А) ВВЕДЕНИЕ. ЧТО ТАКОЕ УЧЕНИЕ О ЮРИДИЧЕСКОМ МЕТОДЕ И КАКОВА ЕГО ОСНОВНАЯ ЗАДАЧА?

1. Понятие и задача.

Описание учения о «собственно юридическом методе» (правовой догматике) нередко выглядит как обособление правовой науки (от политики, истории и т.д.), что является безсодержательным. Более точным будет указывать с одной стороны на сам предмет, то есть право, а с другой стороны на задачи научной юриспруденции. Эти задачи состоят в том, чтобы решать уже существующие или зарождающие проблемы были решены рационально, т.е. максимально правовым способом. (Систематическая и рациональная деятельность de lege ferenda, т.е. деятельность по улучшению законодательных положений, является очень близкой методологической работе, однако ввиду отсутствия достаточно строгой "привязки" к нормам действующего законодательства отличается от нее.) Право должно толковаться в широком смысле, т.е. не только предписания, но и лежащие в их основе цели и принципы.

2. Необходимость учения о юридическом методе.

Необходимость работы над правом проявляется в применение его к единичным случаям или типовым группам случаев, где наличие этих проблем ощутимо. Это необходимость основывается на дистанции между конкретным случаем и абстрактными нормами. Этот разрыв необходимо преодолевать, поэтому «исходный материал» юриспруденции не ограничивается правом, сюда относятся так же юридически значимые обстоятельства, включая общие факты из области применения норм, например: необходимость оказания материальной помощи малолетним детям.

Содержательные, систематические или словесные ошибки законодателя – вторичные проблемы. Их можно минимизировать, но не устранить, особенно если преобладают политико-идеологические элементы или "закулисные договоренности".

Цель юр. деят-ти – выявление наиболее обоснованного юридического правила, которая ближе к фактическому составу, чем первоначально подобранная норма положительного права и которое способно решить проблему в конкретном случае. Следовательно, найденное правило должно быть конкретнее, чем предписания законодательного уровня.

Основная модель юр. деят-ти - соединение потенциально значимых для фактической проблемы элементов права и проблемных элементов фактического состава с целью выведения правила, разрешающего данную проблему.

Сначала необходимо максимально полное установление подлежащего квалификации фактического состава с учетом потенциально применимых правовых норм и аналитической обработки юридически значимых, прежде всего проблемных, элементов случая. Затем к этим результатам применяются правовые нормы. Результат применения может быть положительным или отрицательным. Сближение проблемного фактического состава и найденных правовых норм является рациональным «первометодом». В итоге все частные выводы синтезируются в единый результат. При этом на элементарном уровне полезными могут оказаться уже испытанные в отдельных областях права методики решения правовых казусов.

3. Противоположные методы.

Два подхода: законодательно позитивистская модель со строгой привязкой к закону и судейское усмотернеи или дискреционная оценка других правоприменителей. В последнем случае отводится решающую роль компетентным судьям, что означает частичный отказ от рационального и обоснованного решения, которое получает обязательную силу для третьих лиц. При этом встанет вопрос о выполнение требований стабильности права, при котором можно предвидеть исход решений по отдельным случаям. Открытым остается также вопрос о том, каким способом надлежит устанавливать компетентность судей в конкретном изначально неясном деле. Разумеется, опять посредством их собственного дискреционного решения!

В наиболее радикальном случае может считаться, что законы слишком абстрактны, чтобы иметь возможность применяться в конкретных случаях. Существует мнение о том, что могут быть применены только приписывания к текстам закона, осуществляемые при формирование судебной практики. Но непонятно каким образом приписывания в отличие от текста закона, получает четко распознаваемое содержание.

Ошибочны утверждения о бесполезности юридического метода, по причине вольности в его выборе, это мнение обычно выражено в следующем: среди различных методов должны применяться только те, которые приводят к желаемому правоприменителем результату.

Ошибочным является и мнение, что правоприменитель желает определённого результата и стремится к нему. Первоначальное тяготение к определенному решению, основывается скорее на неосознанном применении ими своих общих правовых знаний и всегда требует тщательной критической самопроверки. А последняя нередко приводит к изменению первоначальной позиции.

Становится модным мнение, место учения о методе должна занять положительная конституция. Однако ни одна из действующих в настоящее время конституций не содержит однозначных методологических мыслей. Конституция сама требует толкования и дополнения. В связи с этим остается непонятным, что именно означает рекомендация заменить конституцией учение о методе. Методологические критерии вытекают из фундаментальных принципов идеи права в применении к действительным качествам положительного, а равным образом из тысячелетнего научного опыта.

Все противоположные подходы имеют лишь некоторое рациональное основание в двояком смысле. С одной стороны некоторые вопросы могут быть решены недостаточно убедительно даже с приложением методологических усилий. Поэтому неверно утверждение, что правовая проблема имеет только одно решение, в нем нет смысла, пока это решение не будет получено наиболее обоснованным путем. Данное утверждение неосуществимо, поскольку правовые аргументы могут истолковываться во взаимоисключающих направлениях. Важно, что перед обращением к судейскому усмотрению необходимо провести тщательный поиск рационального решения. К судейскому усмотрению необходимо прибегать, когда противоречия имеют неразрешимый характер. Судейское усмотрение приемлемо, только если является заключительным этапом методологической работы.

Пренебрежение методологической работой недопустимо, но оно существует. В таком случае нарушается долг судьи быть правопременителем. Сегодня многие судью проявляют крайнее невежество и даже агрессивность, связанные с политическими или иными субъективными взглядами. Методологический подход получил всеобщее одобренее среди квалифицированных специалистов.

4.

Именно в частном праве обнаруживается наиболее обширный и дифференцированный методологический инструментарий. В процессе развития возникают определённые методологические особенности. Известнейшим из специальных правил является запрет аналогии "in malam partem" (в сторону ухудшения), действующий в уголовном праве в пользу обвиняемого. В силу этого составы преступлений в уголовном праве не могут устанавливаться только лишь путем заключения по аналогии или иного восполнения правовых норм, поскольку действует принцип "nulla poena sine lege"( нет наказания без указания на то в законе) (за исключением, пожалуй, оснований для вынесения оправдательного приговора или оснований, исключающих ответственность). Поэтому непременно требуется норма, действовавшая во время совершения деяния и запрещающая данное деяние под угрозой наказания.

Аналогичные ограничения должны последовательно действовать в области публичного права, здесь также имеет силу идея гарантированности правовых благ каждого и их защиты от произвольного вмешательства государственной власти. С этой целью выдвигаются рамки толкования: с одной стороны строгие и формалистичные, а с другой широкие и почти неограниченные. Но приоритет должны иметь формализированные рамки, чтобы избежать подозрений побежденной стороны во взрывоопасных политических вопросах.

В некоторых областях права, например в картельном или налоговом праве, под маркой экономического анализа пропагандируется интенсивное телеологическое толкование. Это делается, чтобы прикрепить динамичную правовую материю к понятийному аппарату. Если экономический анализ используется для выяснения целей закона (а не как ширма от произвола), то такой подход методологически оправдан.

B) ТОЛКОВАНИЕ (В УЗКОМ СМЫСЛЕ)

I. Словесное (грамматическое) толкование

1. Предварительные замечания

Обычно различают несколько (чаще 4) методов интерпретации или канонов толкования.

2. Показательный пример.

Далее для простоты понимания будет использован случай наследства по завещанию пар. 578. В указанном параграфе предусмотрено, что для действительности составленного без свидетелей письменного завещания необходимо, чтобы наследодатель: должен собственноручно написать завещание и собственноручно своим именем его подписать. Указания дня, года и места изъявления последней воли хотя не являются обязательными, но целесообразны во избежание споров).

3. Материал толкования

Ближайшим средством на словесной ступени толкования является общий языковой опыт. Иногда посредством "легальных дефиниций" законодатель уточняет понятия, использованные в толкуемых нормах. Но подобные уточнения сами могут требовать толкования, поэтому обычно используются общеупотребительные слова. Когда адресатами являются определенные группы лиц, например, охотники, специальное словоупотребление при толковании имеет приоритет. Именно поэтому в «классических отраслях права (гражданское, уголовное, процессуальное) действует презумпция специального технического словоупотребления.

4. Простой случай и простая юридическая квалификация.

О толковании можно говорить, лишь когда конкретный случай не укладывается в существующую определенную норму. При толковании непременно требуется логическое заключение, которое в простых случаях очень легко получить методом простой дедукции (квалификации в рамках силлогизма). Регулирующая правовая норма посредством содержащихся в ней фактических признаков образует основную посылку. Фактический состав в виде, в котором он был обнаружен составляет вторую посылку. Обычно спор разгорается по вопросам фактического состава. Наиболее целесообразным описанием фактического состава является то, которое обозначает только юридически значимые элементы. Поэтому не имеют значения, к примеру, цвет волос лиц.

В случае, если содержащееся в правовой норме абстрактное понятие согласуется и использованное в фактическом составе понятие согласуется так, что последнее оказывается видовым понятием первого, то можно, выполнив дедукцию, вывести правовые последствия для данного конкретного случая (действительность завещания) в качестве искомого логического заключения.

Например, установлен фактический состав: Йозеф ручкой на листе, вырванном из тетради, написал следующее: "После моей смерти мое имущество должно причитаться Иоганну Поспишилу". Ниже поставлена подпись: "Йозеф Навратил". Если в токовать норму о завещании прямо, то все формальности соблюдены (собственноручно написал, поставил подпись – это применение метода дедукции)

В вопросе отграничения простых случаев (или простых элементов случая) от сложных наилучший ориентир может дать другой подход. Он заключается в различении "ядра понятия", "периферии понятия" и внешней по отношению к значению понятия области. Определяющую роль при этом играет общее словоупотребление. "Ядро понятия" охватывает все материальные и идеальные объекты, которые принимают за случаи применения соответствующего понятия практически все владеющие языком люди либо круг квалифицированных специалистов. В "периферию понятия" включаются объекты, на которые в конкретном семантическом пространстве значение соответствующего понятия в одних его вариациях распространяется, а в других - нет. В области "периферии понятия" как раз и возникают собственно проблемы толкования.

Если немного видоизменять конкретный фактический состав в различных направлениях, то непременно обнаружится, насколько много вопросов толкования может обнимать областью "периферии своих понятий" сама по себе очень ясная и убедительная норма § 578 ABGB. Соответствуют ли нормативному понятию "написать" случаи составления завещания в виде стенограмм или с помощью кириллицы? Является ли достаточным для признания написанным собственноручно того завещания, которое напечатано самим завещателем при помощи пишущей машинки или компьютера? Удовлетворяют ли понятию "подписание" случаи написания только фамилии, только имени, прозвища или псевдонима или вовсе обозначения степени родства ("Ваш отец")?

При изучении этих вопросов можно находить аргументы за и против, но в людом случае требуется дальнейшая аргументация с последующими методами толкования. Так, банальному, широкому значению понятия "собственноручно" в смысле "собственной рукой любым способом" можно противопоставить узкое значение в смысле "рукописно", т.е. "собственной рукой путем личного начертания письменных символов". Общий языковой опыт подтверждает, что в действительности возможны оба значения.

II. Систематическое логическое толкование

1. Материал толкования

К норме, содержащейся в другом акте нужно обращаться лишь тогда, когда это необходимо для толкования. систематическая связь норм, даже если они внешне в законе дистанцированы друг от друга, может вытекать также из того факта, что норма, привлекаемая с целью разъяснения содержания толкуемой нормы, полностью или в части посвящена тому же самому фактическому составу, что и сама толкуемая норма. Особенный интерес представляет опыт, связанный с построением правовых систем. В случае с псевдонимом, когда псевдонимом подписано завещание, стоит обратиться к другому параграфу, который распространяет в отношении псевдонима, приобретенного путем фактического использования, меры защиты права на имя и предусматривает обязанность третьих лиц воздерживаться от совершения действий под чужим псевдонимом и возместить убытки в случае нарушения. То есть псевдоним используется в обиходе и подлежит правовой защите. Поэтому непонятно, почему псевдоним не может быть средством идентификации. Поэтому систематический аргумент имеет здесь решающее значение.

К систематическому толкованию относятся также правила разрешения предполагаемых коллизий норм. Речь идет о приоритете специальных норм (lex specialis) перед общими (lex generalis), а также о приоритете позднее принятых норм (lex posterior) перед ранее принятыми (lex prior).

К разряду систематических относится также правило о том, что толкование не должно приводить к той ситуации, когда определенные нормы вследствие их соотношения с другими нормами остаются вне сферы применения, т.е. становятся вовсе неприменимыми либо необязательными для применения, а значит, бессмысленными. Подобное соотношение норм, возникающее чаще всего из хорошего, но плохо оформленного замысла законодателя по разъяснению. Например внорме Каждый вправе требовать возмещения вреда, причиненного ему виновными действиями нарушителя; вред может быть причинен путем нарушения обязанности по договору либо безотносительно к договору; слово «каждый» может иметь любой смысл, поэтому необходимо сузить до потерпевшего.

III. Историческое (субъективное) толкование

1. Спор о субъективной и объективной целях толкования

В качестве субъективного толкования рассматривается поиск имеющего отношение к проблеме замысла (намерения) исторического законодателя. Под объективным толкованием, напротив, понимают установление содержания закона, имеющего отношение к проблеме, путем тщательной и квалифицированной оценки обнародованного текста закона в его непосредственной связи с ныне существующими конкретными отношениями. В действительности стоит использовать оба метода, отдавая предпочтения тому или иному в зависимости от конкретной проблемы.

2. Материал толкования

При историческом толковании материалом интерпретации служат все сколько-нибудь содержательные указания на волю или замысел законодателя, издавшего подлежащие толкованию и применению нормы. То есть речь идет об "историческом" законодателе, выразившем свое отношение к той проблеме, фактический состав которой возник в настоящий момент.

Когда юридический текст становится в какой-либо степени неясным, то обращаются к воле законодателя.

С точки зрения исторической цели полезным может быть также сравнение толкуемого закона с научной юридической литературой, существовавшей в период издания этого закона. Причем наиболее ценными являются те научные мнения (отзывы, высказывания), авторы которых оказывали прямое влияние на разработку закона. Продвижению вперед может помочь сравнение изданного закона с его проектами. Обрести некоторые ориентиры позволяет также изучение общих политических целей и установок законодателя.

Наиболее полезными оказываются материалы, которые включат в себя все письменные сведения о возникновении закона. В настоящее время в распоряжении имеются пояснительные записки к проектам соответствующих законов, а также иногда отчеты и доклады парламентских комитетов (комиссий). Эти документы нередко позволяют узнать мнение законодателя, имеющее непосредственное отношение к проблеме, или цели, которые законодатель намеревался реализовать путем принятия закона.