!!Экзамен зачет 2023 год / Степанов_Д.И._В_поисках_критерия_разграничения_юридических_лиц

- 2 -

Некоммерческие организации: что взять за основу отграничения?

1. Два подхода к определению назначения конструкции некоммерческой организации и ее места

всистеме юридических лиц

Всоответствии с п. 1 ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) под некоммерческими организациями понимаются юридические лица, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками. При этом согласно абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Как видно из указанной легальной дефиниции, отечественный законодатель при разграничении организаций на два типа руководствуется критерием цели: если основная цель деятельности юридического лица ориентирована на извлечение прибыли, то организация подлежит отнесению к коммерческой, если нет, то организация является некоммерческой. Исходя из буквального словоупотребления, используемого в п. 1 ст. 50 ГК РФ <2>, можно сделать вывод, что запрет на распределение прибыли в некоммерческой организации (далее - НКО) является не системообразующим или квалифицирующим признаком для таких организаций, а скорее одним из ограничений, налагаемых на некоммерческие организации. Таким образом, критерий основной цели деятельности организации является определяющим для российского Кодекса.

--------------------------------

<2> В п. 1 ст. 50 ГК РФ предусматривается следующее: "1. Юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации)".

Подход, предполагающий обособление НКО исходя из критерия основной цели деятельности, не является сугубо отечественным изобретением: он известен многим зарубежным правопорядкам и при этом именуется как функциональный подход <3>. Смысл функционального, или, как его еще именуют, филантропического, альтруистического <4>, подхода состоит в том, что законодатель рассматривает НКО как юридическое лицо, призванное реализовать те или иные общественно полезные цели, далекие от жажды наживы, стремления к стяжательству и обогащению. При подобном подходе НКО могут создаваться лишь для осуществления так или иначе ограниченного перечня видов деятельности <5>, при этом понятие цели (целей) деятельности оказывается чрезвычайно сложно отделимым от самой деятельности, направленной на достижение такой цели (целей). Сама по себе НКО во многом приобретает черты специфического института гражданского общества, где превалирующими оказываются идеалы гуманизма и доброты <6>, а не "торгашеского" сообщества, живущего по принципу "Ты мне - я тебе". При таком подходе институт НКО выступает в качестве водораздела, позволяющего провести черту, разделяющую частное (гражданское) право на две составляющие: право торговое и собственно гражданское право. Понятно, что при подобном делении НКО это всегда юридические лица гражданского права.

--------------------------------

<3> Note, Permissible Purposes for Nonprofit Corporations, 51 Colum. L. Rev. 889, 890 (1951); Note, New York's Not-For-Profit Corporation Law, 47 N.Y.U. L. Rev. 761, 768 (1972); Note, Nonprofit Corporations - Definition, 17 Vand. L. Rev. 336, 337 (1963).

<4> Oleck Howard L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 972. N 60, 975 (1979). <5> Поиском и формализацией подобного перечня увлекается каждый, кто желает последовательно

проводить в жизнь функциональный (альтруистический) подход. Cf., Wood William H. What Are Improper Corporate Purposes for Nonprofit Corporations? 44 Dick. L. Rev. 264 (1940); Note, Permissible Purposes for Nonprofit Corporations, 51 Colum. L. Rev. 889 (1951).

<6> Так развивается даже специальная теория "социальной ответственности" корпорации, хотя подобную теорию с некоторых пор пытаются распространить на все юридические лица, а не только на НКО. See, e.g., Morrissey Daniel J. Toward a New/Old Theory of Corporate Social Responsibility, 40 Syracuse L. Rev. 1005 (1989), Symposium on Corporate Social Responsibility, 30 Hastings L.J. 1247 - 1464 (1979); Epstein Edwin M. Societal, Managerial, and Legal Perspectives on Corporate Social Responsibility - Product and Process, 30 Hastings L.J. 1287, 1297 (1979).

Типичным примером НКО при функциональном подходе будет выступать организация, не имеющая в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли, ориентированная на просвещение граждан, развитие идеалов гуманизма и доброты (ближайшие цели деятельности, задачи), для чего такая организация будет осуществлять, к примеру, образовательную деятельность, проведение культурно-массовых мероприятий и пр. (конкретные виды деятельности).

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 3 -

Функциональный подход к определению НКО, вероятнее всего, был заимствован российским законодателем из немецкого правопорядка, где аналогичный целевой критерий закреплен в § 21 - 22 BGB <7>. Однако если два столетия назад подобный подход, возможно, отвечал запросам XIX в., то в современном праве функциональный подход оказывается неработающим <8>, что связано главным образом с возрастающей коммерциализацией НКО. Коммерциализация, или возрастающая роль предпринимательской составляющей в деятельности НКО, - черта, характерная для новейшего времени, которая проявляется в отходе от филантропического начала и превалировании возмездно-эквивалентного элемента в текущей деятельности подобных организаций.

--------------------------------

<7> Ср. BGB, § 21 Nichtwirtschaftlicher Verein: "Ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschaftsbetrieb gerichtet ist, erlangt Rechtsfahigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zustandigen Amtsgerichts", BGB, § 22 Wirtschaftlicher Verein: "Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschaftsbetrieb gerichtet ist, erlangt in Ermangelung besonderer/*reichs*/gesetzlicher Vorschriften Rechtsfahigkeit durch staatliche Verleihung. Die Verleihung steht dem Bundesstaate zu, in dessen Gebiet der Verein seinen Sitz hat" (размещено на интернет-сайте: http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb/index.html [10.07.2005]).

В русском переводе начальные слова звучат соответственно: "Объединение, не преследующее цели осуществлять предпринимательскую деятельность..." (BGB, § 21) и "Объединение, преследующее цель осуществления предпринимательской деятельности..." (BGB, § 22) (см.: Гражданское уложение Германии // Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Вводн. закон к Гражд. уложению: Пер. с нем. / Научн.

ред. А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 2 - 3).

<8> Cf., Hansmann Henry. The Evolving Law of Nonprofit Organizations: Do Current Trends Make Good Policy, 39 Case W. Res. L. Rev. 807 (1988 - 89); Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 Harv. L. Rev. 1578, 1584-86 (1992).

Действительно, все больше НКО, руководствуясь требованиями самоокупаемости и самофинансирования текущей деятельности, фактически превращаются в бизнес-структуры, причем речь в таком случае идет не о перекосах в правоприменительной практике, когда для целей ведения сугубо предпринимательской деятельности, например для торговли, посредничества, избирается некоммерческая организация. К примеру, та же организация, которая указывалась выше в качестве иллюстрации для функционального подхода, ориентированная на осуществление образовательной деятельности, в реальной жизни сталкивается с необходимостью не просто просвещать граждан, развивая начала гуманизма и доброты, но и взимать при осуществлении образовательной деятельности плату со всех или с некоторой части обучаемых <9>. При подобном положении НКО, сохраняя, в общем, прежние цели, вынуждена оказывать услуги преимущественно или исключительно на возмездной основе, однако чем в таком случае подобная организация - если следовать функциональному (альтруистическому) подходу - будет отличаться от коммерческой организации?

--------------------------------

<9> Экономика образования - прекрасный пример коммерциализации некоммерческих организаций. При этом если отечественная образовательная сфера в настоящее время представляет собой крайне неутешительное зрелище, то иностранные университеты, особенно крупнейшие негосударственные университеты, являются НКО, годовые бюджеты которых тем не менее измеряются сотнями миллионов долларов. Соответственно образование, в том числе академическое, традиционно рассматриваемое как оплот фундаментальности и отсутствия мирской суетности, превращается в своеобразный бизнес по оказанию услуг: услугополучатели платят довольно высокую цену за такие услуги, а услугодатели оказывают эксклюзивные услуги, выплачивая высокие вознаграждения наиболее известным преподавателям, поддерживая при этом материально-техническую базу образовательного заведения. Образовательная организация начинает жить по законам бизнеса: чем больше она заработает, тем более известных преподавателей она сможет привлечь и тем лучше ее услуги будут "продаваться" на рынке. Замечательным образом эту ситуацию иллюстрируют Гарвардский и Стэнфордский университеты в США: благодаря огромным бюджетам указанные учебные заведения переманивают и удерживают самых известных профессоров, что обеспечивает университетам высокий рейтинг и огромный престиж, выливающийся в неиссякаемый поток финансовых вливаний как от обучающихся, так и от всевозможных жертвователей. Так, доходы Гарвардского университета в 2006 финансовом году составили 3 млрд. долларов США, фонд пожертвований (endowment) - 29,2 млрд. (!)

долларов США. См. на сайте: http://www.news.harvard.edu/glance [27.02.2007]. Стэнфордский университет и вовсе не скрывает своего отношения к деньгам, заявляя буквально следующее: "В 2005 - 2006 гг. Стэнфорд - предприятие с оборотом в 2,9 млрд. долларов", при этом его фонд поддержки составляет 12,2 млрд. долларов США. См. сведения о финансовом положении на сайте: http://www.stanford.edu/home/stanford/facts/finances.html [27.02.2007].

Приведенный вопрос, возможно, не имел бы серьезного политико-правового значения, поскольку ответ на него можно было бы отнести на счет практики, реальной жизни: законодатель сказал одно, а то, что происходит на практике, возможно, не имеет какого-либо серьезного значения - на то она и жизнь, чтобы быть более многогранной и не вмещающейся в сухие правовые формы, задаваемые правотворцем. Однако

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 4 -

указанная проблема получает новое звучание уже за рамками права юридических лиц - в иных регулятивных сферах, где государство, руководствуясь желанием поддержать те или иные социально незащищенные группы населения либо развивать определенные виды социально полезной деятельности, вводит некоторые преимущества для некоммерческих организаций. Подобные преимущества находят отражение в налоговой сфере (снижение налогов), в освобождении от определенных видов государственного контроля и надзора (в сферах, где такой контроль присутствует), в менее громоздкой структуре управления (внутренняя организация некоммерческих организаций, как правило, не подвергается серьезной регламентации со стороны законодателя, а потому управление в таких юридических лицах не формализовано), наконец, в закреплении специальных требований "на входе", когда предусматривается, что определенным видом деятельности либо получателем денежных дотаций могут выступать организации, осуществляющие определенную деятельность и созданные в форме НКО. Между тем если кому-либо даются те или иные преференции, то они должны быть обоснованными, для них должно существовать рациональное основание, иначе в чем смысл давать такие преимущества? <10>

--------------------------------

<10> В современной юридической литературе обоснование ratio legis преимуществ, получаемых НКО, ведется главным образом вокруг налоговых льгот. Несмотря на то что подобная проблематика выходит далеко за пределы налоговых послаблений, каких-либо фундаментальных работ, посвященных оправданию общих критериев, почему некоммерческие организации в принципе должны получать те или иные преимущества, до настоящего времени не встречалось. Cf., Bittker Boris I. and Rahdert George K. The Exemption of Nonprofit Organizations from Federal Income Taxation, 85 Yale L.J. 299 (1976); Hansmann Henry. The Rationale for Exempting Nonprofit Organizations from Corporate Income Taxation, 91 Yale L.J. 54 (1981); Hall Mark A. and Colombo John D. The Charitable Status of Nonprofit Hospitals: Toward a Donative Theory of Tax Exemption, 66 Wash. L. Rev. 307 (1991); Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 Harv. L. Rev. 1578, 1612-55 (1992); The Journal of Corporation Law Nonprofit Symposium, 23 J. Corp. L. 581 - 838 (1998); Brody Evelyn. Of Sovereignty and Subsidy: Conceptualizing the Charity Tax Exemption, 23 J. Corp. L. 585 (1998). Вместе с тем обоснованию освобождения от уплаты отдельных видов налогов специальных фондов (endowments), создаваемых для финансирования каких-либо общеполезных проектов (в области образования, науки, медицины), посвящено довольно много работ, обзор которых приводится в новейшей публикации: Zelenak Lawrence. Taxing Endowments, 55 Duke L.J. 1145 (2006).

Соответственно, рациональным основанием преимуществ, которые получают НКО, оказывается общественно полезная функция: НКО получает ряд преимуществ от государства (законодателя) именно потому, что она работает на благо общества. Следовательно, конкретные преимущества, которые достаются НКО от государства, это в известном смысле плата, индульгенция, которую государство дает НКО за то, что последняя выполняет часть функций, которые в иных случаях пришлось бы брать на себя государству, поскольку социальные программы - это традиционно сфера ответственности государства. Иными словами, государство неявным образом заключает с гражданским обществом своего рода договор: государство так или иначе спонсирует деятельность НКО в обмен на то, что государство снимает с себя ответственность за ряд социальных функций, а НКО в свою очередь получает большую свободу действий (в сравнении с коммерческими организациями) и поддержку со стороны государства, однако при этом такая организация должна реализовывать ту социальную функцию, в связи с которой она и получает поддержку. Напротив, если указанная организация не реализует подобную функцию, то она не должна получать поддержку. Наконец, если НКО, являясь таковой лишь по названию, фактически превращается в торговую лавку, получающую к тому же еще и поддержку со стороны государства в той или иной форме, закономерно возникает вопрос: каким образом отграничить "хорошие", "правильные" НКО от "плохих", мимикрирующих под некоммерческие, однако на деле такими не являющихся?

Самый простой ответ на поставленный вопрос - это отождествление функции, реализуемой юридическим лицом, с декларируемой им деятельностью и/или целью деятельности с одновременным законодательным закреплением санкций за отступление от ранее провозглашенных (в учредительных документах или иным образом формализованных) видов или целей деятельности. Так, если организация при ее создании была ориентирована на осуществление благовидных видов деятельности и достижение тех или иных некоммерческих по существу целей, а впоследствии фактически занялась предпринимательством под видом указанной деятельности, то подобная организация должна подвергнуться негативному воздействию со стороны государства (штрафы, принудительная реорганизация в коммерческую организацию или ликвидация). Указанный прием, направленный на предотвращение размывания границ некоммерческих организаций, есть не что иное, как последовательное претворение в жизнь функционального подхода: НКО есть организация, преследующая общеполезные цели не только декларативно, но и фактически; если конкретное юридическое лицо отклоняется от достижения своего предназначения, то оно должно быть либо приведено к декларируемой организационно-правовой форме, либо вовсе выведено за ее рамки (ликвидировано или преобразовано в организацию противоположного типа). Однако практическая реализация указанного решения сталкивается с той же проблемой, что и контроль за созданием и описанием возможных целей и видов деятельности некоммерческой организации, о чем говорилось выше.

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 5 -

Кроме того, коммерциализация НКО - факт, с которым приходится мириться, - в связи с проблемой соответствия фактической деятельности провозглашенным целям ставит новые вопросы: во-первых, какой минимальный масштаб коммерциализации допустим, т.е. где находится тот рубеж, до которого деятельность некоммерческой организации не будет вызывать никаких сомнений, что есть прибыль в деятельности такой организации и что такое деятельность, не направленная на излечение прибыли <11>; во-вторых, каким образом обеспечивать практическую реализацию правил о соответствии фактической деятельности провозглашенным идеалам - кто будет осуществлять надзор, с использованием каких методов "диагностики", наконец, кто будет принимать решение о наложении санкций вплоть до постановки вопроса о ликвидации организации-нарушителя? <12> Как видно из подобных вопросов, право, если оно задействует функциональный подход, в возможных логических основаниях делает круг и возвращается к тому, с чего начинаются все проблемы, связанные с крайне идеалистическим подходом к определению цели и места НКО. Указанные вопросы и соответствующие им практические проблемы в реальности остаются нерешенными, а сами некоммерческие организации попадают в "серое поле" правового регулирования, чем достигается только консервация неудовлетворительного положения в этой области.

--------------------------------

<11> При более пристальном рассмотрении эта проблема приобретает еще больше граней. Так может ли НКО зарабатывать много и все заработанное вкладывать в собственное развитие? Формально такой подход, в общем, позволяет достигать поставленные перед организацией цели, поскольку чем более устойчиво финансово-экономическое положение такой организации, тем более успешно она реализует предмет своей деятельности. Далее, для НКО существует запрет на распределение прибыли, однако он не распространяется на выплату вознаграждения за оказанные услуги или за трудовую деятельность работников организации. Соответственно возникает новый вопрос: а может ли НКО зарабатывать много, не распределяя прибыль и направляя все доходы на выплату зарплаты своим работникам, тем самым устраняя прибыль?

<12> В случае введения жесткого надзора со стороны государства за созданием и деятельностью НКО подобные юридические лица могут вообще перестать существовать, поскольку при излишне обременительных издержках на создание и поддержание деятельности подобных организаций участники оборота предпочтут иные правовые институты. Соответственно чрезмерный контроль может обернуться вытеснением из оборота таких организаций.

В ответ на многие из очевидных недостатков, которые характерны для функционального (филантропического) подхода, возникает новая теоретическая основа для осмысления места и назначения НКО в хозяйственной жизни, которая ассоциируется с так называемым экономическим подходом <13> (иногда также называемым бизнес-подходом <14>) к определению природы НКО <15>. Если функциональный (филантропический) подход стремится определить назначение НКО через специфические цели создания и разрешенные виды деятельности юридического лица, то экономический подход, не обращая внимания на декларируемые цели деятельности, идет "снизу вверх", т.е. отталкивается от фактических экономических отношений и тем самым восходит к квалификации типа организации, рассматривая конкретные виды деятельности так, как они присутствуют в реальной жизнедеятельности юридического лица, а не так, как они прописаны в документах о создании такого юридического лица. Иными словами, для экономического подхода то, чем занимается конкретная организация, это всегда вопрос факта: определение природы конкретных видов деятельности, осуществляемых юридическим лицом, должно происходить не из того, как называется организация, к какому типу юридических лиц - гражданского или торгового права - она относится, какие цели или предмет деятельности указаны в учредительных документах юридического лица, а из того, что и как такое юридическое лицо делает в действительности.

--------------------------------

<13> Note, Permissible Purposes for Nonprofit Corporations, 51 Colum. L. Rev. 889, 890 (1951); Note, New York's Not-For-Profit Corporation Law, 47 N.Y.U. L. Rev. 761, 768 (1972).

<14> Oleck Howard L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 972 (1979).

<15> Экономический, или предпринимательский, подход к определению природы НКО не следует смешивать с экономическим отношением к праву вообще, известному под наименованием "право и экономика" [law & economics] - мощным течением в зарубежной юриспруденции 50-х - 80-х гг. XX столетия. Экономический подход к определению НКО зародился и получил самостоятельное развитие вне рамок указанного течения, хотя впоследствии многие из наиболее ярких представителей "права и экономики" обращались к проблематике НКО, примером чего являются интереснейшие работы Генри Хансманна.

Там, где экономический подход одерживает верх над функциональным, как правило, целевой критерий деятельности юридического лица в вопросах определения типа организации отступает на второй план, хотя обычно законодатель и указывает <16>, что подобная организация может создаваться и существовать для любой правомерной или незапрещенной законом цели и осуществлять соответствующую деятельность. Однако главенствующим в таком случае оказывается другой критерий - запрет на распределение прибыли в пользу лиц, создавших такую организацию и/или являющихся ее членами, а нередко также и осуществляющих менеджерские функции. Подобный запрет на распределение прибыли позволяет принципиально разделить юридические лица на два типа, не пускаясь при этом в описание специальных целей деятельности. В

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 6 -

зарубежной литературе подобный запрет на распределение прибыли в некоммерческих организациях благодаря работам Генри Хансманна получил наименование "ограничения на распределение"

или "недистрибутивного ограничения" [nondistribution constraint] <17>.

--------------------------------

<16> Типичный пример подобного законодательного решения демонстрирует законодательство отдельных штатов США, отдающих предпочтение экономическому подходу, хотя не все штаты следуют ему. Так, в штатах, принявших за основу Модельный закон о некоммерческих корпорациях 1987 г., превалирует так или иначе именно экономический подход. See, Brody Evelyn. Institutional Dissonance in the Nonprofit Sector. 41 Vill. L. Rev. 433, 477. N 223 (1996). В наиболее завершенном виде указанный подход впервые был выражен в Модельном законе о некоммерческих корпорациях 1964 г., подготовленном Американской адвокатской ассоциацией, раздел 2 (c) которого предусматривал следующее: "Под некоммерческой корпорацией понимается корпорация, никакая часть дохода или прибыли которой не распределяема ее членам, директорам или руководителям офиса". See, section 2 (c) of the Model Nonprofit Corporation Act, quoted from Robert S. Lesher. The Nonprofit Corporation - A Neglected Stepchild Comes of Age, 22 bus. Law. 951, 952. N 1 (1967). В

существующей (1987 г.) версии указанного Модельного закона подобная формулировка - легальная дефиниция некоммерческой корпорации отсутствует, хотя и предусматривается следующая формула: "Любая корпорация, созданная в соответствии с настоящим Законом, имеет целью осуществлять любую правомерную деятельность, если более ограниченная цель не указана в документе об инкорпорации" (section 3.01 (a) of the Revised Model Nonprofit Corporation Act (1987)), которая дополняется общим запретом на любые выплаты и распределения: если иное не предусмотрено специальными положениями указанного Закона, некоммерческая корпорация не может осуществлять какие-либо распределения имущества (section 13.01 of the Revised Model Nonprofit Corporation Act (1987)). See, Model Nonprofit Corporation Act (1987), available at: http://www.muridae.com/nporegulation [21.02.2007].

<17> Hansmann Henry. The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L.J. 835, 838-39, 873-9 (1980); Hansmann Henry. Reforming Nonprofit Corporation Law, 129 U. Pa. L. Rev. 497, 501-4, 553-99 (1981); Note, Developments in the Law: Nonprofit Corporations, 105 Harv. L. Rev. 1578, 1582 (1992); Rose-Ackerman Susan. Altruism, Nonprofits and Economic Theory, 34 J. Econ. Lit. 701, 715-6 (1996).

Экономический подход также не лишен собственных недостатков: если для функционального подхода проблемным представляется определение целей и допустимых видов деятельности, то базовую проблему экономического подхода составляет формализация понятия "прибыль" в деятельности НКО, ведь в зависимости от того или иного определения - спектр дефиниций в данном вопросе может простираться от простой выручки до чистых активов организации - будет различаться та часть, которая не подлежит распределению <18>. Учитывая, что разграничить некоммерциализированные и коммерциализированные НКО чрезвычайно сложно, а потому сложно определить, какие средства и в каком объеме могут расходоваться на выплату вознаграждений работникам НКО, функциональный подход возрождается в крайне реакционных формах, сопровождающихся призывами искать "по-настоящему некоммерческую организацию" <19>. Однако поиски чистых идеальных типов филантропической организации оказываются бесплодными не только с практической точки зрения, но также и теоретической, поскольку правоведам на протяжении многих десятилетий не удается формализовать четкие критерии тех или иных видов деятельности.

--------------------------------

<18> Oleck Howard L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 973-4 (1979). <19> Id., at 975.

Показательным в этом смысле является эволюция научных взглядов американского ученого, признанного авторитета в области права НКО периода 60 - 80 гг. XX столетия Ховарда Олека. Профессор Олек традиционно представал в образе апологета сугубо филантропического, подвижнического подхода к НКО, крайне негативно относившегося к любым проявлениям коммерциализации некоммерческого сектора <20>. Основным доводом Олека, обосновывающим "альтруистический" подход к такого рода организациям, выступала простая мысль, согласно которой суть "по-настоящему некоммерческой организации" составляют альтруизм и подвижничество <21>. Соответственно государство предоставляет некоторые привилегии "общественной благотворительности", при этом создание подобной организации суть ритуал, поддерживаемый государством <22>. Наконец, те юристы, которые рассуждают о НКО в терминах, ориентированных на получение прибыли подобными организациями, вовсе не являются теми людьми, которые могли бы определять государственную политику, концепции и принципы права некоммерческих организаций <23>.

--------------------------------

<20> See, e.g., Oleck Howard L. Foundations Used as Business Devices, 9 Clev.-Mar. L. Rev. 124 (1960); Oleck Howard L. Nature of American Nonprofit Organizations, 17 N.Y.L. F. 1066, 1072-8 (1972); Oleck Howard L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 973-4 (1979).

<21> Howard L. Oleck. Nature of Nonprofit Organizations in 1979, 10 U. Tol. L. Rev. 962, 975 (1979). <22> Id., at 975.

<23> Id.

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 7 -

Однако последующие труды того же профессора Олека, написанные несколькими годами позже, показали бесперспективность крайне ригористичного отношения к коммерциализации НКО. Так, одну из последних опубликованных им работ, статью, посвященную смешению целей создания и видов деятельности коммерческих и некоммерческих организаций, лишенную излишней экзальтированности, открывает тезис о все большем вовлечении "чисто некоммерческих организаций" в значительные прибыльные операции <24>. Можно констатировать, что развитие научных представлений привело ученого к принятию фактической действительности и к более мягкому отношению к коммерциализации НКО - тому "злу", с которым Олек боролся всю свою научную жизнь.

--------------------------------

<24> Oleck Howard L. Mixtures of Profit and Nonprofit Corporation Purposes and Operations, 16 N. Ky. L. Rev. 225 (1988).

Кстати, похожие тенденции наблюдаются и в континентальном гражданском праве: так, в немецком праве, традиционно державшемся критерия цели создания организации, взамен противопоставления коммерческих и некоммерческих организаций создается концепция различения "идеалистической ассоциации" и "экономической ассоциации", при этом основным критерием разграничения здесь служит уже не цель, а наличие либо отсутствие бизнеса; французское и итальянское право также позволяют использовать некоммерческую форму для ведения деятельности, ориентированной на прибыль, правда, если назначение такой прибыли ориентировано на поддержание некоммерческой цели <25>.

--------------------------------

<25> Verrucoli Piero. Nonprofit Organizations (a Comparative Approach) ch. 1 (Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 1985) - quoted from: Oleck Howard L. Mixtures of Profit and Nonprofit Corporation Purposes and Operations, 16 N. Ky. L. Rev. 225, 226 (1988).

Возникает вопрос: почему тот или иной правопорядок со временем отходит от критерия цели создания организации (функциональный подход) и ограничивается лишь запретом на распределение прибыли? Вероятно, ответ на подобный вопрос коренится в логике экономических отношений и экономике законодательного регулирования подобных организаций.

Функциональный подход, предполагающий не только декларирование целей создания и деятельности НКО, но и регулярный контроль за соблюдением таких целей, a priori оказывается если не работающим, то чрезвычайно затратным как для оборота, так и для государства. Для участников оборота, использующих НКО для осуществления той или иной деятельности, указанный подход влечет дополнительные издержки, поскольку в отсутствие раз и навсегда формализованных критериев, что можно делать, а что нельзя, им приходится каждый раз соизмерять свои действия с неведомой волей законодателя, иначе деятельность, осуществляемая подобной организацией, может оказаться незаконной как направленная на извлечение прибыли. Для государства взаимоотношения с НКО, построенные на основе провозглашенных целей деятельности организации, также порождают ненужные расходы по надзору за их деятельностью (например, расходы по налоговому администрированию, прокурорскому надзору и пр.). Таким образом, преимущества, которые якобы предоставляются НКО со стороны государства, при функциональном подходе нивелируются чрезмерным надзором за существованием таких организаций.

Напротив, экономический подход (делайте все что угодно, только не нарушайте закон и не распределяйте прибыль), являясь фактически реализацией принципа lasez-faire, позволяет без излишних издержек для оборота и государства достигнуть рыночными механизмами равновесия, при котором, с одной стороны, НКО будет осуществлять в принципе любую хозяйственную - как предпринимательскую, так и иную не запрещенную законом экономическую - деятельность, а с другой стороны, подобная организация, реализуя подвижнические устремления и "альтруистическое начало", будет в состоянии привлекать потенциальных жертвователей и получателей услуг. Государство, устраняясь от надзора за деятельностью подобных организаций, фактически отдает решение вопроса, иметь ли дело контрагентам с конкретной организацией именно как с некоммерческой, на откуп рынка, точнее, на откуп репутационных механизмов. Таким образом, решать, стоит ли вступать во взаимоотношения с НКО, в том числе помогать НКО, предлагается самим участникам оборота, государство через систему правовых предписаний обеспечивает лишь минимум статутных гарантий, которые предотвращают простое перераспределение ресурсов, полученных от контрагента некоммерческой организации, в пользу ее членов. В качестве законодательного препятствия для простого перераспределения имущества выступает запрет на распределение прибыли, который не только существенно ограничивает такое распределение, хотя и не исключает его вовсе в иных формах (через выплату вознаграждения работающим в подобной организации), но также дает некий ориентир участникам оборота: если конкретная организация создана в некоммерческой форме, то она так или иначе изначально не ориентирована на максимизацию прибыли. Иными словами, государство манифестирует: если вы избрали НКО, вероятно, у вас есть на то определенные мотивы, делайте, что желаете, однако помните: прибыль, полученную от деятельности, вам не разрешается распределять.

При указанном понимании парадигмы отношений, возникающих в связи с функционированием НКО, можно прийти к выводу, что логика правового регулирования при экономическом подходе вытекает не из раз и навсегда предопределенного типа организации, а из отношений, соответственно не отношения должны

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 8 -

подстраиваться под правовую форму - тип НКО, а форма должна максимально возможным образом отражать запросы реальной жизни, соответственно модель НКО, насколько это возможно, должна позволять ведение хозяйственной деятельности. Однако здесь возникает боязнь, что при таком крайне либеральном подходе начнут стираться системообразующие различия между коммерческими и некоммерческими организациями, а также между отдельными организационно-правовыми формами в рамках каждого из указанных типов организаций. Типичным примером, иллюстрирующим подобные опасения, выступает современная российская политика права в рассматриваемой области.

2.Проблема перетекания предпринимательской деятельности

вформу некоммерческой организации

Из двух указанных выше подходов к определению природы НКО и соответствующих им векторов правовой политики в данной области корпоративного законодательства конкретный правопорядок выбирает лишь один из возможных вариантов. Исторически первым в абсолютном большинстве правовых систем оказывается функциональный подход. Однако с развитием хозяйственного оборота происходит эволюционирование правовой политики в рассматриваемой сфере в сторону более либерального экономического подхода <26>.

--------------------------------

<26> Hansmann Henry. Reforming Nonprofit Corporation Law, 129 U. Pa. L. Rev. 497, 510, 513, 526. N 70, 554 (1981).

Отечественное гражданское право представляет собой замечательный пример системы права, находящейся в переходном состоянии от одного подхода к другому: официально законодатель всемерно декларирует и поддерживает функциональный (альтруистический) подход, в то время как практика и отчасти доктрина права все больше размывают критерии, заданные функциональным подходом, показывая его несостоятельность в реальной жизни, чем обеспечивается приближение к экономическому, или предпринимательскому, подходу.

Между тем сделать следующий шаг - официально провозгласить экономический подход к нормированию деятельности НКО отечественного законодателя удерживает, видимо, боязнь, что при подобном подходе большая часть организаций, призванных осуществлять предпринимательскую деятельность или уже сейчас успешно ее осуществляющих, плавно перейдет в некоммерческую форму. Указанная боязнь проявляется преимущественно в ограничительном и запретительном векторе правового регулирования вопросов правосубъектности НКО и в чрезвычайно урезанных их возможностях участия в коммерческом обороте. Вероятно, такое отношение законодателя проистекает из боязни, что при излишней коммерциализации все бизнес-структуры рано или поздно превратятся в НКО, правовая регламентация которых не столь детализирована и тем самым позволяет нарушать права и законные интересы как членов организации на участие в управлении и получение прибыли (с переходом в НКО участники в принципе лишаются права участия в распределении прибыли), так и контрагентов НКО, которые в таком случае будут иметь дело с субъектом права гражданского, а не торгового.

Однако, как показывают юридические и экономические исследования, капиталистическая экономика в принципе не может устремиться в некоммерческую форму организации, а потому указанные опасения лишены оснований <27>. По свидетельствам экономистов, НКО получают распространение главным образом в не слишком доходных сферах <28>. Обычно предпринимательская активность НКО проявляется в сфере оказания услуг <29>, при этом если между некоммерческими и коммерческими организациями возникает некая конкуренция в связи с осуществлением схожей деятельности, то разрешается она преимущественно в пользу НКО, поскольку услугополучатели в таком случае отдают предпочтение услугам, оказываемым НКО, полагая, что подобные услуги более качественны, так как НКО якобы преследует определенные надэкономические, "идеологические" цели <30>. Напротив, в иных областях хозяйственной жизни, особенно там, где потребитель или контрагент обращается к сфере производства товаров массового потребления, стандартизированных услуг или работ, производство основано на коммерческой форме организации <31>. Таким образом, опасения, что при попустительстве законодателя НКО настолько распространятся в экономике, что вытеснят организации коммерческие, по меньшей мере лишены каких-либо серьезных эмпирических подтверждений.

--------------------------------

<27> Последующее изложение в рамках настоящего раздела до сноски 35 включительно базируется во многом на материалах ранее опубликованной работы, где подобная проблематика обсуждалась более детально применительно к возможностям реорганизаций юридических лиц из одного типа в другой (см.: Степанов Д. Формы реорганизации некоммерческих организаций // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2003. N 10. С. 30 - 35).

<28> Lakdawalla Darius and Philipson Tomas. Nonprofit Production and Competition, NBER Working Paper. No. 6377, at 3 (1998), available at: http://www.nber.org/papers/w6377 [10.03.2007].

<29> Rose-Ackerman Susan. Altruism, Nonprofits and Economic Theory, 34 J. Econ. Lit. 701, 718 - 720 (1996). <30> Id., at 719.

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 9 - <31> В литературе было высказано предположение, что связано это главным образом с

тем, что сфера массового производства, в отличие от сферы услуг, предполагает постоянное наращивание производства, в результате чего создаются бизнес-гиганты, где прибыль не может быть легко распределена в пользу конкретных услугодателей, исполнителей тех или иных действий. Соответственно запрет на распределение прибыли, работающий применительно к НКО, оказывающим услуги, где прибыль фактически распределяется в пользу лиц, реально участвующих в процессе оказания услуг, применительно к производственным организациям существенно затрудняет их деятельность, исключая возможность распределения прибыли не конкретным исполнителям, а неким абстрактным инвесторам, в связи с чем для производственных организаций оборот сам вынуждает избирать коммерческую форму. Cf., Hansmann Henry. The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L.J. 835, 871-2 (1980).

Действительно, НКО используются для ведения предпринимательской деятельности, что входит в противоречие с их истинным назначением (если под таковым понимать декларируемые цели создания и дозволенные виды деятельности, что типично для функционального подхода к определению природы НКО) однако, как убедительно показали экономисты <32>, подобные организации получают распространение в сферах хозяйства, не приносящих высокий доход, причем там, где бизнес разрастается, предприниматели предпочитают сменить ранее избранный вид юридического лица на форму коммерческой организации <33>, от этого не могут удержать даже налоговые послабления <34>, вводимые для НКО <35>. Таким образом, даже если НКО, по крайней мере организацией, изначально созданной в такой форме, будет осуществляться предпринимательская деятельность, то это либо приведет к закономерному в таком случае преобразованию НКО в коммерческую, либо удельный вес предпринимательства подобной коммерциализированной НКО останется сравнительно незначительным для конкретной НКО.

--------------------------------

<32> Glaeser Edward L. The Governance of Not-for-Profit Organizations, Introduction in: The Governance of Not-for-Profit Organizations 1-44 (E. Glaeser ed. Chicago: University of Chicago Press, 2003); Glaeser Edward L. and Shleifer Andrei. Not-for-profit Entrepreneurs, 81 J. Public Econ. 99 (2001), hereinafter quoted from NBER Working paper (PDF-file), at 10, available at: http://www.nber.org/papers/w6810 [10.02.2007]. Из экономической модели,

разработанной Глэсером и Шлейфером, следует, что на переход от некоммерческих форм организации и ведения бизнеса в пользу коммерческих могут влиять как повышение доходности бизнеса, ведущегося такой организацией, так и повышение общей доходности конкретной отрасли. При этом по достижении известного уровня доходности бизнеса, ведущегося НКО, для менеджеров и инвесторов подобной организации преимущества и недостатки ведения бизнеса с использованием коммерческой организации начинают перевешивать все преимущества ведения бизнеса через НКО. Так, в случае если предпринимательская деятельность ведется через НКО, то для ее участников (если в такой организации допускаются членские отношения или учредители имеют на нее какое-либо эффективное влияние) подобная форма представляет интерес в связи с льготами в налогообложении либо в вопросах управления такой организацией. Однако запрет на распределение прибыли подобной организации в пользу участников приводит к тому, что доходы от ее деятельности получают лишь те, кто в ней трудится или прилагает усилия к генерированию новых денежных поступлений. Таким образом, в отсутствие у НКО внутренних инвесторов в узком смысле слова (т.е. лиц, имеющих так или иначе формализованные, например, через наличие долей в уставном капитале права требования, наделяющие их контролем над организацией) на их место заступают иные лица, которые реально принимают участие в распределении дохода. Соответственно в НКО реальными получателями дохода выступают менеджеры и работники, а потому основное значение в механизме корпоративного контроля и распределения дохода приобретает личное трудовое участие, а не участие в капитале организации. Однако с отделением трудового участия от участия в капитале, которое закономерно происходит в любом бизнесе, приносящем доход (что в случае с НКО обычно выступает следствием отхода от дел наиболее влиятельных менеджеров. Cf., Glaeser Edward L. Id.), возникает необходимость в перестройке бизнеса по модели корпорации (акционерного общества), где величина влияния на деятельность корпорации измеряется не личным трудовым участием, а долей в основном капитале. Именно поэтому с ростом доходности происходит конвергенция интересов как менеджеров, так и инвесторов. Таким образом, даже в случае с некоммерческими организациями проявляется элемент размежевания между теми, кому принадлежит в экономическом смысле юридическое лицо, и теми, кто им реально управляет (separation of ownership and control), причем подобное размежевание растет прямо пропорционально росту бизнеса. О феномене отделения собственности от реального контроля подробнее см.: Fama Eugene F. and Jensen Michael. Separation of Ownership and Control, 26 J. Law & Econ. 301 (1983); Berle Adolf and Means Gardiner. Modern Corporation and Private Property (N.Y.: Macmillan, 1932).

<33> Как отмечают Лакдавалла и Филипс, накопление опыта ведения определенного вида деятельности приводит к преобразованию организаций одного вида в другой, однако при этом опыт "понуждает организации преобразовываться лишь в одном направлении, из некоммерческих в коммерческие, но не НАОБОРОТ" (выделено авторами, перевод мой. - Д.С.). See, Lakdawalla and Philipson, supra note 28, at 4.

<34> В области налоговых послаблений с ростом доходности бизнеса также происходит выравнивание налогообложения коммерческих и некоммерческих организаций, а сохраняющиеся различия нивелируются опять-таки совпадающими в таком случае интересами инвесторов и менеджеров, готовых принести отдельные

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 10 -

налоговые выгоды в ущерб стабильности в распределении прибыли и укрепления контроля над юридическим лицом. Таким образом, законы развития экономических отношений требуют создания корпоративной формы ведения бизнеса, соответственно для расширяющегося бизнеса некоммерческая форма организации и ведения бизнеса в принципе не подходит - в данном случае уже и с позиций налогового законодательства.

<35> Hansmann Henry. The Effect of Tax Exemption and Other Factors on the Market Share of Nonprofit versus For-Profit Firms, 15 Nat. Tax J. 71 (1987); Chang Cyril and Tuckman Howard. Do Higher Proprietary Tax Rates Increase the Market Share of Nonprofit Hospitals? 43 Nat. Tax J. 175 (1990).

Принимая во внимание, что частное право всегда имеет известную экономическую основу, можно прийти к заключению, что при указанном выше положении размывания границ между коммерческими и некоммерческим организациями не произойдет, даже если тому будет способствовать законодатель, в том числе выставляя более либеральные критерии обособления некоммерческих организаций в отдельный тип юридического лица. Подобный либерализм - это последовательная реализация, проведение в жизнь экономического подхода к определению НКО в противовес функциональному подходу, лишь консервирующему размежевание формы и содержания.

Однако если коммерциализация НКО, как было показано выше, не приводит к системным изменениям в экономике юридических лиц, то остается открытым вопрос о возможном последующем обратном движении: а не будет ли способствовать крайне либеральный подход к НКО тому, чтобы коммерческие организации преобразовывались в организации некоммерческие?

Отчасти ответ на приведенный вопрос уже был дан выше: нет, не будет, потому как развивающийся бизнес сам по себе вызывает к жизни именно корпоративную форму организации юридического лица, предполагающую наличие основного капитала, реализующего среди прочего контрольную функцию, при которой доля влияния, экономической власти над юридическим лицом не зависит от личного (трудового) участия, а определяется количеством акций или долей в основном капитале, принадлежащих конкретному лицу. В дополнение к указанному моменту можно привести еще ряд соображений.

Во-первых, крупный бизнес ориентируется на корпоративную форму, точнее, на модель публичной корпорации (акции которой обращаются не просто среди неограниченного круга лиц, но обычно также на фондовых рынках) не потому, что к этому его вынуждает законодатель или некие регулятивные государственные ведомства, - допускать подобную мысль было бы крайним упрощением реальной действительности. В большинстве случаев крупный бизнес избирает корпоративную форму, основанную на модели акционерного общества, по одной простой причине: это возможность привлекать средства публики. Единственной правовой формой, позволяющей обращаться к неограниченному кругу лиц с целью привлечения незаемного и небанковского финансирования, оказывается форма публичной корпорации, в терминах отечественного законодательства - открытого акционерного общества. Публика в свою очередь, доверяя свои инвестиции юридическому лицу, готова участвовать в капитале только такой организации, которая, с одной стороны, обеспечивает информационную открытость своей деятельности, а с другой - участие в капитале которой должно наделять инвестора или правами контроля пропорционально вложенным инвестициям (для стратегических инвесторов), или взамен произведенных вложений инвестор должен получить обращаемый финансовый инструмент, который легко продать на рынке (для портфельных инвесторов и спекулянтов). Опять же экономика, а именно стремление к привлечению финансовых ресурсов, а не какие-либо правнополитические или регулятивные соображения государства, вынуждает бизнес склоняться к форме публичной корпорации <36>. Там, где крупный бизнес не нуждается в привлечении от публики незаемного финансирования, все равно избирается корпоративная форма, хотя и в некотором усеченном виде (аналоги закрытой корпорации или континентальной модели GmbH).

--------------------------------

<36> Там, где форма публичной корпорации избирается не для целей привлечения публичного финансирования в виде размещения акций среди неограниченного круга лиц, подобная неадекватная правовая форма приводит к тому, что со временем корпорация, на словах именующаяся публичной (открытым акционерным обществом), в реальности превращается в закрытую, очень похожую по структуре распределения основного капитала и управления на GmbH (ООО). Прекрасное подтверждение тому - отечественная практика приватизации, при которой изначально заданная неадекватная преследуемым целям правовая форма открытого акционерного общества (ОАО) привела на деле к тому, что основная часть вновь созданных ОАО реально оказались по существу закрытыми обществами с крайне высоким уровнем концентрации акционерного капитала в руках одного-двух доминирующих акционеров.

Вследствие указанной закономерности, во-вторых, успешно развивающийся бизнес, если он не испытывает потребности в привлечении нового финансирования посредством механизмов фондового рынка, склоняется к "облегченной" корпоративной форме, которой может быть либо закрытая корпорация - для правовых систем, допускающих такие корпорации, либо модель корпоративного образования с усеченной внутренней структурой - в континентальном праве обычно это GmbH (ООО). Только применительно к подобного рода бизнес-структурам, т.е. к коммерческим по существу организациям, изначально не ориентированным на привлечение средств публики, возможны спекуляции о том, что без разграничения всех

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44