собственником, несмотря на отчуждение, остался должник, то именно к последнему и имеет кредитор право иска на переуступку виндикационного требования к третьему лицу (имеющегося у должника лишь в интересах кредитора). А затем, уже как собственник, кредитор виндицирует вещь у третьего лица. Иначе - Дернбург <4>, который, отвергая необходимость предварительного иска к должнику, предоставляет кредитору непосредственный иск к третьему лицу, которым кредитор может требовать от последнего действий, необходимых для осуществления основного его требования к должнику, защищенного запретом распоряжения.

--------------------------------

<1> Dernburg, Das burgerliche Recht, 1906, Bd. I, S. 415; Biermann, Burgerleches Recht, S. 173, 179; Cosack, Lehrbuch, Bd. I, S. 249; Crome, System, Bd. I, S. 350; Endemann, Lehrbuch, Bd. I, S. 370; Plank, Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl., S. 244.

<2> Dernburg, Op. cit., S. 389; Wendt, Pandekten, S. 160; Holder, Kommentar zum allgem. Teil des BGB, 1900, § 135; Herold, Sachs. Archiv fur Rechtspflege, Jg. I, S. 495.

<3> Plank, Op. cit., § 135, Ziff. 2; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, Bd. I, S. 333.

<4> Dernburg, Op. cit., S. 416.

Указанная теория одновременной действительности и недействительности, одновременной наличности двух собственников вызвала вполне основательные возражения <1>. Одновременная полная действительность и недействительность, a и non a, логически немыслимы. Но, кроме того, эта теория и внутренне противоречива: с одной стороны, право требования кредитора к третьему лицу выводится из права должника, оставшегося собственником вещи по отношению к кредитору, с другой - в отношении всех лиц, кроме кредитора, а следовательно, и в отношении должника, сделка действительна и третье лицо является собственником; следовательно, должник передает кредитору то право, которого у него нет <2>. Нельзя обосновать наличность двух одновременных собственников и учением о фидуциарной собственности. Фидуциар является собственником в отношении всех третьих лиц, а следовательно, при относительной недействительности он являлся бы собственником именно в отношении кредитора; вопрос о фидуциарном характере собственности выступает лишь в отношении между фидуциантом и фидуциаром, т.е. в данном случае между должником и третьим лицом, причем отношения между фидуциантом и фидуциаром - обязательственного характера <3>.

--------------------------------

<1> Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, § 82, Anm. 8; Mitteis, Jherings Jahrbucher, Bd. 28, S. 129; Lang, Archiv fur zivil. Praxis, Bd. 83, S. 143; Schoninger, Archiv fur zivil. Praxis, Bd. 96, S. 188; Knoke, Zur Lehre vom relativen Verausserungsverbot, in: Festgabe fur Guterbock, 1910, S. 407; Raape, Das gesetzliche Verausserungsverbot, 1908, S. 47; Strohal, Op. cit., S. 49 - 50; Voss, Uber das Verhaltnis zwischen relativen Verausserungsverbot und Vormerkung nach dem BGB, Jherings Jahrbucher, 1911, N.F., Bd. 24, S. 305; Reichmayr, Op. cit., S. 2.

<2> Knoke, Op. cit., S. 426.

<3> Hellmann F. Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907, S. 157 - 158.

Целый ряд других исследователей, возражая против конструкции одновременной действительности и недействительности сделок, берут все-таки отправной точкой своих теорий противоречивое по существу выражение "относительная недействительность". Причем одни <1> полагают, что в случаях так называемой относительной недействительности сделка является ничтожной, но так как эта ничтожность обусловлена защитой интересов определенных лиц, то с отпадением этих интересов ничтожность более не имеет места. Другие <2> полагают обратно, что сделка с самого начала действительна, но становится ничтожной при оспаривании ее заинтересованной стороной. Сторонники последнего взгляда не видят различия между оспариванием сделки контрагентом и оспариванием со стороны кредитора и сливают понятие относительной недействительности с ничтожностью <3>. Но исследователи, или признающие сделку первоначально ничтожной и лишь могущей конвалесцировать, или утверждающие, что сделка первоначально действительна и лишь в силу оспаривания становится ничтожной, по существу недалеко ушли от противоречия первоначальной теории, рассматривающей относительно недействительную сделку одновременно как действительную в отношении всех лиц и недействительную в отношении кредиторов. Законодатель, связывая с оспариванием сделки не абсолютную, а лишь относительную ее недействительность, заставляет страдать интересы контрагента должника лишь

Статья: Относительная недействительность сделок

постольку, поскольку этого требуют интересы кредитора. В том случае, из которого мы исходили, интерес кредитора заключался в предоставлении ему вещи в собственность; оспаривание кредитором сделки должника с третьим лицом приводит к лишению последнего собственности и приобретению ее кредитором. Но если почему-либо право кредитора отпадает, то право собственности остается за третьим лицом, а не возвращается к должнику, что должно было бы иметь место, если б сделка становилась ничтожной. Но возьмем другой случай относительной недействительности, когда интересы третьего лица и кредитора будут неодинаковы. В обеспечение денежного требования кредитора на имущество должника наложен запрет распоряжения, причем имущество должника заключается в требовании к третьему лицу. Должник отказывается от этого требования в пользу третьего лица. Кредитор в размере своего притязания может не считаться с прекращением обязательства третьего лица, но сверх этого обязательство должника не существует, так как отказ кредитора от требования сам по себе вполне действителен. Если бы перед нами, сообразно вышеизложенным теориям, была бы сделка, первоначально ничтожная и лишь могущая конвалесцировать или первоначально действительная, но в силу спора становящаяся ничтожной, то мы имели бы другие последствия: в силу заявления спора кредитором отказ должника от требования был бы признан абсолютно недействительным, наступила бы реституция и должник вновь бы стал кредитором третьего лица. Конечно, законодатель может связать и такие последствия с запретом распоряжения, что, например, имеет место при оспаривании сделок по русскому праву на основании п. 2 ст. 1529 т. X, ч. I; но, связывая с запретом распоряжения лишь относительную недействительность, законодатель преследует другие цели, исключающие реституцию <4>. С сохранением действительности сделки должны считаться представители указанных теорий, и здесь им приходится признать, что в результате спора сделка хотя и становится ничтожной, но ничтожность эта особенная, имеющая место лишь в отношении определенных лиц. Но тем самым мы снова возвращаемся к теории одновременной действительности и недействительности сделки, ими самими отвергнутой <5>.

--------------------------------

<1> Mitteis, Romisches Privatrecht, bis auf die Zeit Diokletians, 1908, S. 242; Fitting, Reichskonkursrecht, S. 292.

<2> Oertmann, Zeitschrift fur deutsch. Zivilprozes, Bd. 33, S. 28.

<3> Windscheid, Pandekten, Bd. I, § 82, Anm. 8; Regelsberger, Pandekten, S. 635; Reichel, Jherings Jahrbucher, Bd. 46, S. 111; Hellwig, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, Bd. I, S. 224 (Anm. 9); Hellmann, Op. cit., S. 353; Mitteis, Jherings Jahrbucher, Bd. 28, S. 128. Впоследствии Миттейс высказался против отождествления относительной недействительности с оспоримостью (Romisches Privatrecht, S. 242 (Amn. 22)). Но и новейшее определение относительной недействительности, даваемое Миттейсом, как могущей конвалесцировать ничтожности не дает основания для отличия от оспоримости, так как, как было указано выше, сделки, ничтожные в силу оспаривания, при отсутствии последнего также конвалесцируют, приобретают полную действительность.

<4> Voss, Op. cit., S. 306.

<5> Так, например, Гельман (Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907) говорит о конкурсном оспаривании, связанном по германскому праву с относительной недействительностью сделок должника, что такое оспаривание, как вообще всякое оспаривание сделок, приводит к тому результату, что сделка должна считаться ничтожной с самого начала (S. 353, 373), причем оспаривание влечет за собой реституцию и имеет вещный характер (S. 365, 370). Но, с другой стороны, следуя тексту закона, он вынужден признать, что такое действие оспаривание имеет лишь в отношении конкурсных кредиторов - по отношению же к прочим лицам сделка сохраняет свое полное значение (S. 353). Отсюда вывод, который Гельман и делает (S. 355), что третье лицо является собственником по отношению ко всем, кроме конкурсных кредиторов.

За последнее время были сделаны Штрохалем <1> и Фоссом <2> новые попытки устранить противоречие разобранных выше теорий. По мнению Штрохаля, относительно недействительная сделка должна рассматриваться как сделка, заключенная под резолютивным условием <3>. В силу отчуждения объекта должником третье лицо приобретает право собственности, но под резолютивным условием, наступающим в момент заявления спора кредитором. Заявлен спор - наступило условие, право собственности третьего лица прекращается и оно вновь переносится на должника, который и может передать его, сообразно обязательству, кредитору. Однако собственность переносится на должника лишь в интересах кредитора, в целях осуществления притязания последнего. Право кредитора на иск о передаче собственности третьему лицу Штрохаль, следуя Планку, обосновывает цессией виндикации от должника кредитору <4>. Выше было отмечено, что в противоположность ничтожным сделкам (в силу оспаривания) и недействительным при сделках относительно недействительных нет Schwebezustand, сделки эти с самого начала вполне действительны; установление этого отличия является заслугой исследования самого Штрохаля, но предлагаемая им конструкция относительно недействительных сделок опять приводит нас к понятию Schwebezustand <5>. С одной стороны, он противополагает относительно недействительным сделкам сделки недействительные вообще, к которым он относит резолютивную сделку