!!Экзамен зачет 2023 год / MakarovArticle

Правовая «игра в бисер»

«Наша Игра — не философия и не религия, она самостоятельная дисциплина и по характеру своему ближе всего к искусству, она есть искусство sui generis».

Герман Гессе. Игра в бисер

Непосредственным поводом к написанию этой статьи стала полемика о понятии и правовой форме корпоративных отношений, которая развернулась между Д. Ломакиным и В. Беловым1. Ее суть свелась к тому, что В. Белов оспорил позицию Д. Ломакина, который понимает корпоративное правоотношение как урегулированное нормами гражданского права единое, сложное, внутриорганизационное общественное отношение имущественного характера, возникающее между юридическим лицом, основанным на началах участия (членства), корпорацией и ее участниками (членами) в момент приобретения ими прав, опосредующих процесс их имущественного и неимущественного участия (членства) в деятельности корпорации2.

В. Белов выдвинул тезис о том, что в момент приобретения членства в корпорации между ее членом и самой корпорацией создается связь, которая и является корпоративным, то есть фактическим (но не правовым), отношением, правовой формой которого становится не корпоративное правоотношение, а корпоративная правоспособность. После возникновения определенных юридических фактов между субъектом обладателем корпоративной правоспособности и корпорацией порождаются правоотношения в традиционных юридических формах (например, обязательственные) либо отношения, вовсе не регламентированные нормами гражданского права3.

Обоснованию своих теоретических позиций оба автора уделяют не один десяток страниц. При этом ни тот, ни другой даже не задаются вопросом о том, каким образом с помощью их теоретических построений можно разрешить многочисленные важные практические вопросы, которые создают сложности для участников корпоративных отношений и мешают развитию их правового регулирования в РФ. Стоит отдать должное В. Белову, определяющему основное направление в изучении корпоративного права: «…центром тяжести предмета корпоративного права становится понятие о корпоративном акте действии участника корпоративных отношений…»4. Полностью поддерживаем данное утверждение. Ведь наиболее значимые практические вопросы в области корпоративных отношений сводятся как раз к следующему. Нужны ли отдельные основания для признания недействительными корпоративных актов или основания для признания недействительными сделок вполне могут быть применимы для оспаривания корпоративных актов? Каковы последствия признания корпоративных актов недействительными? В чем суть зависимости между недействительностью одного корпоративного акта и недействительностью другого (насколько обоснована по этому поводу позиция, выработанная судебной практикой)? Какими должны быть последствия сделки, совершенной без одобрения органа управления корпорации, если такое одобрение требовалось не в силу закона, а в силу положений устава?

Если принять концепцию Д. Ломакина о существовании корпоративного правоотношения в качестве самостоятельного, отличного от вещных, обязательственных и иных традиционно выделяемых видов правоотношений, можно задать вопросы о том, применимы ли к таким корпоративным правоотношениям способы обеспечения и основания прекращения обязательств; нужно ли формировать какие-либо специальные способы защиты или существующие способы полностью пригодны для корпоративных правоотношений; является ли закрытым перечень способов защиты корпоративных правоотношений; для чего был введен такой способ защиты, как восстановление корпоративного контроля? Однако эти практически значимые проблемы даже не поставлены

встатьях В. Белова и Д. Ломакина.

Ксожалению, авторы, выбрав для своего исследования, несомненно, важную тему, рассматривают только интересный для них самих теоретический аспект, практическая значимость которого, исходя из рассматриваемых работ авторов, отнюдь не очевидна. Но, как представляется, ни один исследователь не должен забывать о прикладных задачах правовой науки, особенно в тех областях права, где есть значительное количество нерешенных практических вопросов. Например, в области корпоративных отношений до сих пор нет четко обоснованной единой позиции о том, вправе ли единоличный исполнительный орган хозяйственного общества иметь право от имени общества отказываться от иска, когда иск заявлен, например, акционером общества по

1 Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. — М., 2009; Бе-лов В. А. К проблеме гражданско-правовой формы корпоративных отношений // Вестник ВАС РФ, 2009, № 9, с. 6-25; Ломакин Д. В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ, 2009, № 8, с. 6-26; Он же. Корпоративное право: «новые» способы нерешения старых проблем // Вестник ВАС РФ, 2009, № 11, с. 134-146.

2Ломакин Д. Теория корпоративных правоотношений: от мифа к реальности // Хозяйство и право, 2009, № 7, с. 60; Он же. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. — М., 2008, с. 124.

3Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова, с. 225.

4Там же, с. 213.

ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее Закон об АО) против физического лица, занимающего должность такого исполнительного органа, или нужно ли внести изменения в ст. 174 ГК РФ, ограничив возможность органов управления хозяйственных обществ заключать сделки с превышением полномочий, предоставленных им учредительными документами, и обеспечив доказывание недействительности таких сделок?

Едва ли кто-то усомнится в том, что количество теоретических исследований по праву давно превысило все разумные пределы, тогда как разработок практической направленности крайне мало. Может быть, уже пора задуматься о том, что право существует не ради самого себя? Оно призвано разрешать наиболее актуальные проблемы коммерческого оборота. Причем важно, чтобы те или иные научные выводы и предложения сопровождались обоснованной аргументацией.

Нередко некоторые авторы настолько увлекаются дебатами друг с другом, что сам предмет исследования превращается лишь в повод для выяснения отношений. Так, Д. Ломакин, рассматривая соглашения акционеров и участников, более половины публикации посвятил критике позиции В. Белова по вопросу о корпоративных отношениях5. Однако тема статьи, указанная в ее заглавии, достаточно отдаленно связана с критикой теоретических рассуждений В. Белова. Более того, по нашему мнению, даже в той части статьи, которая все-таки посвящена анализу соглашений акционеров и участников, единственным практически значимым тезисом является то, что соглашения акционеров и участников «…сами по себе не способны порождать корпоративные права и обязанности»6. Д. Ломакин выдвигает этот исключительно важный тезис как нечто само собой разумеющееся, не считая нужным его обосновывать. Уместно спросить: из каких положений закона следует данный вывод? А что, собственно, плохого в том, что соглашения акционеров и участников будут порождать такие новые права и обязанности? Возникновения каких новых прав и обязанностей в соглашениях акционеров и участников так боится автор? Большинство тех прав и обязанностей, которые обычно составляют содержание соглашений акционеров, так или иначе существуют в силу закона, а акционерные соглашения лишь оговаривают способы ограничения и условия реализации таких прав и обязанностей. Сомнения в неспособности порождать корпоративные права и обязанности «подтачивают» возможности такого важного и давно необходимого правового инструмента, как акционерные соглашения, еще до начала выработки какой-либо позитивной практики его использования.

Для того чтобы проиллюстрировать эту мысль, перечислим положения, которые обычно входят в соглашения акционеров и участников, заключаемые в международной практике, и покажем, как, по нашему мнению, они соотносятся с новым законодательством РФ. Так, аналогом используемых в международной практике опционов (put/call options), положений об изменении контроля над акционером/участником (change of control), о выходе из АО/ООО типа tag-along/drag-along rights (то есть права и/или обязательства, как правило, миноритарного участника присоединиться к продаже доли, осуществляемой, как правило, мажоритарным участником) и преимущественного права приобретения акций/долей (right of first refusal), могут стать нормы абз. 1 п. 1 ст. 321 Закона об АО и п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее Закон об ООО) о праве продавать акции/доли или часть доли по определенной договором акционеров или участников цене и (или) при наступлении определенных условий.

Сходными с положениями о запрете отчуждать акции/доли в течение определенного срока (lock-up) возможно рассматривать нормы Закона об АО и Закона об ООО о праве воздерживаться от отчуждения акций/доли или части доли до наступления определенных условий. Аналогом механизмов разрешения коммерческих тупиковых ситуаций на корпоративном уровне участниками совместных предприятий, как правило, без судебных решений (deadlock resolution clauses) могут стать нормы Закона об АО и Закона об ООО о праве осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Наконец, положения о голосовании определенным образом на общем собрании акционеров/участников общества, в том числе о согласовании варианта голосования с другими акционерами/участниками, прямо предусмотрены новым законодательством. Какие из указанных прав и обязанностей, используемых в международной практике заключения соглашений акционеров и участников, по мнению Д. Ломакина, не должны включаться в соглашения акционеров и участников, регулируемые правом РФ? Полагаем, что российское антимонопольное законодательство не позволяет закреплять в соглашениях акционеров только положения об ограничении конкуренции. По нашему мнению, отдельно необходимо обсудить вопрос о том, могут ли соглашения участников ООО, регулируемые правом РФ, содержать установления об ответственности, что прямо предусмотрено для соглашений акционеров. В целом не усматривается значительных преград для этого, поскольку перечень условий для включения в соглашения участников не является закрытым (п. 3 ст. 8 Закона об

ООО) и п. 7 ст. 321 Закона об АО об обязательности судебно-правовой защиты положений об ответственности в соглашениях акционеров может быть по аналогии применен к соглашениям участников ООО.

5См.: Ломакин Д. В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства.

6Там же, с. 14, 21.

Создается впечатление, что позиция Д. Ломакина по вопросу о том, что соглашения акционеров и участников не способны создавать новые права и обязанности, высказана, так сказать, чтобы подстраховаться. Ведь традиционное для теории права (и уж тем более для судебной практики) толкование гражданско-правовых норм ограничительно. Представители нашей судебной власти по-прежнему предпочитают видеть свою миссию в «родительском» отношении к тем, кто выступает субъектом гражданско-правовых отношений, и каждый раз при попытке адаптировать законодательство к давно назревшим потребностям оборота (пример, появление института соглашений акционеров и участников) предпочитают все ограничить, запретить, не дать возможности диспозитивной трактовки новых правовых норм, что, по сути, мешает участникам гражданского оборота организовать свои отношения так, как они сами считают правильным и необходимым. На них все еще смотрят как на неразумных детей, которым не надо давать спички. Вот и Д. Ломакин решил ограничительно истолковать то, что подлежит включению в соглашения акционеров и участников, не высказывая достаточных аргументов в обоснование своей позиции и не указав конкретных примеров прав и обязанностей, которые нельзя оговаривать в соглашении акционеров.

На практике это может привести к тому, что судьи под воздействием несомненного авторитета Д. Ломакина (тем более что статья опубликована в официальном издании ВАС РФ «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации») займут такую же ограничительную позицию по данному вопросу. Но правомерен вопрос: почему? Ведь соглашения акционеров и участников не подменяют устав. На практике эти соглашения заключаются подчас между акционерами, которые являются «профессиональными» предпринимателями, имеющими достаточный опыт, в том числе в формировании условий соглашений акционеров. При необходимости они могут обратиться к юристам, которые грамотно разъяснят им все вероятные последствия вступления в такого рода соглашения и помогут сформировать и отстоять интересующие позиции. Качественно способны работать и российские юристы, а не только английские или американские, имеющие больший опыт в формировании условий соглашений акционеров и участников, поскольку система общего права уже в течение нескольких веков позволяет заключать подобного рода соглашения.

Ограничительное толкование круга вопросов, регулируемых в соглашениях акционеров и участников, приведет и к тому, что право РФ не будут выбирать в качестве применимого права к таким соглашениям. Вместо этого станут создавать структуры, где акционером/участником российской компании выступит, например, кипрская компания с учрежденной на Британских Виргинских островах материнской компанией. В отношении такой компании будет согласовываться соглашение акционеров, не подчиненное применимому праву РФ. Продолжая аналогию с детьми и спичками, отметим, что наши участники гражданского оборота давно выросли, и если им не позволяют нормально урегулировать свои корпоративные отношения в рамках права РФ, они давно знают способы регламентировать их в рамках иных, более гибких правовых систем. Кому от этого хорошо? Только не российским корпоративным юристам и не российскому корпоративному законодательству, которому вместо нового стимула для развития в виде акционерных соглашений уже на раннем этапе предлагают «холодный душ» в форме различных теоретических построений, цель которых может быть истолкована как «запрещать и не пущать».

В заключение хотелось бы отметить, что настоящую статью не следует рассматривать как призыв не писать теоретические статьи. Мы лишь обращаем внимание на то, чтобы в каждом теоретическом исследовании были показаны практические аспекты изучаемых правовых проблем, поскольку право, прежде всего, прикладная наука. Едва ли кто-нибудь сомневается в том, что не право должно формировать социально-экономические и деловые отношения в обществе, а наоборот. Именно статьи, где есть отклик на насущные вопросы, в которых будет содержаться четкая аргументация выдвинутых тезисов, а не только позиции авторов, смогут развивать правовое регулирование в Российской Федерации.

Порой кажется, что российские правоведы, не стараясь решать практически значимые проблемы, хотят создать сложную систему правил, которая, по их мнению, должна формировать теорию права. Такие попытки сродни игре в бисер. Если следовать по этому пути, по всей видимости, все правовые вопросы в международных, да и в крупных российских проектах будут решаться без учета гражданского права Российской Федерации, а российские юристы вместо того, чтобы анализировать, какие гражданско-правовые нормы применить для структурирования отношений, будут придумывать, каким бы образом вообще не применять нормы законодательства Российской Федерации. Представляется, что уже сейчас в большинстве случаев происходит именно так.

В. ПЕТРОВ,

юрист Московского филиала партнерства с ограниченной ответственностью «Джонс Дэй Лимитед»

И. МАКАРОВ,

партнер Московского филиала партнерства с ограниченной ответственностью «Джонс Дэй Лимитед»