!!Экзамен зачет 2023 год / Нерсесов_Н.О._О_бумагах_на_предъявителя_с_т.з._гражданского_права

Нерсесов Н. О.

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права Москва, Университетская типография, 1889 г.

Бумаги на предъявителя играют важную роль в современной промышленной жизни. Bonjean в своем докладе французскому Сенату 2 июля 1862 г. определяет стоимость движимости Франции в 25 миллиардов франков, из которых 8 миллиардов выражены в бумагах на предъявителя. Один только вид этих бумаг, а именно процентные бумаги, выпускается ежегодно в Европе в сумме нескольких миллиардов. Между тем положительные законодательства европейских народов до сих пор не имеют точных и ясных постановлений для разрешения отношений, вытекающих из обращения бумаг на предъявителя.

Цель настоящего очерка заключается в уяснении на основании господствующей догмы права природы бумаг на предъявителя и в указании отношения положительных законодательств к ним.

Догматическому изложению учения о бумагах на предъявителя мы предпослали исторический очерк их происхождения. При этом мы не задались целью проследить постепенный исторический процесс развития этого института в связи с другими факторами действительной жизни. Мы хотели только выяснить первоначальную причину появления в Западной Европе формы на предъявителя и отметить влияние реципированного римского права на дальнейшую судьбу ее.

Москва, 18 ноября 1889 г.

Введение

Определение ценных бумаг. Существенные признаки ценных бумаг. Классификация ценных бумаг. Виды их по содержанию, по личности должника и по личности кредитора.

Определение ценных бумаг

Бумаги на предъявителя (Inhaberpapiere, les titres au porteur) составляют один из видов ценных бумаг. Поэтому считаем полезным изложению учения о бумагах на предъявителя предпослать несколько предварительных слов о юридической природе ценных бумаг вообще*(1).

Самый термин "ценные бумаги" (Werthpapiere, les valeurs или les effets) до сих пор не имеет точного определения ни на разговорном языке, ни в законодательстве*(2). Употребляются и другие термины для обозначения понятия ценных бумаг, таковы: процентные, кредитные, денежные, товарные бумаги. Но все они не отличаются точностью. Не всякая ценная бумага приносит определенный процент, как, например, коносамент, фактура, варрант, билеты на проезд по железным дорогам и на пароходах, билеты для входа в театр, концерты и т. п. Другими словами, не всякая ценная бумага процентная. Далее, не все ценные бумаги основаны исключительно на обязательстве, т. е. не все они предоставляют законному владельцу право требования с определенного должника; таковы, например, акции. Следовательно, термин "кредитные бумаги" обнимает не все виды ценных бумаг. Есть множество ценных бумаг, предмет которых не есть определенная денежная сумма, а какая-либо вещь - таковы все традиционные бумаги: коносамент, фактура, варрант; поэтому несостоятелен термин "денежные бумаги"*(3). Наконец, не всякая ценная бумага есть в то же время предмет торгового оборота, как, например, марки обеденные, театральные и т. п.; таким образом, оказывается неточным и термин "торговые бумаги".

В юридической литературе термин "ценные бумаги" получил довольно широкое употребление, особливо со второй половины нынешнего столетия. Но юристы далеко расходятся между собой в вопросе о понятии этих бумаг. Одни ограничивают понятие ценных бумаг ордерными и безыменными бумагами; другие причисляют к ним и именные бумаги (Rectapapiere), как, например, именные акции. Некоторые исключают из понятия ценных бумаг пассажирские билеты, обеденные марки, билеты для входа на публичные зрелища и т. п. Комментатор общегерманского торгового уложения Hahn причисляет к ценным бумагам даже бумажные деньги, почтовые марки.

Известный коммерциалист Thol считает ценными бумагами всякие документы с имущественноправовым содержанием, так что к ценным бумагам он причисляет фрахтовое письмо, маклерскую записку, заемное обязательство. Endemann считает ценные бумаги за представителей ценностей (Werthtrager). Бумага, говорит он, имеет не реальную ценность в самой себе, наподобие всякой другой телесной вещи, а является носителем ценности.

Ценность основана на уверенности, что должник (выдаватель бумаги) исполнит обещанное. Следовательно, ценность подобных документов основывается на кредите. К ценным бумагам он относит, между прочим, и государственные бумажные деньги, которые суть также представители ценности, так как заключают в себе возможность реализации (обмена на металлические деньги) в будущем.

Наиболее распространенное определение то, что ценные бумаги суть воплощенное в документе обязательство (Verkorperte Forderungsrechte).

Против этого определения восстает Brunner''. Он говорит, что права не могут иметь тела, в котором

они воплощаются. Следуя этой теории, необходимо различать телесные и бестелесные права (Korperliche und unkorperliche Rechte). Но это замечание Бруннера является скорее остроумным, чем правильным по существу. Говоря, что обязательство воплощается в бумаге, юристы имеют в виду указать на тесную связь права с документом, на существенное значение этого последнего для права, из него вытекающего, то, что высказывается и самим Бруннером на последующих страницах.

Сравнительно большею точностью отличается определение Kmes'a. Разобрав отличительные признаки ценных бумаг, он приходит, наконец, к следующему описательному определению: ценная бумага имеет место, когда какоелибо право так тесно связано с документом, что владелец его может требовать осуществления от противной стороны.

Как собственность на вещь переходит путем традиции самой вещи, так право требования определенной денежной суммы или определенной вещи, находящейся в чужом владении, переходит посредством передачи ценной бумаги, содержание которой составляет упомянутая денежная сумма или вещь.

Подобное разногласие во мнениях происходит вследствие отсутствия точного определения юридической природы ценных бумаг. Большинство юристов или не останавливаются вовсе на этом вопросе, или же дают не совсем точные определения.

Существенные признаки ценных бумаг Вместо того чтобы дать определение ценным бумагам в нескольких словах, укажем на

существенные признаки их.

Ценные бумаги становятся таковыми вследствие права, заключающегося в документе. Бумага сама по себе не имеет ценности (не считая, понятно, материала); делается же ценной лишь благодаря тому праву, выражением которого она является. Следовательно, сущность ценных бумаг заключается в той связи, которая существует между данным правом и документом.

Право, о котором идет речь, относится к области частного, а не публичного, права. Отсюда само собой вытекает, что из понятия ценных бумаг должны быть исключены бумажные деньги. Деньги суть вещи (res), а ценные бумаги основаны на обязательстве. Владелец бумажных денег не имеет частного правового притязания: он не может обратиться с иском к государству; а владелец ценных бумаг может добиться осуществления их содержания от должника путем иска. По выражению Унгера, государство имеет только финансовую обязанность уплачивать по своим бумажным деньгам, а не юридическую.

Происхождение бумажных денег относится к области публичного права, а происхождение ценных бумаг - к области частного права. Деньги суть общепризнанное мерило ценности, чего нельзя сказать про ценные бумаги.

Первые суть юридическое средство платежа: уплатой денег прекращается обязательство; а вторые устанавливают обязательственные отношения, которые должны быть исполнены в будущем. Уплата по обязательству вместо денег ценными бумагами будет не solutio, a datio in solutionem. На основании изложенных соображений не должны быть причислены к ценным бумагам и почтовые марки, с владением которых не связано приобретение частноправовых притязаний.

Итак, первый существенный момент в понятии ценных бумаг тот, что они суть документы о частных

правах.

Документ в сфере гражданского права может иметь троякое значение: в вопросе об установлении права, передаче или осуществлении его. Документ, при посредстве которого устанавливается право, может иметь, в свою очередь, двоякое значение: или он служит простым средством доказательства, внешней формой данного юридического акта, или же он имеет существенное значение для возникновения данного права (corpus negotii), так что без документа нет и права.

Для понятия ценных бумаг необходимо, чтобы право находилось в тесной связи с бумагой, чтобы владение документом считалось необходимым условием для достижения той цели, ради которой служит документ. Отсюда вытекает, что документ как простое средство доказательства установления данного правоотношения не может считаться ценной бумагой, если только осуществление или передача права не обусловлены владением документа.

Таким образом, для понятия ценной бумаги необходимо, чтобы документ имел существенное значение или для возникновения, или для передачи, или для осуществления данного права.

Ценные бумаги возникают по преимуществу в интересах облегчения пе-редаваемости или осуществления права, но можно указать и на такой вид ценных бумаг, в которых отсутствует момент циркулируемости их в обороте.

Таковы, например, именные акции, переход которых совершается приблизительно по началам cessio. Несмотря на это, они суть ценные бумаги, потому что владение документом считается существенным моментом в вопросе о пользовании правом, связанным с данной акцией. То же самое можно сказать и про другие виды именных бумаг торгового оборота (Rectapapiere).

Из указанного выше существенного момента понятия ценных бумаг, т. е. что с владением документа обусловливается осуществление прав по нему, вытекают следующие логические последствия.

1) Свойство кредитора по ценным бумагам основывается на моменте формальной легитимации, т. е. кредитором считается тот, кто имеет собственность на документ, а собственность, в свою очередь, обусловливается добросовестным владением документа. Добросовестное владение является здесь неопровержимым предположением права собственности (praesumptio juris et de jure). Должник, исполняя обязательства в лице владельца, освобождается от дальнейшей ответственности, хотя бы впоследствии оказалось, что документ перешел к владельцу не от собственника. Этот последний имеет только личный

иск к непосредственному нарушителю его прав. Например, депозитарий продал находящиеся у него на хранении бумаги на предъявителя или получил по ним удовлетворение от должника. В первом случае на добросовестного приобретателя переносится право собственности на документ и связанные с ним права, а во втором - должник окончательно освобождается от дальнейшей ответственности. Депонент же, чьи интересы были нарушены подобными действиями депозитария, может искать убытки только от этого последнего как непосредственного нарушителя его прав.

2)Ценные бумаги не могут подлежать виндикации по началам гражданского права. Самое применение виндикации к ценным бумагам имеет некоторое иное значение, так как цель подобного виндикационного иска есть не возвращение документа как такового, а приобретение права, тесно связанного с ним. Впрочем, ригоризм этого положения смягчается специальными постановлениями положительных законодательств*(4).

3)В случае потери или уничтожения документа должно прекратиться и самое право, с ним

связанное.

Положительные законодательства дают возможность в подобных случаях восстановлять прежнее состояние посредством амортизации или погашения утерянного документа и выдачей в замен его дубликата.

4)Владение документом считается необходимым условием и при передаче права по нему, безразлично идет ли речь о передаче права собственности или об установлении закладного права.

Виды ценных бумаг

Существуют различные классификации ценных бумаг, смотря по различию основного признака классификации.

Так, ценные бумаги различаются или по содержанию, или по личности должника, или по личности кредитора.

1)По содержанию. Права, связанные с документом, могут относиться или к области вещного, или обязательственного права. К первой категории относятся такие ценные бумаги, с владением которых связаны известные вещно-правовые отношения; например, коносамент, фактура, варрант и др. Всякий владелец одного из указанных документов имеет право распоряжения ценностями (товаром), обозначенными в них. Вместо реального вручения товара в случаях продажи или заклада передается лишь соответствующий документ. В современном торговом обороте иногда один и тот же товар бывает предметом нескольких сделок купли-продажи или заклада, прежде чем перейдет в фактическое владение приобретателя.

Большая часть ценных бумаг по содержанию относится к области обязательственного права. Обязанность должника заключается или в передаче определенной вещи, или в совершении действия, или, наконец, в уплате денежной суммы.

Из группы обязательственных ценных бумаг следует выделить один вид, где владельцу предоставляется не то или другое определенное требование к должнику (как это имеет место во всяком обязательстве), а лишь право участия в каком-либо товарищеском предприятии; такова акция, владелец которой, акционер, становится участником данного предприятия совместно с другими.

Обязательство как содержание ценной бумаги может быть или в форме абсолютного, абстрактного обещания, когда отсутствует (или, вернее, когда замаскирована, скрыта) specialis causa promittendi, debendi, или же в форме индивидуально определенного обещания. Примером ценой бумаги первого рода может служить вексель, а второго - страховой полис.

2)По личности должника, выдающего ценные бумаги, различаются государственные, общественные и частные бумаги.

Выпускаемые государством ценные бумаги носят различные наименования, как-то: облигации, билеты займа (внутреннего или внешнего, с выигрышем или без оного), билет государственного казначейства, рента и т. п. Они бывают именные или на предъявителя, в форме же ордерной бумаги они не встречаются.

Бумаги, выпускаемые общественными союзами (городами, земством) или частными товариществами (акционерными компаниями) бывают в форме банкнот, страховых полисов, облигаций, закладных листов, акций и др. (последние бывают именные и на предъявителя).

Ценные бумаги, выдаваемые частными лицами, могут быть разнообразных видов, каковы: вексель, чек, всякого рода купеческие приказы и т. п.

3)По личности кредитора различаются бумаги именные, ордерные (или по приказу) и безыменные (или на предъявителя).

Именные бумаги (Rectapapiere) суть такие ценные бумаги, удовлетворение по которым должно быть учинено заранее определенному и обозначенному в документе лицу. Содержание их может быть не только строго обязательственное право (Forderungsrecht), но и какое-нибудь другое право, например, корпоративное (именная акция). Не всякое именное обязательство подходит под понятие Rectapapiere. Эти последние суть ценные бумаги, следовательно, имеют существенные свойства их, то есть владение документом является необходимым условием пользования и осуществления права. Из понятия Rectapapiere еще не следует, чтобы передача их первоначальным приобретателем воспрещалась другим лицам. В настоящее время все гражданские права, не отличающиеся строго индивидуальными

особенностями, могут быть передаваемы.

Передача прав по Rectapapiere происходит посредством cessio, а не индоссамента. Но уступка прав по именным бумагам не вполне тождественна с cessio гражданских документов. Обыкновенно передача Rectapapiere происходит отметкой об этом в книгах должника, пометкой на самом документе и вручением его новому приобретателю.

КRectapapiere относятся именные акции, когда исключена передача их посредством индоссамента, государственные именные бумаги и др. Всякая бумага по приказу и на предъявителя может превратиться в именную по желанию настоящего правомерного владельца. Особенной амортизации для именных бумаг не существует.

Достаточно в случае потери соглашения между должником и кредитором в форме расписки, выдаваемой последним первому.

2) Ордерные бумаги, где наряду с определенным заранее кредитором сделана оговорка "по его приказу", так что должник заранее дает обещание исполнить обязательство, как пред первоначальным кредитором, так и пред последующими владельцами, получившими документ от первого. Следовательно должник обязан отвечать не всякому предъявителю документа, а лишь такому, который докажет правильность перехода к нему документа с согласия первого. Происхождение этих бумаг относится к началу средних веков. С VI по XIII в. форма их была следующая: должник обязывался уплачивать определенному кредитору или тому - "cui dederit hanc cautionem ad exigendum", или "aut cui in manu miseris", или "vel cui ordinaveris, vel cui praeceperis". С XIII в. появились национальные выражения - во Франции: "a NN, ou a son comendement"; в Германии: "oder wer diesen Brief mit ihrem Willen innehat", или "dem getreuen Inhaber)*(5). Из приведенных формул видно, что владелец документа должен был получить его с согласия первого приобретателя. Следовательно, в каждом случае требовалось доказательство правильного перехода документа. Способом такого доказательства служило особое дополнительное соглашение, выраженное в письме под названием "Willebrie6". Впоследствии найдено было более удобным установить доказательство перехода путем надписи на оборотной стороне документа, отсюда и название такой передачи "индоссамент". Изобретение этой формы передачи приписывают французам в начале XVII в.*(6)

Ордерные бумаги являются последующей ступенью в историческом развитии процесса облегчения передаваемости права требования и упрощения доказательства легитимации. Всякий держатель ордерной бумаги считается правомерным кредитором, раз видно, что документ перешел к нему чрез непрерывный ряд надписей. Права индоссата вытекают из содержания документа без всякого отношения к индоссанту, поэтому против него должник не может выставить возражения, имеющие место относительно индоссанта (ехс° ex persona indossantis), вроде того, что уплата уже произведена последнему. В некоторых ордерных бумагах (векселях) индоссант несет коллективную ответственность пред индоссатом наравне с первоначальным должником. Другими словами, передатчик векселя отвечает не только за nomen verum, но

иза nomen bonum, он отвечает как за правильность передаваемого права, так и за добротность, состоятельность должника; таким образом, с каждой передачей векселя является новая солидарная ответственность.

В случае потери или уничтожения ордерного документа возможен процесс амортизации, т. е. суд, к которому обращается лицо, потерявшее ордерную бумагу, по исполнении некоторых формальностей постановляет определение о признании документа погашенным и о выдаче взамен его дубликата. Иногда самое определение суда юридически заменяет утерянный документ*(7).

Кордерным бумагам относятся: а) вексель; как простой, так и переводный; Ь) купеческие приказы об уплате денег или о выдаче каких-либо заменяемых вещей, не обусловленных эквивалентом; с) варрант, или доковое свидетельство; d) коносамент, или грузовое свидетельство; е) фактура, или накладная; f) бодмерейный заем; h) полисы морского страхования; g) акции.

Под бумагами на предъявителя разумеются такие документы, право требования, по которым принадлежит не тому или другому определенному лицу, заранее обозначенному в самом документе, а всякому предъявителю его.

Владелец подобного документа при желании передать свое право по нему другому лицу не нуждается в совершении особого юридического акта, именуемого cessio в обыкновенных долговых документах, или индоссаментом в ордерных бумагах, а просто он вручает самый документ своему преемнику, наподобие traditio реальных вещей. С такой передачей он вовсе выступает из обязательства, и свои права целиком переносит на нового приобретателя документа.

С наступлением момента реализации прав по данному документу предъявителю его нет надобности доказывать основания своего права (legitimatio activa), как это делается при предъявлении к уплате именных долговых документов, а достаточно указать на факт владения самого документа. С другой стороны, и должник не имеет ни права, ни обязанности требовать от него удостоверения личности и доказательства того юридического отношения, в силу которого документ перешел к предъявителю. Он обязан удовлетворить предъявителя документа и этим освобождается от всякой дальнейшей ответственности. Таким образом, бумаги на предъявителя, освободившись от строго индивидуальных отношений первоначальных соучастников, фигурируют в имущественном обороте, наподобие реальных ценностей.

Хотя эти бумаги и возникли на почве обязательственного права, но по своим свойствам они скорее примыкают к сфере вещных прав. Облигаторная природа в них стушевывается пред реальной природой.

Благодаря форме на предъявителя, обязательства достигли в высшей степени подвижности и передаваемости.

Права, облеченные в эту форму, эмансипируются от личных отношений соучастников обязательств

ивоплощаются в самой бумаге, в документе. Этот последний становится как бы единственным носителем прав; поэтому форма на предъявителя служит средством легкой и быстрой мобилизации ценностей, существующих в обороте.

Ценность, заключающаяся в каком-либо денежном обязательстве между определенными лицами А

иВ, обыкновенно остается в неподвижности до наступления срока исполнения обязательства. Только в редких случаях при посредстве тяжелой и неудобной формы cessio ценность эта реализуется для первоначального кредитора до наступления срока. Между тем то же обязательство, будучи облечено в форму на предъявителя, дает возможность ценности, в нем заключающейся, к быстрому и беспрепятственному циркулированию посредством передачи из рук в руки самого документа.

Поэтому форма на предъявителя является излюбленной формой современного промышленного оборота и имеет особенные удобства в глазах капиталистов, которые по первому желанию могут без затруднений извлечь свои капиталы, помещенные в подобных бумагах.

Из сделанного нами определения безыменных документов видно, что форма на предъявителя есть последний шаг в историческом процессе облегчения способов передачи обязательств. От безусловной непередаваемости обязательств, действовавшей у всех народов на первой ступени юридического развития, до приравнения их к реальным предметам при посредстве формы на предъявителя должно было пройти много времени.

Часть первая. Исторический очерк происхождения бумаг на предъявителя

Глава I. Об уступке права требования по обязательствам в римском праве. О безыменных знаках, известных в древности грекам, римлянам, индусам и в средние века евреям

Об уступке права требования по обязательствам в римском праве

Бумаги на предъявителя своим происхождением обязаны юридическому творчеству новых народов и получили развитие благодаря современному кредитному хозяйству, поэтому не представляется надобности обращаться к римскому праву для разъяснения данного вопроса. Но, имея в виду, что форма на предъявителя есть дальнейшая стадия в историческом процессе облегчения способов передачи обязательств, мы считаем полезным сказать несколько слов о передаче обязательств по римскому праву, которое имело большое влияние на гражданское право европейских народов, влияние, отразившееся и на нашем институте.

Обязательство, obligatio, по древнему квиритскому праву считалось строго личной связью. Ввиду подобной безусловной индивидуальности обязательственных отношений не могло быть речи о какой-либо перемене в личностях первоначальных соучастников обязательства*(8). Такое положение могло иметь место в самую младенческую эпоху юридического развития и при самом неразвитом гражданском обороте, когда люди не имели надобности в передаче своего права требования до срока наступления его. Но с течением времени неудобства такого положения должны были дать себя чувствовать. Римские юристы, всегда чуткие к практическим требованиям жизни, искали выхода из безусловного запрещения передаваемости обязательств. Такой выход нашли они в мандате (поручение - скрытое представительство). Лицо, которому желали передать свое право требования по обязательству, становилось мандатарием кредитора в процессе (procuratio ad litem); причем такой представитель в отличие обыкновенного мандатария, действовавшего в чужом интересе, назывался procurator in rem suam, т. е. он имел право оставить в свою пользу все взысканное от должника, не давая отчета своему доверителю.

В intentio формулы, которую давал претор в подобных делах, обозначалось имя манданта, в condemnatio - имя procurator'a in rem suam: "Si paret tertium (должник) primo (кредитор) millia dare oportere, judex tertium secundo (procurator) condemna; si non paret absolve".

Бесспорно, что подобное нововведение является значительным шагом вперед сравнительно с безусловным запрещением передачи обязательств. Но этот косвенный способ передачи обязательств имел свои неудобства, а именно, полномочие, данное procurator'y in rem suam, могло быть взято во всякое время обратно доверителем.

Если судебный процесс дошел до litis contestatio, когда procurator in rem suam становится dominum litis, то подобная односторонняя отмена представительного полномочия не может иметь юридического действия. После litis contestatio право procurator'a становится даже наследственным. До момента же litis contestatio procurator in rem suam был в полной власти доверителя, который ежеминутно мог лишить его права представительства.

Впоследствии появилось новое средство для обеспечения procurator'a in rem suam до litis contestatio, а именно - denuntiatio (извещение должника об установлении procurator'a in rem suam). Denuntiatio имело ту же юридическую силу, как litis contestatio; с этого момента должник считает своим кредитором не манданта, а мандатария. Но и после denuntiatio положение procurator'a in rem suam не всегда было обеспеченное, а именно смерть доверителя или procurator'a до litis contestatio прекращало

всякие отношения, вытекающие из мандата.

Средством гарантии procurator'a от подобной случайности были преторские actiones utiles. Эти actiones были вообще могущественным орудием в руках претора для видоизменения строгих последствий квиритского права сообразно с новыми требованиями действительной жизни. Actio utilis вела к тем же последствиям, как и actio directia.

Если, например, кредитор умер до litis contestatio, то procurator in rem suam обращался к претору, который, удостоверившись в действительности уступки права требования, давал ему actio utilis in jus concepta, т. е. редактировал формулу так, как будто litis contestatio уже наступила. Таким образом, при посредстве actio utilis, можно сказать, окончательно была признана cessio, хотя и косвенно, в римском праве императорского периода.

Прежде actio utitlis давалась в исключительных случаях; число таковых случаев все увеличивалось, наконец, actio utilis стала общим правилом при доказанности передачи права требования. Из предыдущего видно, что римское право дошло до признания уступки права требования по обязательствам не прямо, а путем процессуального представительства. Судебное представительство являлось единственным способом, посредством которого можно было цедировать свое право по обязательству. Я говорю единственным способом, потому что другие способы уступки своего права требования не подходили под настоящее понятие cessio. Например, при желании уступить право требования до наступления процесса прибегали к помощи новации и главным образом той формы ее, которая известна под именем делегации. Сущность такой делегации состояла в том, что должник обещивался кредитору исполнить обязательство по его приказу другому лицу под условием полного освобождения от первоначального обязательства. "Delegare est vice sua alium reum dare creditor! vel cui jusserit".

Одно из самых важных неудобств подобной делегации заключалось в необходимом согласии должника. Если последний по каким-либо соображениям не давал согласия, то кредитор не имел возможности уступить свои права другому лицу посредством novatio. Следовательно, подобный способ передачи обязательств не имеет ничего общего с настоящей cessio, для которой не требуется никакого предварительного согласия должника*(9)

Вот в каком положении находился вопрос о передаче права требования по обязательствам в римском праве. Других более легких форм передачи обязательств римское право не знало.

Типичной и наиболее употребительной формой обязательств в римском праве была stipulatio. Центр же тяжести стипуляционного договора заключался в личности кредитора, а не должника. Этот последний при совершении стипуляции играл чисто пассивную роль; его обязанность заключалась только в даче ответов на вопросы, известным образом формулированные и предлагаемые ему кредитором.

Римское право, таким образом, не могло допустить обязательства, в котором личность кредитора не была бы с точностью определена в момент установления самого обязательства.

Совершенно противоположное мы видим в праве новых народов. Здесь для существа обязательства на первом плане стоит должник. Обязательство действительно не потому, что на известные вопросы кредитора даны соответствующие ответы должником, как в стипуляции, а потому, что должник принял на себя определенную обязанность, которую и должен исполнить. Следовательно, в основании обязательства выступает теперь этический момент. Вот почему, по мировоззрению новых народов, стало возможно обязательство с неопределенным кредитором (с не определенным в момент совершения обязательства), каковые обязательства, по римскому праву, считались недействительными.

О безыменных знаках у древних народов

Мы сказали выше, что бумаги на предъявителя составляют продукт юридического творчества новых народов и получили особенное развитие, благодаря свойствам современного кредитного хозяйства. Но некоторым древним народам были известны безыменные знаки, право по которым обусловливалось фактом владения. Хотя эти знаки не имеют никакой исторической связи с современными ценными бумагами, тем не менее, считаем небезынтересным указать на них.

ВАфинах со времен Перикла было обыкновение наделять судей (присяжные заседатели - гелиасты) на каждое заседание особыми деревянными марками, при предъявлении которых выдавалась из государственного казначейства обозначенная в марках денежная сумма. Каждая марка была действительна для одного заседания и в ней не обозначалась определенная личность. У нас нет никаких исторических доказательств предполагать, что эти марки получили особенное развитие и циркулировали в промышленном обороте, наподобие денежных знаков. Для подобного развития не было достаточных данных в экономических условиях афинского народа того времени.

ВРиме при императорах были в употреблении так называемые congiaria и missilia. Под congiaria понимались подарки, делаемые в большие праздники пролетариям. Обыкновенно последним раздавались особенные деревянные или свинцовые марки, которые представлялись куда следует (в публичные магазины) для получения обозначенного в них подарка натурой.

Подобные марки назывались tesserae (смотря по роду подарка - fru-mentariae, annonariae и т. п.). Предъявитель таких марок не обязан был доказывать ничего, кроме своей принадлежности к числу римских граждан. Missilia - это были небольшие дощечки, которые римские императоры и вельможи бросали в толпу на публичных зрелищах, в театрах и цирках, и которые были не что иное, как приказ на выдачу предъявителю денег, съестных припасов и т. п.

Рядом с указанными марками были у римлян в употреблении и билеты для присутствия на театральных и других общественных зрелищах.

Все перечисленные до сих пор знаки у греков и римлян не имели особенного значения в области гражданского права, поэтому они и не были предметом изучения римских юристов. Они касались скорее области публичного права и почти не имели никакого частно-правового характера.

У одного французского юриста начала нынешнего столетия, Bucher'a, мы находим указание, что нечто вроде современных бумаг на предъявителя, предназначенных к циркулированию, было известно у индусов еще задолго до пришествия туда Александра Македонского. Эти бумаги писались на санскритском языке и назывались oundkat goundi, или сокращенно - ondegui, что в переводе означает "valeur papier petite boule", т. е. бумага, которая должна циркулировать. По словам упомянутого юриста, подобные бумаги выдавались в следующих случаях. Предположим, кто-нибудь желает путешествовать; брать с собою деньги неудобно и опасно; поэтому он отправляется к банкиру и, уплачивая ему определенную сумму денег, берет от него тратту на самого себя; если имя такого банкира пользуется известностью, то его тратта циркулирует из рук в руки, наподобие денег, пока не вернется к нему самому для погашения - уплаты. Таким образом, здесь мы имеем дело с векселем на предъявителя, причем векселедатель трассирует на самого себя.

Не имея возможности проверить точность передаваемых Bucher'ом фактов, указывающих на значительное экономическое развитие индусов задолго до Рождества Христова, мы должны указать, что во всяком случае бумаги на предъявителя европейских народов возникли и развились без всякого влияния и независимо от этих безыменных знаков древних народов.

Следует указать еще на один народ, у которого обязательственное право получило особенное развитие благодаря его торговой деятельности. Это - евреи. По иудейскому праву, считаются действительными обязательства с неопределенным кредитором. В Талмуде есть решение следующего юридического казуса: можно ли искать по документу, в котором сказано: "Я, NN, от тебя (не обозначая имени кредитора) 100 получил заимообразно". Ответ дается утвердительный'; значит, если подобный документ перейдет каким-либо образом в другие руки, то предъявитель может по нему искать удовлетворения от должника. По отзыву одного из писателей прошедшего столетия, l'Estocq, у евреев, обитавших в Польше, были давно известны документы безыменные, по которым удовлетворение производилось всякому предъявителю их. Такие документы назывались татге. Время происхождения их нельзя определить с точностью; но, по всей вероятности, они были в употреблении у евреев еще в средние века. Они имели все свойства современных бумаг на предъявителя. Должник по ним обязан был отвечать только под условием предъявления ему документа. В противном случае он не освобождался от ответственности, если произвел уплату лицу, не владеющему документом. В них не обозначалось конкретное юридическое основание возникновения (specialis causa debendi). Имея в виду постоянные гонения, которым подвергались евреи в средние века, и вследствие этого крайне замкнутое состояние, в котором они находились, обычай употребления татге не перешел к другим европейским народам, у которых бумаги на предъявителя развились независимо от них.

Глава II. История происхождения бумаг на предъявителя во французском праве*(10)

Обязательственное право древней Франции. Появление несовершенных бумаг на предъявителя (с альтернативной оговоркой) в XIII в. Ближайшие поводы их появления. Влияние реципированного римского права на них. Обязательственное право древней Франции

В период господства франкского права все обязательственное право стояло на самой примитивной ступени развития. Ввиду незначительного распространения в это время грамотности письменная форма обязательства была редкостью*(11). 1843 г., на стр. 37 отрицает правильность общепринятого мнения, что греки (в Марсели) впервые ввели письменную форму при обязательствах, находя, что туземная власть вряд ли допустила бы вмешательство иностранного элемента в священное право народа."

Первые законодательные памятники Франции - салический и рипуарский законы - содержат в себе главным образом постановления уголовного права; гражданский элемент в них представлен в самой незначительной мере*(12). Такой характер имеют и первоначальные законодательные памятники у всех народов.

Даже в эпоху Карловингов (не говоря о предшествовавшей эпохе Меровингов) обязательства были в самом ограниченном количестве и не представляли никакой оригинальности*(13).

Понятно, что при таком состоянии гражданского права, и в частности обязательственного, не могли появиться хотя бы слабые признаки формы обязательств на предъявителя. С установления во Франции феодального порядка (с IX в.) действующим правом стали кутюмы, которые были не что иное, как гражданское право феодализма*(14). В редактированном же праве кутюмов заметны следы влияния римского права. Начало этого влияния можно отнести вообще к влиянию римской цивилизации на завоеванную Галлию.

Когда, говорит известный знаток истории французского права Giraud, друидизм потерял свою власть и влияние в Галлии и народная религия галлов смешалась с римским политеизмом и политической религией империи, тогда была разорвана связь кельтийской национальности. С этого именно времени законы, нравы и язык римлян имели в Галлии совершенно открытый успех.

Из законодательных памятников Рима пользовался влиянием в Галлии кодекс Феодосия, а не Юстиниана, авторитет которого усиливается, начиная лишь с конца XI и начала XII в.

Итак, влияние римского права во Франции, начавшееся со времени влияния римской культуры в Галлии, отразилось наглядно в редакции кутюмов.

В первую эпоху феодального порядка мало обращалось внимания на обязательственное право. Феодальные сеньоры с пренебрежением относились к этой форме права, предоставляя его соглашению сторон. Частные же лица, по совету юрисконсультов, стали применять в своих обязательственных отношениях положения римского права.

С XII в. влияние римской теории договоров и обязательств стало особенно сильным. Старейшие кутюмы, получившие санкцию государственной власти, были Etablissement de Saint-Louis и в них уже видно влияние римского права. Юрист Beaumanoir\ издавший в 1275 г. кутюмы Beauvoisis, говорит про римское право: "II est commun a tous et au royaume de France". В кутюмах Anjou et du Maine есть даже ссылки под каждой статьей на соответствующее место дигест.

Но и народные обычаи остались не без влияния на дальнейшее развитие французского права. Влиянию подобных обычаев можно отнести то положение, что простое обещание или соглашение равносильно римской стипуля-ции: nudum pactum vim stipulationis habet. На почве обычного права и возникли обязательства на предъявителя. несовершенных бумаг на предъявителя в XIII в.

Появление во Франции первообраза бумаг на предъявителя, т. е. таких документов, где рядом с определенным кредитором есть предъявительская оговорка, относится к концу XIII в. Подобные обязательства своим происхождением обязаны обычному праву, но в своем дальнейшем развитии подпали под влияние римского права. Так как по началам обязательственного права платеж должен быть учинен кредитору или уполномоченному им лицу, то это полномочие давалось как бы в момент совершения сделки в следующей альтернативной форме: я обязан уплатить NN или кто предъявит мне настоящий документ.

Примеры подобного рода обязательств встречаются во Франции в конце XIII в. Наиболее древний документ этого рода относится к 1276 г., в котором графиня Фландрская Маргарита приказывает выдать своему кассиру (ге-cheveur) определенную сумму денег некоему Филиппону или же тому, кто представит настоящий документ "a celui, ki ces presentes lettres vous deli-vrera". Далее есть документ 1291 г., где купцы обязываются платить "a Jean ou a celui qui cette portera". От 1335 г. есть долговое обязательство, в котором должник обязывается платить Жирару "ou a celui qui ces presentes lettres ara par devers lui".

Мы не будем перечислять другие, впрочем немногие, примеры подобных бумаг на предъявителя, встречающихся в средние века во Франции.

Как видно из приведенных примеров, эти бумаги не подходят под понятие настоящих бумаг на предъявителя. В них обозначается имя первоначального кредитора, но рядом с этим делается альтернативное добавление, что исполнение может требовать или данный кредитор, или предъявитель*(15). Эти средневековые документы можно назвать ненастоящими бумагами на предъявителя*(16). Каково было значение подобных форм обязательства? Без всякого сомнения, что должник, обязываясь уплатить NN или предъявителю документа, имел в виду, что таковой предъявитель будет юридическим преемником первоначального кредитора в силу какого бы титула ни было. Нельзя предполагать, чтобы должник заранее соглашался уплачивать по документу даже такому предъявителю, который вступил в обладание документом преступными путями.

Но вопрос: мог ли он (должник) требовать от предъявителя доказательства его активной легитимации, т. е. доказательства юридического отношения, в силу которого документ перешел в его руки? Многие из немецких юристов, говоря об этой же форме обязательства в Германии, утверждают, что предъявитель - не что иное, как юридический преемник первоначального кредитора (по началам мандата), а потому он обязан по требованию должника представить доказательства правомерного владения им документом.

При таком отношении на юридическое значение "предъявителя" само собой вытекает целый ряд логических выводов, неразлучных с теорией поручения (мандата), вроде того, например, что со смертью первоначального кредитора прекращается всякое право владельца и т. п. Чтобы объяснить юридическую природу их, обратимся к рассмотрению причины их появления.

Ближайшие поводы их появления

По всей вероятности, при возникновении указанных выше обязательств с предъявительской оговоркой не имелось в виду стеснять осуществление прав требования по ним. Другими словами, считали факт владения достаточным основанием для признания предъявителя законным юридическим преемником первоначального кредитора, предполагая, что нет данных для противоположного заключения. Такое предположение оправдывается и некоторыми документальными данными из истории французского права. Так, в одном законодательном памятнике Южной Франции XIII в., Fors general de Beam, есть место следующего содержания: если кто-либо предъявляет иск в качестве владельца (предъявителя) по такому документу, где есть предъявительская оговорка (qui ab aquesta carta demandera), и противная сторона (должник) спрашивает, по какому титулу он владеет документом, то истец должен ответить, что он имеет титул в самом документе в силу оговорки qui ab aquesta carta demandera. Далее в кутюмах d'Artois конца XIII столетия есть известное положение, что не может быть допускаем к представительству в процессе тот, кто не представит lettre de grace (патент от короля). Исключение из этого правила составляют иски из документов, в которых сказано, что платеж должен быть учинен тому, в чьих руках находится документ (ou il soit convenu a paier a celui qui cette lettre ara par devers lui).

Еще более убедительных данных, относящихся к рассматриваемому спорному вопросу, заключается в известном источнике права Северной Франции конца XIV в., Somme rurale, p. Boutillier. Можно сказать, что это единственный памятник во французской юридической литературе, где встречаются подробные сведения по вопросу об истории бумаг на предъявителя. Здесь мы встречаем следующие положения: владелец документа, становясь dominus rei, может совершать всякие сделки с ним, он может иметь своего представителя в процессе; смерть принципала (первоначального кредитора) не влияет на юридическое положение владельца. Но как первоначальный кредитор, так и его наследники могут виндицировать документ, если докажут, что он перешел к настоящему владельцу незаконным путем (que се рог-teur n'est pas porteur de bonne foy). Должник не вправе делать возражения из неправомерного обладания документом. Таким образом, кредитор не обязывается по Boutillier представлять доказательство своего владения, то есть доказать существование cessio или полномочия.

Доказательство самостоятельного юридического положения владельца документа (porteur de lettre, как выражаются французские юридические памятники) можно найти в некоторых сборниках кутюмов позднейшего времени. Так, le grand coutumier de France XIV столетия, говоря о представителях в процессе (procureurs), не нуждающихся в особом дозволении посредством lettre de grace, причисляют к ним и владельцев долговых документов.

В кутюмах, известных под именем Chatelet de Paris (судебная практика) говорится, что в случае проигрыша процесса за судебные издержки отвечает сам владелец (истец), а не первоначальный кредитор (принципал).

Спрашивается, какие же были ближайшие поводы к появлению в жизни указанных форм обязательств с предъявительской оговоркой, т. е. где уплата обещивается определенному кредитору или предъявителю документа?

Известный профессор Берлинского университета Brunner полагает, что было два практических повода для происхождения указанных форм обязательств: 1) полное отсутствие или по крайней мере большое затруднение к свободному представительству в процессе, и 2) невозможность или во всяком случае трудность свободной передачи прав требования по обязательствам.

Из указанных двух поводов, по нашему мнению, заслуживает внимания только первый, т. е. что обязательства с предъявительской формой появились как средство, заменяющее представительство на суде, которое не допускалось по законам того времени или значительно ограничивалось*(17).

Наше мнение находит некоторое оправдание в истории судебного представительства у европейских народов, и прежде всего в истории римского права.

Римское право, как известно, не допускало свободного, прямого представительства в юридических действиях.

Если римскому гражданину нужно было действовать чрез другого, то он прибегал к помощи скрытого представительства (мандат), т. е. его поверенный выступал в юридической сделке от своего имени и давал потом отчет своему доверителю. То же самое было и относительно процесса: никто не мог иметь поверенного на суде. (Nemo а1terius nomine agere potest.)

С течением времени потребности гражданского оборота повели к допущению судебного представительства. В формулярном процессе, в противоположность процессу по legis actiones, допускается уже представительство на суде во многих случаях, например, по случаю старого возраста, болезни и т. п. Форма судебного представительства послужила впоследствии средством передачи права требования по обязательству. Правило, что в обязательстве не допускается перемена личности, осталось в силе только по форме; потому что, если кому-либо нужно было передать свое право требования другому, то он назначал его своим представителем на случай процесса. Хотя Гай (II, § 38) говорит, что эта форма передачи была известна довольно рано, но по логической последовательности procuratio in rem suam должна была появиться после допущения судебного представительства.

Постепенный переход от древнеквиритского начала строгой индивидуальности, а вследствие того и непередаваемости обязательства, к признанию cessio в период Юстинианова права совершался только при посредстве института судебного представительства.

Таким образом, в Риме сначала появилась необходимость допущения судебного представительства, потребность же к передаче обязательства возникла впоследствии и стала удовлетворяться существующей формой судебного представительства.

Приблизительно тот же самый процесс был при возникновении средневековых долговых документов с альтернативной оговоркой.

Чтобы избежать трудностей, сопряженных с свободным представительством на суде, кредиторы стали требовать, чтобы должники обязывались произвести уплату лично им или же предъявителю долгового документа. Раз указанная форма облегчила возможность реализации прав требования по обязательствам, обходя законные стеснения судебного представительства, она должна была впоследствии повести за собой и другую выгоду, т. е. возможность легкой передаваемости самого обязательства.

Правдоподобность такого предположения подкрепляется, помимо сделанной нами ссылки на историю этого вопроса в Риме, еще тем общим соображением, что вызывается к жизни та или другая норма права вследствие побудительных к тому жизненных потребностей. В период же младенческого развития народа не может быть речи об облегчении передачи прав требования по обязательству; подобное облегчение предполагает более развитой, оживленный гражданский оборот. В это время не могла быть потребность и в судебном представительстве, потому что при родовом быте, характеризующем первоначальную форму человеческих общежитии, не было надобности обращаться к постороннему лицу,

чужеродцу, для осуществления своего права требования.

С постепенным разложением родового быта должна была явиться потребность и в судебном представительстве в случае болезни, отсутствия и вообще невозможности самому являться в суд с иском на своего должника.

Правильность высказанного нами положения подтверждается данными из истории французского права. Во Франции, начиная с франкского периода, возможность иметь представителя на суде была значительно стеснена. Одни только короли имели в то время право быть представляемыми во всех судах королевства; что же касается частных лиц, то им дозволялось иметь представителя только в случае особенно крайней необходимости. В период господства кутюмов допускалось иметь представителя на суде только при невозможности личной явки в суд по уважительному препятствию или же в силу особой королевской привилегии. С XIV в. королевская привилегия перестает быть исключительной мерой, ибо она дается всякому, который уплатит за это определенную пошлину.

Сравнительно продолжительное существование подобной королевской привилегии до конца средних веков, проявлявшейся в форме lettre de grace, объясняется фискальным характером, т. е. она была источником доходов королевской казны. Тяжущемуся, имеющему надобность в судебном представителе, приходилось совершить много расходов. Не говоря о пошлине, уплачиваемой им за получение привилегии (lettre de grace), он должен был совершать доверенность на имя выбранного им поверенного, следовательно приходилось ему уплачивать за совершение указанного документа*(18). Немало ему стоило денег вознаграждение поверенного. Насколько велики были издержки на наем поверенного, видно из одного регламента 1320 г., устанавливающего таксу для них*(19).

Все перечисленные выше неудобства, сопряженные с представительством на суде, должны были устраниться с возникновением такой формы обязательств, по которой должник обязывается уплачивать первоначальному кредитору или всякому предъявителю документа. Имея в руках такой документ, кредитору не приходилось в случае невозможности личной явки в суд подвергаться стеснениям и издержкам, сопряженным с судебным представительством. Он мог передать документ всякому, кто только пользовался его доверием и кто в качестве самостоятельного кредитора, а не поверенного, был вправе произвести взыскание с должника и вступить с ним в случае надобности в процесс.

Форма обязательства с предъявительской оговоркой, оказавшаяся удовлетворительной для облегчения возможности осуществления прав требований, с течением времени оказалась выгодной и как способ облегчения передаваемости обязательств. Другими словами, процессуальное право вызвало форму обязательства на предъявителя, а выгоды ее отразились впоследствии и в области материального права. В самом деле, в тот период времени, когда люди живут небольшими общественными союзами, когда потребности их крайне просты, а следовательно и гражданские отношения между ними не отличаются особенной сложностью, когда сбережений очень немного, а существующие небольшие сбережения прячутся в каком-нибудь надежном месте, в этот период времени кредитор не мог иметь надобности передавать другому свое не срочное право требования. Обыкновенно долговой документ оставался у него до наступления срока исполнения. Наиболее важным моментом в обязательстве было исполнение его. Поэтому первоначальные законодательные памятники гораздо более обращают внимания на исполнение по обязательствам, чем на другие стороны их.

Стеснения, которые должен был чувствовать кредитор при невозможности личной явки в суд, по необходимости стали предметом особого внимания; нужно было искать средство для отстранения и избежания подобных затруднений. Такое средство было найдено в форме альтернативного обязательства на предъявителя. Вот, по нашему мнению, ближайшие практические поводы к происхождению документов с предъявительской оговоркой в средневековой Франции.

Для доказательства этого мнения можно привести еще некоторые документальные данные из истории французского права. Так, в приведенном выше памятнике южнофранцузского права XIII в. - Fors de Beam - говорится об обязательстве на предъявителя именно по случаю возбуждения владельцем искового требования против должника.

В кутюмах d'Artois XIII века упоминается об этой же форме обязательства для указания случаев, где не требуется установления особого представителя на суде. Другие приведенные нами источники права: Somme rurale p. Boutillier, le grand coutumier de France, Chatelet de Paris, говорят об обязательствах на предъявителя только в связи с представительством на суде, но нигде не обращается особенного внимания именно на момент облегчения передачи прав требования.

Связь предъявительской формы с представительством на суде проявляется, между прочим, в том, что с течением времени слова "porteurs de lettres obligatoirs" (предъявитель) стали равнозначащи слову "procureur". В сознании юристов того времени предъявитель всегда считался уполномоченным лицом, поверенным первоначального кредитора.

Хотя форма на предъявителя и была вызвана в обход запрещений и стеснений к судебному представительству, но она оказалась впоследствии удобной и в другом отношении, а именно, как легкий способ передачи обязательств. В первое время, в период франкского права (время Меровингов и Карловингов), передача обязательств при безусловно личном характере их не допускалась. Салический закон (loi Salique) говорит только о способах исполнения обязательства, причем личность должника была непосредственным объектом взыскания: он давался в кабалу.

Понятно, что при таком взгляде на сущность обязательственных отношений не может быть речи о свободной передаче обязательств и не было к тому поводов в гражданском обороте того времени. В следующую эпоху (время господства кутюмов) встречается свободная передача прав требования по