!!Экзамен зачет 2023 год / Institut_osnovnykh_i_dochernikh_obschestv
.docx
ИНСТИТУТЫ ОСНОВНЫХ И ДОЧЕРНИХ ОБЩЕСТВ: МЕЖКОРПОРАТИВНЫЕ ВЗАИМООТНОШЕНИЯ, КОНТРОЛЬ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ |
1. Феномен межкорпоративной зависимости — постановка проблемы. |
В 1893 г. доктор юриспруденции Эмили Кемпин отметила: «Когда одной корпорации не воспрещается покупать акции других корпораций, она может приобрести столько акций, сколько необходимо для установления контроля над другими корпорациями; иными словами, возникает аномалия, заключающаяся в том, что одна корпорация руководит делами других корпораций». Сейчас «одиночные компании редкость, а не типичная реалия; но парадоксальность этим не исчерпывается. После завершения формирования законодательства о юр. лицах парадигму корпоративки составляет «атомистская» концепция регулирования рынка, состоящей из двух принципов:
Противоречие: отношения контроля и зависимости, подрывает логику обоих принципов Проблема: Должна ли материнская компания отвечать за действия своих дочерних структур по их обязательствам перед третьими лицами, и если должна, то каким образом и в пределах каких процедур? Кроме того, речь идет и об ответственности «мамы» по отношению к самим дочерним обществам, иным участникам «дочки», а также сотрудникам. Закрепленный правом институт дочерних обществ оказался для бизнеса чрезвычайно удобным «строительным материалом», позволяющим «возводить» мультикорпоративные группы любой конфигурации, допускаемой применимыми законами. =>Львиную долю современного рынка занимают крупные хозяйственные объединения с многоуровневой системой ограничения ответственности Рос. корп-е зак-во «неповоротливо»; отношения межкорпоративной зависимости регулируются в России на основе дуалистического подхода. Суть в двух началах:
НО! существует опыт общего права, основа которого концепция «проникновения под корпоративный покров». Но обратная сторона! применение этой концепции крайне избирательно. Результат применения зачастую непредсказуем, поскольку в большой степени зависит от взглядов судей и набора прецедентов, на основе которых реализуется «проникновение». Содержание концепции нередко апеллирует к метафорам и судебной риторике, а потому чрезвычайно плохо поддается формализации. Сами по себе «материнско-дочерние» отношения «неопасны» для рынка. Проблема межкорпоративной зависимости актуализируется лишь в случае какого-либо «сбоя» в гражданском обороте в силу возможности одного субъекта определять решения другого: это могут быть ситуации нанесения дочерней компанией вреда третьим лицам, причинения ущерба, неисполнения обяза-тельств, разрушительного воздействия материнско-дочерних связей на конкурентную среду . Именно способностью участников рынка «без внешнего стимулирования» придерживаться качеств честности, добросовестности и открытости в ведении своего бизнеса, отвечать за свои действия, проявлять в разумной мере осторожность и рачи-тельность обусловлена степень вмешательства нормативного элемента в отношения межкорпоративной зависимости. |
2. Интересы, затрагиваемые отношениями межкорпоративной зависимости |
Данная ситуация дает некоторые блага для каждого из субъектов, непосредственно связанных с феноменом межкорпоративной зависимости, относительно друг друга. Шесть субъектов: 1) материнская компания Стремление стабильно получать как можно ббльшую «ренту» от деятельности «дочки»; а с другой — не нести ответственности ни за ее действия, ни за свои по отношению к последней. «Курица несет золотые яйца» без каких-либо хлопот со стороны ее «главного бенефициара». 2) дочернее общество Максимальное сохранение прибыли от своей деятельности при свободном доступе к ресурсам материнского общества, которые могут увеличить возможности и доходы дочерней компании. Например, поручительство материнской компании по долгам дочерней. При этом не в интересах «дочки» отвечать своими ресурсами по обязательствам материнского общества. 3) участники дочернего общества Интересы неконтролирующих участников заключаются в первую очередь в большом и стабильном дивиденде либо росте капитализации компании и, следовательно, стоимости их долей. 4) сотрудники «дочки» Они заинтересованы в прибыльности ее деятельности в той степени, в которой эта прибыльность положительно сказывается на стабильности и величине их собственного дохода. 5) кредиторы дочернего общества Разве что конечная цель кредиторов — надлежащее исполнение «дочкой» обязательств перед ними. При этом любые дополнительные гарантии такового исполнения, в частности ответственность материнской компании по долгам дочерней, лишь приветствуются кредиторами. Ограниченная ответственность основного общества корпорации-должника — «враг» любого кредитора «дочки». 6) публичный интерес (государство) Разумно было бы предполагать, что публичный интерес, выступающий в качестве равнодействующей силы для всех участников рынка, лежит где-то посередине вышеперечисленных категорий интересов. «Формальному» праву трудно отслеживать и регулировать отношения межкорпоративной зависимости — их всегда приходится «прояснять», если только участники сами «не приходят с повинной», на счет чего иллюзий нет. Интерес - создать условия для поддержания «транспарентности» материнско-дочерних связей, чтобы участники рынка могли принимать максимально осознанные и разумные решения. Открытость не во вред! Контрагенты дочерней компании будут четко представлять, какую политику проводит «мама» по отношению к «дочке», и смогут соответствующим образом оценивать свои риски при заключении с дочкой контрактов. проявляют стремление к сбалансированному распределению между всеми объектами регулирования возможностей получить блага. |
3. Межкорпоративный контроль: содержание и «диагностика» |
Ключевую роль для установления материнско-дочерних отношений играет категрия контроля. У нас понятие «контроль» как совокупность властных прав одного субъекта — контролирующего — в отношении другого — контролируемого — применительно к определению статуса хозяйственного общества в качестве основного или дочернего пока не используется. Понятие контроля и признаки, по которым определяют его наличие, даны прежде всего в ст. 3 и 5 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Если взять институт «дочерних обществ», то очевидно, что последние подпадают под категорию контролируемых лиц, тогда как основные общества — под категорию контролирующих. Для регулирования же институтов дочерних и основных обществ необходимо более выверенное сбалансированное определение категории контроля и признаков его наличия. Тезис: Опора на понятие контроля в целях выявления статуса компании: материнская компания, за определенными исключениями, обязана представлять консолидированную отчетность, включающую результаты деятельности всех своих дочерних предприятий. Ключевой вопрос — как установить наличие контроля между двумя организациями? МСБУ 27: «Презюмируется существование контроля, когда материнская организация владеет прямо или косвенно через дочерние организации более чем половиной голосующих прав в организации, если только в обстоятельствах исключительного характера не может быть ясно продемонстрировано, что таковое владение не является контролем. Контроль также существует, когда материнская организация владеет половиной или меньшей долей голосующих прав в другой организации, в случае: (a) способности распоряжаться более чем половиной голосующих прав на основании соглашения с другими инвесторами; (b) способности осуществлять руководство финансовой и операционной политикой организации, согласно статуту или соглашению; (c) способности назначать или смещать большинство членов совета директоров или равнозначного органа управления, тогда как контроль над организацией осуществляется данным советом или органом; либо (с1) способности распоряжаться большинством голосов на заседаниях совета директоров или иного равнозначного органа, тогда как контроль над организацией осуществляется данным советом или органом». Вывод: главным для понимания института контроля является потенциальный результат воздействия одного общества на органы другого, причем контроль: — имущественно-финансового характера; — договорного характера; — личного характера; — организационного характера. Отсутствие должной заботы со стороны материнских обществ о своих дочерних компаниях вносит неясность в рыночные процессы по причине неопределенности целей поведения «мамы» в соотношении с ее статусом и возможностями. Публичный же интерес заключается в ответственном и осознанном отношении субъектов рынка к своим действиям. => законодателю должно быть важно регламентировать активность контролирующих участников, выставив институциональные требования относительно руково¬дящей «деятельности» материнских компаний / крупных инвесторов по отношению к создаваемым или приобретаемым ими компаниям. Задача российской корпоративки распадается на две составные части: 1) повышение «качества» контроля и управления зависимыми юридическими лицами; 2) установление ответственности за «пассивное» поведение контролирующего инвестора — фактически санкций за «некачественное» управление и контроль. Но каким образом «простимулировать» материнскую компанию вести активное управление подконтрольным обществом? Следует обратиться к основным из возможных отрицательных итогов «нерачительного» поведения «мажоритария»: 1) убытки дочернего общества; 2) снижение возможностей «мажоритария» по контролю над обществом через совет директоров. К теме контроля над обществом и «качественного» управления им непосредственно относится проблема функционирования наблюда-тельного совета / совета директоров. |
4. Механизмы осуществления межкорпоративного контроля: 1) передача функций единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему; 2) аутсорсинг/аутстаффинг; 3) договор или устав; 4) участие в формировании и работе совета директоров дочерней компании; 5) правление; 6) централизация планирования и контроля; 7) создание единого правового пространства. |
|
Каждый механизм – это попытка найти баланс между двумя базовыми рисками: 1) ответственности по обязательствам дочернего общества 2) потери контроля над деятельностью дочернего общества. НО! Материнская корпорация может выступить учредителем нового общества, подготовить его функциональную документацию, избрать совет директоров, подобрать менеджмент и иных сотрудников, определить цель деятельности общества — тем не менее, дочерняя компания остается отдельной, самостоятельно существующей юридической формой и должна на деле признаваться в качестве таковой со стороны материнской корпорации. Грамотно сконструированный механизм контроля даже при 100% участии позволяет сохранять обособленность ведения дел дочернего общества и в то же время направлять его хозяйственные процессы в нужном дня основного общества русле. I. Передача функций единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему. Говоря об управленческом значении рассматриваемого механизма, можно прийти к заключению, что он зиждется на двух основных стратегиях: (а) концентрация «непроизводственных» функций дочернего общества на уровне управляющей компании: общего и оперативного планирования, бухгалтерского учета, координации финансовых потоков, кадровой политики; (б) сохранение аппарата управления в дочернем обществе с предоставлением ему (обычно в лице исполнительного директора) широких полномочий, тогда как управляющая компания / управляющий контролирует лишь финансовые потоки (проставление подписи на платежных документах).
Содержание этого механизма. На первом плане здесь два вопроса: 1) о правовой природе его структуры; 2) о воздействии его на семантику материнско-дочерних отношений. В отечественной доктрине, да и практике сложилась значительная традиция рассматривать связи между управляющей компанией, выступающей в роли единоличного исполнительного органа, и управляемой через призму категорий обычной гражданско-правовой сделки. Оттолкнувшись от принципа свободы договора (ст. 421 ГК) и не имея каких-либо значимых разъяснений в отечественном корпоративном законодательстве, большинство правоведов стали квалифицировать отношения по передаче полномочий единоличного исполнительного органа в качестве оказания услуг (гл. 39 ГК). Между тем изложенный выше подход к квалификации отношений, возникающих в рамках передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему, порождает не только серьезное «упрощение» их понимания, но и «издержки» в сфере правоприменения, причем непосредственно связанные с проблемой контроля. !Судебное разбира-тельство по делу № А11-7485/2005-К1 -4/498. Предметом событий, развернувшихся в 2005—2007 гг. стало оспаривание действительно¬сти договора от 8 июля 2005 г. о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО «Турцентр» индивидуальному предпри-нимателю, являющемуся в то же время акционером и членом совета директоров общества. Речь шла о применимости к процедуре заключения оспариваемого договора норм ст. 81 и 83 Закона об АО, т.е. положений о сделках с заинтересованностью. Дело «добралось» до Президиума ВАС РФ, который в своем поста-новлении от 23 января 2007 г. пришел к выводу, что нижестоящие суды неправильно квалифицировали договор о передаче полномочий еди¬ноличного исполнительного органа: «Судами также был сделан вывод об отсутствии правовых оснований для признания недействительным договора от 8 июля 2005 г. о передаче полномочий единоличного ис¬полнительного органа индивидуальному предпринимателю, поскольку в силу положений пункта 1 статьи 81 и статьи 83 Закона “Об акционерных обществах” оспариваемый договор не относится к категории хозяйственных сделок, направленных на приобретение либо отчуждение имущества, следовательно, при его заключении не требуется соблюдения порядка одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Данные выводы судов основаны на неправильном толковании и применении норм материального права». Президиум ВАС РФ указал:… Однако процитированное решение Президиума ВАС РФ, к сожале-нию, вызывает в ряде мест иронию и больше вопросов, нежели ответов. II. Аутсорсинг/аутстаффинг.
Если аутсорсингом занимается основное общество, то в силу возникновения личной зависимости между «мамой» и «дочкой» это может значительно увеличить риски привлечения материнского общества к ответственности по обязательствам дочернего. Особенно если основная компания предоставляет свой менеджмент в распоряжение «дочки» для замещения руководящих должностей. Такой руководитель оказывается как бы в двойном подчинении: исполнительным органам «дочки» в силу должностной инструкции и должностных обязанностей; руководителю материнской компании в силу заключенного трудового договора. Здесь есть вероятность возникновения у «делегированного» специалиста внутреннего конфликта интересов. Кроме того, как мы отметили ранее, личная зависимость может служить фактором для возложения судом ответственности на материнскую компанию по обязательствам дочерней в связи с признанием значительного вмешательства основного общества в дела дочернего. Поэтому наименее рискованная схема контроля — через аутсорсинг, создание специализированной дочерней компании (нескольких компаний), которая будет предоставлять персонал либо определенные услуги остальным предприятиям группы. Риски же этой дочерней компании будут ограничиваться размером ее капитала и «скромных» активов. III. Договор или устав. В отечественном корпоративном законодательстве сделана предпосылка, что удочерение может происходить через положения договора или устава, поскольку в рамках этих инструментов основное общество может закрепить за собой право давать дочерней компании обязательные для выполнения указания. Пленумы ВС и ВАС РФ в 1996 г. представили свое понимание логики законодателя. По мнению Пленумов, «...необходимо иметь в виду, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания». Важным аспектом при построении схемы контроля через подобные договоры является достаточно ограниченный круг деятельности и хозяйственных связей «объекта» контроля. Только если имеющиеся хозяйственные договоры, предусматривающие определенный контроль со стороны материнского общества, составляют подавляющую часть деятельности дочернего, можно признать возможность конструирования механизма контроля с использованием такого рода договоров вполне осуществимой. Контроль будет реализован здесь в рамках многочисленной отчетности, мониторинга, специфических санкций (например, неисполнение/пересмотр определенных условий договора в случае смены менеджмента компании). При этом материнское общество может сохранять достаточно высокую степень защищенности от рисков ответственности. В то же время сопоставление следующих данных: а) квалификации Е.А. Сухановым в своих работах договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему как договора подчинения; б) содержания «договора на управление» в германском праве, когда менеджмент и директора «подчиненной» компании следуют указаниям основного общества, как если бы оно само было «главным/ генеральным» директором дочернего и ему даны соответствующие полномочия, — наталкивает на мысль, что договор о передаче полномочий единичного исполнительного органа, возможно, и был тем договором, ведущим к «удочерению», который имел в виду законодатель в ст. 105 ГК. Выше мы уже отметили, что такой договор, заключенный с материнской компанией, равносилен договору подчинения. Теперь кратко об уставе. Устав — одно из наиболее удобных средств построения механизмов контроля. Он так или иначе задействован во всех механизмах контроля и без дополнительных рычагов контроля обычно не используется. Через устав создается эффективный механизм реализации контроля, нейтрализующий риски для материнской компании в связи с со-ответствующими положениями, например, Закона об АО: «Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества». В устав не стоит вносить положения о необходимости одобрения действий дочерней компании со стороны органов основного общества, хотя это и может быть сделано. В этом нет смысла, если основное общество контролирует формирование органов общества. Прямое же указание в уставе дочернего общества на права другого общества — материнского — давать обязательные для исполнения директивы первому обществу сопряжено с рисками субсидиарной ответственности. Наличие прямого указания такого рода будет равнозначно заключению между обществами договора контроля. IV. Участие в формировании и работе совета директоров дочерней компании. Самый распространенный вариант названного типа механизма основан на личной форме зависимости и заключается в непосредственном участии высшего менеджмента или даже владельцев материнской компании в работе советов директоров «дочки». Однако эта схема имеет свои ограничения. Поскольку менеджеры участвуют в работе чрезмерно большого числа советов директоров, это ведет к отсутствию их на заседаниях или недостаточной проработанности принимаемых ими решений. Вместе с тем согласно российскому законодательству член совета директоров должен лично присутствовать на заседаниях. Соответственно, без адекватных оговорок в уставе общества сделки, заключенные его исполнительным органом без согласования с с-ветом директоров, невозможно будет оспорить, как невозможно будет предъявить ему материальные претензии. В итоге мы выходим на механизм, обозначенный американскими юристами. V. Правление. Вариантом использования личной формы зависимости при конструировании механизмов реализации контроля может быть включение в состав коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) материнской компании руководителей дочерних компаний. Механизм может иметь и обратное построение — включение в правления дочерних обществ сотрудников материнской компании. Контроль и координация поведения членов правления может осуществляться через систему материальной и нематериальной мотивации руководителей дочерних компаний, включенных в правление основного общества, или наоборот — сотрудников материнского общества, «направленных» в правление дочернего общества. Риски такого механизма достаточно размыты в процедурах корпоративного управления и концентрируются вокруг факта личной зависимости «сотрудников» основного и дочернего обществ. VI. Централизация планирования и контроля. Согласно логике данного механизма сотрудники основного общества готовят финансово- хозяйственный план, бюджет дочерней компании, который затем либо утверждается на совете директоров «дочки», в последующем контролирующем установленные плановые показатели, либо принимается к исполнению менеджментом дочки с последующей отчетностью перед советом директоров или общим собранием за проведенную работу. Поэтому при реализации этого механизма разумно провести утверждение всеми дочерними компаниями типового регламента подготовки плана (бюджета), предусматривающего соответствующие согласи-тельные процедуры, а также ответственность единоличного исполни-тельного органа и менеджмента компании в целом за несвоевременное представление этого документа на утверждение совета директоров, неисполнение утвержденных показателей. Ответственность для менеджмента стоит выстраивать на основе материальных поощрений, которые необходимо закреплять в надлежащих локальных нормативных актах, подлежащих утверждению со-ветом директоров либо общим собранием участников общества. Централизация планирования и контроля в том виде, в котором она описана выше, — одна из самых гармоничных, естественных и наименее рискованных форм реализации «надзора» основного общества за деятельностью дочернего. VII. Создание единого правового пространства. Он заключается в разработке материнской компанией, а затем утверждении уполномоченными органами каждого дочернего общества системы типовых внутренних нормативных документов, определяющих порядок деятельности его органов управления, а также порядок принятия ими основных управленческих решений. Тем самым в рамках группы формируются единые «правила игры». Совокупность указанных документов образует систему внутренних стандартов работы группы компаний, контролируемых материнской. В систему названных положений и регламентов, конечная цель которых отрегулировать подготовку и принятие решений, соответствующих об-щим интересам группы, встраиваются необходимые элементы контро¬ля со стороны материнской компании. Необходимо отметить, что создание единого правового пространст¬ва неизбежно сочетается с элементами других механизмов контроля — через устав, участие в формировании совета директоров дочернего общества. Квалификация наличия злоупотреблений со стороны ма¬теринской компании при осуществлении контроля с использованием единых стандартов управления достаточно сложна и ситуативна. Но прежде чем представля ть концепцию такового возможного ин-струментария, необходимо попытаться выделить наиболее часто встре-чающиеся «материальные» проявления злоупотреблений со стороны основного общества в материнско-дочерних отношениях. Сделать это можно только через анализ судебных решений. Причем в силу того, что отечественный опыт здесь скуден, пристальное внимание следует уделить зарубежным материалам. |