Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Скачиваний:
2
Добавлен:
15.05.2023
Размер:
2.94 Mб
Скачать

ISSN 1816-109X

Ежемесячный журнал

№1 ЯНВАРЬ 2007

Сделки с усложненной процедурой заключения

ВТО: мифы и реальность

Как создать эффективную юридическую службу?

тема номера:

Договор и риски

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007

№1 январь 2007

Экспертный совет

Ренье Краакман (США) Герд Ленга (ФРГ)

Екатерина Макеева (Россия) Анатолий Поповченко (Россия)

Клаус Хопт (ФРГ) Владимир Ярков (Россия)

Главный редактор

Маргарита Гаскарова

Зам. главного редактора

Марина Лушечкина

Ответственный за выпуск

Олеся Филимонова

Юристы эксперты

Алтынай Джуманбетова Ирина Красикова

Литературный редактор

Екатерина Колодинская

Корректор

Татьяна Лобкова

Дизайн Flydesign, обложка Альберто Руджиери

Верстка

Владимир Зиновьев

Распространение

Елизавета Коробкова korobkova.l@clj.ru

Редакция

123007, Москва, Хорошевское ш., д. 32а, стр. 22, 6 этаж. Тел.:(495) 7893271 Факс:(495) 7893275 office@clj.ru www.clj.ru

Журнал зарегистрирован Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства

всфере массовых коммуникаций

иохране культурного наследия

12 мая 2005 года Свидетельство о регистрации ПИ №ФС 7721055

Учредитель

ООО «Волтерс Клувер»

Тираж 3000 экземпляров Заказ № 338

Типография «Тисо Принт»

© ООО «Волтерс Клувер» Перепечатка материалов возможна только с разрешения редакции. Мнения, выраженные в статьях, отражают взгляды авторов и могут не совпадать с позицией редакции. За содержание рекламных материалов ответственность несут рекламодатели.

ОТ РЕДАКЦИИ

Маргарита Гаскарова

главный редактор, кандидат юридических наук

Составление гражданско-правовых договоров, обеспечивающих хозяйственную деятельность компании, – это едва ли не основная часть работы корпоративного юриста. Но, несмотря на всю значимость использования различных договорных конструкций, стороны не всегда точно прописывают условия договора, что приводит к возникновению неблагоприятных последствий. Предотвращению ошибок и минимизации рисков при составлении договоров мы решили посвятить первый номер 2007 г. Договор и риски – так звучит главная тема январского номера.

В результате присоединения РФ к ВТО

встране резко возрастет потребность

вквалифицированных кадрах в области права ВТО, поскольку правила этой глобальной международной организации напрямую затронут интересы всех без исключения российских компаний. Это направление деятельности для российских юристов будет совершенно новым. В связи с этим мы открываем специальную рубрику,

вкоторой на протяжении всего года будут рассматриваться практические аспекты участия России в ВТО, знание которых необходимо корпоративным юристам для эффективной защиты интересов их компаний в рамках ВТО. Надеемся, что новая рубрика поможет быстро сориентироваться в новых экономических условиях и позволит успешно применить все те возможности, которые предоставляет ВТО своим членам. Открывает рубрику статья А. Смбатян, развеивающая мифы о ВТО и объясняющая механизмы сотрудничества государства и российского бизнеса, использование которых будет способствовать эффективному участию России в ВТО.

Прошло уже более десяти лет с момента принятия Федерального закона «Об акционерных обществах». В целях совершенствования корпоративного законодательства в него постоянно вносятся изменения и дополнения, последние, в частности, коснулись области регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Специально для нашего журнала Е. Макеева – руководитель рабочей группы по совершенствованию корпоративного законодательства при Минэкономразвития России – подготовила статью о концепции планируемых изменений в российском законодательстве, которые позволят существенно укрепить институциональные и правовые основы деятельности хозяйственных обществ, повысить реальную защиту прав акционеров и кредиторов.

Основной задачей юридической службы любой компании является правовое сопровождение бизнеса, причем ежегодно требования к качеству выполнения данной задачи возрастают. Еще большую нагрузку на корпоративных юристов накладывает развитая филиальная сеть организации. Основываясь на практическом опыте, Л. Сюкасев – руководитель Юридического управления Сбербанка, крупнейшего банка России, предлагает свое видение путей построения эффективной работы юридической службы в таких компаниях.

В январском номере прошлого года мы впервые познакомили наших читателей с Международной ассоциацией юристов (IBA). В декабре 2006 г. в Москву приезжал Президент этой организации Ф. Нит. Мы не могли не воспользоваться предоставленной нам возможностью взять интервью у «самого главного юриста мира», профессионала с большой буквы, имеющего более чем сорокалетний опыт практической деятельности по правовому сопровождению бизнеса, и очень интересного собеседника. Читайте интервью с Ф. Нитом в рубрике «Профессиональный рост».

Статьей «Страны Балтии: альянсы юридических фирм» в рубрике «Рынок юридических услуг» мы открываем публикацию материалов о развитии рынка юридических услуг в различных странах. В ближайших номерах будут представлены Россия, Германия, Украина.

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007

В НОМЕРЕ:

1ОТ РЕДАКЦИИ

2СОДЕРЖАНИЕ

ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ

3Е. ХОХЛОВ Комментарий к новому Закону об информации

ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ

7А. СМБАТЯН Всемирная торговая организация: мифы и реальность

УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ

10

Е. МАКЕЕВА

Сделки с усложненной процедурой заключения: форма vs. содержание

20

А. ЕФРЕМОВ

Организованная торговля на рынке ценных бумаг

 

 

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

23Е. ВУНШ Допуск иностранных обществ к деятельности на территории Германии

Н.ЛАШКО

 

 

ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ

26

Л. СЮКАСЕВ

Юридическая служба в компании с развитой филиальной сетью

30

И. ЧЕРНИК

Работа юридической службы в условиях постоянно меняющегося налогового

 

 

законодательства

СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК

ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС

33В. МОЖАРОВСКИЙ Размещение торгового центра на землях промышленности

М.ПОПОВ

 

 

ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА

35

Д. АРХИПОВ

Договор как средство экономически эффективного распределения рисков

38

Т. ОКСЮК

Предварительный договор при строительстве объектов недвижимости

ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА

44А. СЕРГЕЕВ Договор аренды имущества с правом выкупа

Т.ТЕРЕЩЕНКО

 

РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ

46

С. ГОЛУБОК Возможности защиты прав акционеров в Европейском Суде по правам человека

49

Обзор судебной практики ВАС РФ (октябрь 2006 г.)

52

Обзор судебной практики ФАС округов (июль – октябрь 2006 г.)

 

 

 

РЫНОК ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ

57

И. КРАСИКОВА Страны Балтии: альянсы юридических фирм

 

 

 

ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ РОСТ

59

Интервью с Президентом Международной ассоциации юристов Ф. Нитом

2

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ

КОММЕНТАРИЙ К НОВОМУ ЗАКОНУ ОБ ИНФОРМАЦИИ

В статье дается краткий обзор наиболее значимых изменений в правовом регулировании информационной сферы, произошедших за последнее время и касающихся предоставления, распространения и защиты информации. Автор анализирует новеллы с точки зрения гражданскоправовой сущности информации

Евгений Хохлов

аспирант ИГП РАН

За последние несколько лет в сфере правового регулирования так называемых информационных отношений произошли серьезные изменения, которые, хотелось бы верить, окончательно оформились с принятием Федерального закона от 27 июля 2006 г. «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон 2006 г.). Данный закон заменил ранее действовавший нор- мативно-правовой акт с практически идентичным названием – Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации» (далее – Закон 1995 г.). Задачей настоящей статьи является обзор изменений, внесенных Законом 2006 г., и краткий комментарий к ним в сравнении с положениями Закона 1995 г.

Информация как объект гражданских прав

Наиболее значимые изменения коснулись гражданско-правового статуса информации. Безусловно, сама информация признается объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Однако для Закона 1995 г. информация как объект права не имела самостоятельного значения: обязательным условием введения информации

вгражданский оборот являлось ее

документирование (п. 1 ст. 5 Закона 1995 г.). Если документ был создан

вэлектронном виде (получен «из автоматизированной информационной системы»), то он приобретал юридическую силу только после его выполнения в бумажной форме и подписания

должностным лицом (п. 2 ст. 5 Закона 1995 г.). Иными словами, полноценными объектами гражданских прав считались именно документы (более широко – информационные ресурсы), а не заключенная в них информация1. Пункт 1 ст. 6 Закона 1995 г. еще более запутывал ситуацию, устанавливая, что информационные ресурсы могут находиться в собственности граждан, органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций и общественных объединений как элемент состава их имущества. Таким образом, формально следуя букве закона, право на любую информацию можно было приобрести только после 1) ее документирования (создания информационного ресурса) и 2) вхождения в состав имущества какого-либо лица.

Такое регулирование не во всем соответствовало ст. 128 ГК РФ, при внимательном прочтении которой становится ясно, что информация не является частью «иного имущества», равно как и такие самостоятельные объекты гражданских прав, как работы и услуги, результаты интеллектуальной деятельности и нематериальные блага2. Иначе говоря, информация имеет самостоятельное значение и не входит в состав имущества какоголибо лица (в определении ст. 128 ГК РФ). Данный вывод подтверждается и нормами нового Закона 2006 г.: ч. 1 ст. 5 Закона 2006 г. гласит, что «информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений», а ч. 5 ст. 11 Закона 2006 г. закрепляет, что «право собственности и иные вещные права на материальные носители, содержащие документированную информацию, устанавливаются гражданским законодательством».

Документированная информация

Закону 2006 г. присущ более взвешенный подход к регулированию сущности информации, нежели его предшественнику: отказавшись от употребления понятия «информационный ресурс», законодатель заменил его понятием «документированная информация» (информация, зафиксированная на материальном носителе). Таким образом, документирование стало одним из свойств информации.

В законодательстве наконец-то появилось определение электронного сообщения: «информация, переданная или полученная пользователем информа- ционно-телекоммуникационной сети». Из данного определения следует, что электронное сообщение представляет собой способ фиксации информации, подобный документированию (п. 1 ст. 149 ГК РФ о так называемых бездокументарных ценных бумагах), факсимильному или иному копированию. Исходя из этого регулирование отношений в сфере использования электронных сообщений должно быть аналогичным установленному для последствий передачи информации посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной и иной связи (п. 2 ст. 434 ГК РФ о порядке заключения договоров путем обмена документами). Часть 4 ст. 11 Закона 2006 г. воспроизводит указанные положения ГК РФ (хотя и более широко): «В целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений… обмен электронными

1Нельзя не заметить, что информация и документ, ее содержащий, являются различными видами объектов гражданских прав, поскольку документ следует считать вещью, тогда как информацию отнести к вещам никак нельзя.

2Некоторые авторы ошибочно считают информацию разновидностью нематериальных благ. См.:

Мозолин В. П., Петровичева Ю. В. Информация и право//Журнал российского права. 2004. № 8.

3

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ

сообщениями… рассматривается как обмен документами» (выдел. авт.).

Однако не следует забывать, что юридическую силу будет иметь только документ (копия документа), который подписан уполномоченным лицом, пусть и с использованием аналогов собственноручной подписи. Согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ, «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом [нам известен только Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи»], иными правовыми актами или соглашением сторон»

(выдел. авт.). Итак, соглашением сторон (как отдельным, так и в составе договора) можно предусмотреть признание юридической силы за документом (копией документа), подписанным посредством проставления так называемой факсимильной или отсканированной подписи уполномоченного лица (например, такое условие можно установить в отношении отдельных приложений к договору поставки, определяющих объем товара и график его отгрузки).

Таким образом, возможность передачи информации по телекоммуникационным сетям и необходимость подписания документа уполномоченным лицом – суть различные обстоятельства, хотя зачастую и непосредственно связанные друг с другом. Стороны могут свободно обмениваться информацией при помощи электронной почты, например согласовывать отдельные приложения в рамках заключенного договора (данная информация будет считаться надлежащим образом переданной, если будет существовать техническая возможность подтвердить, что она исходила от конкретного лица)3, однако сам факт согласования следует считать наступившим только после подписания таких сообщений уполномоченными лицами в установленном договором порядке.

Данные выводы особенно актуальны для компаний, осуществляющих активную продажу товаров большому числу потребителей, когда согласование условий поставок производится посредством обмена электронными сообщениями с представителями контрагента (нередко уполномоченными ненадлежащим образом).

В этой связи следует обратить вни-

 

лями информации, как и ранее, могут

мание на ч. 4 ст. 15 Закона 2006 г.,

 

быть любые субъекты гражданского

в которой закреплено следующее:

 

права: граждане (физические лица),

«Федеральными законами может

 

юридические лица, РФ, субъекты

быть предусмотрена обязательная

 

РФ и муниципальные образования

идентификация личности, организа-

 

(ст. 6 Закона 2006 г.). Правомочия

ций, использующих информационно-

 

обладателей информации, по сути,

телекоммуникационную сеть при

 

остались теми же, что и в Законе

осуществлении предпринимательской

 

 

1995 г. (разрешать/ограничивать до-

деятельности. При этом получатель

 

 

ступ к ней, использовать и передавать

электронного сообщения, находящий-

 

 

ее, защищать свои права, а также

ся на территории Российской Феде-

 

 

осуществлять иные действия).

рации, вправе провести проверку,

 

 

В Законе 2006 г. впервые появляет-

позволяющую установить отправителя

 

электронного сообщения, а в установ-

 

ся особый субъект правоотношений

ленных федеральными законами или

 

в сфере информации – оператор

 

Стороны могут свободно обмениваться информацией при помощи электронной почты, например согласовывать отдельные приложения в рамках заключенного договора, однако сам факт согласования следует считать наступившим только после подписания таких сообщений уполномоченными лицами в установленном договором порядке.

соглашением сторон случаях обязан провести такую проверку». В данном положении, сформулированном весьма туманно, вероятно, как раз и подразумевается описанная выше ситуация обмена электронными сообщениями

врамках заключенного договора. Однако пока указанные в процитированной норме федеральные законы не приняты, можно посоветовать организациям, активно использующим для передачи информации средства связи, каждый раз настаивать на внесении

взаключаемые договоры условия о направлении ответного сообщения о получении определенной информации (возможно даже установить форму такого сообщения).

Субъекты правоотношений в сфере информации

Изменения коснулись также и словоупотребления в сфере принадлежности информации отдельным лицам: последние стали именоваться «обладателями» информации, а не ее «собственниками», «владельцами» или «пользователями», что во многом упростило понимание структуры субъектов права на информацию. Все они, независимо от прав на информацию (абсолютных, по образу вещных, или относительных/обязательственных), являются ее обладателями. Обладате-

информационной системы. Это лицо, осуществляющее деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в базах данных. По общему правилу, оператором считается собственник используемых при этом технических средств4, но им может быть и лицо, с которым этот собственник заключил договор об эксплуатации информационной системы. Если информационная система не является государственной или муниципальной, то порядок ее создания и эксплуатации определяется ее оператором (ч. 6 ст. 13 Закона 2006 г.). Поэтому, прежде чем привлечь оператора к оказанию услуг по эксплуа-

3Мы не являемся специалистами в области технических средств защиты информации, однако позволим себе утверждать, что доказать сам факт передачи сообщения по электронной почте возможно, тогда как подтвердить его содержание – задача куда более сложная, особенно если с момента отправки сообщения прошло много времени. Кроме того, большое значение имеет и «авторизация» отправителя электронного сообщения, т.е. возможность получателю определить того, кто именно передал данное сообщение. Видимо, в отсутствие соответствующих положений закона следует в каждом отдельном договоре устанавливать презумпцию, что сообщения, отправленные с тех или иных адресов электронной почты, считаются отправленными надлежаще уполномоченным лицом (конечно, при наличии у такого лица удостоверенных «в реальности» полномочий).

4Уже в самом Законе 2006 г. (ч. 5 ст. 14) мы находим исключение из этого правила, сделанное в отношении государственных информационных систем: при создании такой системы ее оператором, по общему правилу, будет являться ее заказчик, и ввод системы в эксплуатацию будет определяться им же.

4

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ

тации информационной системы5 и заключить с ним соответствующий договор, важно ознакомиться с его внутренними правилами или положениями (которые обычно включаются в условия договора и поэтому имеют юридическую силу для сторон).

Доступ к информации

В правовом регулировании «информационных» отношений одной из центральных является проблема доступа

кинформации, однако ничего принципиально нового здесь законодателем не установлено. В соответствии с Законом 1995 г. возможность доступа

кинформации была:

1)согласно ст. 10, критерием для выделения отдельных видов информации – открытой/общедоступной и ограниченной в доступе (государственная тайна и конфиденциальная информация);

2)согласно ст. 12, одним из субъективных прав ее собственников (владельцев).

Положения Закона 2006 г., по сути, аналогичны описанным: ч. 2 ст. 5 исходит из того же деления информации на общедоступную и на ограниченную в доступе6, а ст. 8 прямо определяет доступ к информации как субъективное право ее обладателя. На последнем остановимся более подробно, поскольку регулирование права на доступ к информации, как уже отмечалось, центральный вопрос любого «информационного» законодательства.

Пункт 6 ст. 2 Закона 2006 г. определяет доступ к информации, как возможность ее получения и использования. Данная дефиниция выглядит сомнительной с точки зрения законодательной техники. Представляется, что доступ – это всегда вопрос факта, тогда как возможность получения и использования информации – это в действительности лишь право на доступ к ней7. Наиболее ярко это непонимание проявляется в ч. 4 ст. 8 Закона 2006 г., где устанавливается перечень видов информации, доступ к которой не может быть ограничен (на самом деле, ограничить, в используемом в законе смысле этого слова, можно не сам доступ, а право на него), а также в ч. 6 той же статьи, где предоставляется право обжаловать решения и действия (бездействия) органов власти, нарушающие уже право на доступ к информации.

Новеллой является утвержденный в ч. 8 ст. 8 Закона 2006 г. перечень информации, которая предоставляет-

ся бесплатно (в Законе 1995 г. право его установления было предоставлено Правительству РФ, но оно данным правом не воспользовалось). Впрочем, указанный перечень содержит всего три пункта: 1) информация о деятельности органов власти, размещенная в информационно-теле- коммуникационных сетях (имеется в виду Интернет), 2) информация, затрагивающая права и обязанности заинтересованного лица и 3) иная установленная законом информация (в качестве примера можно привести положения Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» о предоставлении определенной информации акционерам). В области платного предоставления информации органами власти все осталось по-прежнему: сделана отсылка к иным законам (например, к ст. 75 старого Лесного кодекса РФ).

Предоставление и распространение информации

В Законе 2006 г. описано еще одно право/правомочие – возможность распространения и предоставления информации. Под предоставлением

информации понимаются действия, направленные на ее получение определенным кругом лиц или на передачу такому же кругу лиц, а под распространением – действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц и на ее передачу такому же кругу лиц (ч. 8, 9 ст. 2 Закона 2006 г.). Более понятными эти определения становятся при ознакомлении со ст. 10 Закона 2006 г., из которой, в частности, следует, что предоставление информации осуществляется только во исполнение соглашения сторон (ч. 4), в иных случаях информация распространяется. К сожалению, Закон 2006 г. не устанавливает даже основ правового регулирования договоров, направленных на предоставление информации, в том числе конфиденциальной, хотя на практике их заключение достаточно распространено. В связи с этим в такого рода договорах важно как можно более подробно прописывать условия предоставления и использования информации.

Распространение информации осуществляется, по общему правилу, свободно, за отдельными исключениями, которые, меж тем, прописаны в Законе 2006 г. крайне нечетко, что не может позитивно сказываться на практике его применения. Если же оценить ситуацию в целом, то нельзя не заметить, что различные нормы об информации «рассредоточены»

по всему законодательному массиву без какой-либо видимой системы. В частности, не разграничены публичные и частноправовые отношения в информационной сфере; серьезный «разлад» наблюдается даже в наименовании видов конфиденциальной информации.

Так, в ч. 5 ст. 9 Закона 2006 г. впервые появилось понятие профессиональной тайны: информация, полученная гражданами (физическими лицами) при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности. Но в законодательстве на тот момент уже было и до сих пор существует понятие служебной тайны (ст. 139 ГК РФ), которое, как представляется, имеет тот же самый смысл. Адвокатская тайна (ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), аудиторская (ст. 8 Федерального закона от 7 августа 2001 г. «Об аудиторской деятельности»), банковская (ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности»), нотариальная (ст. 16 и 28 Основ законодательства о нотариате)8, врачебная (ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан)9 – все это виды служебной тайны. Мы не против переименования данного вида конфиденциальной информации, но почему не проводить

5Под определение информационной системы подпадает даже Интернет-сайт, который вполне может считаться базой данных («объективная форма представления и организации совокупности данных (например: статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены

иобработаны с помощью ЭВМ» – п. 1 ст. 1 Закона РФ от 23.09.1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»). В свете этого в качестве операторов информационных систем, вероятно, следует рассматривать компании, оказывающие не только услуги по хостингу, но также

иуслуги по наполнению сайтов. Насколько оправданной является такая трактовка, покажет практика применения Закона 2006 г.

6При этом в ч. 3 той же статьи производится другое, будто бы новое, деление информации по критерию порядка ее предоставления и распространения на: 1) информацию, свободно распространяемую, 2) информацию, предоставляемую по соглашению лиц, 3) информацию, подлежащую обязательному предоставлению или распространению, и 4) информацию, ограниченную или запрещенную к распространению. Однако при сравнении видов информации под номерами 1 и 4 из ч. 3 с перечисленными выше ее видами из ч. 2 ст. 5 между ними трудно найти какие-либо различия.

7Право на доступ к информации не всегда является самостоятельным субъективным правом (видимо, только в публично-правовых отношениях); в отдельных случаях оно может входить в состав более общего права на информацию в качестве отдельного правомочия (в отношениях гражданско-правовых).

8В ст. 14 Основ законодательства о нотариате, устанавливающей текст присяги нотариуса, употребляется термин «профессиональная тайна».

9Следует иметь в виду абз. 2 ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан: «Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении профессиональных, служебных и иных обязанностей…» (выдел. авт.).

5

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ

его более последовательно, по крайней мере заменив слово «служебная» на «профессиональная» в ст. 139 ГК РФ и тем более в ч. 4 ст. 9 Закона 2006 г. (на 1 абзац выше определения профессиональной информации), где, как ни странно, используется термин «служебная информация».

Таким образом, хотя Закон 2006 г. и задумывался как основополагающий

нормативно-правовой акт, комплексно регулирующий общие начала в «информационной» сфере, как видим, реализовать эту задачу удалось не в полной мере.

Возвращаясь к ограничениям распространения информации, отметим, что в Законе 2006 г. соответствующее требование действует только в отношении информации, которая направлена на пропаганду войны, разжигание национальной, расовой или религиозной ненависти и вражды10, а также на информацию, за распространение которой установлена уголовная или административная ответственность (имеется в виду государственная тайна и различные виды конфиденциальной информации). Однако, безусловно, ограничить распространение информации возможно также и соглашением сторон о ее предоставлении, о чем важно помнить при заключении подобных соглашений.

Ответственность за правонарушения

в сфере информации

Положения об ответственности за правонарушения в сфере информации содержатся в ст. 17 Закона 2006 г. Начнем с понятийной составляющей: в указанной статье используется термин «разглашение информации», который, по сути, обозначает ее распространение.

В сфере гражданско-правовой ответственности за незаконное распространение и использование информации также произошли определенные изменения. Во-первых, в ч. 2 ст. 17 Закона 2006 г. установлена возможность требовать компенсации морального вреда, причиненного таким правонарушением. Здесь следует иметь в виду правила ст. 151 ГК РФ: «если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя

обязанность денежной компенсации указанного вреда» (выдел. авт.) и п. 2 ст. 1099 ГК РФ: «моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом». Таким образом, ч. 2 ст. 17 Закона 2006 г. позволяет требовать компенсации морального вреда, если незаконным распространением и использованием информации были нарушены не только неимущественные, но также и имущественные права гражданина (физического лица). Однако подобный иск в любом случае может быть удовлетворен только при наличии вины правонарушителя (если нет распространения сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию – ст. 1100 ГК РФ).

Во-вторых, в ч. 2 ст. 17 Закона 2006 г. закреплено основание для освобождения от ответственности в виде взыскания убытков: такое требование не подлежит удовлетворению, если оно заявлено лицом, не принимавшим мер по соблюдению конфиденциальности информации или нарушившим установленные законодательством требования о защите информации, если принятие этих мер и соблюдение таких требований являлись обязанностями данного лица. Но насколько правомерным является установление такого основания для освобождения от ответственности? Представляется, что законодатель воспользовался смыслом положений п. 2 ст. 1083 ГК РФ об учете грубой неосторожности потерпевшего, хотя там право по собственной инициативе ограничивать (а не исключать вовсе!) ответственность причинителя вреда предоставлено не законодателю, а суду. Тем не менее полагаем, что судебная практика будет руководствоваться положениями специального Закона 2006 г.

Кроме того, в Законе 2006 г. не уточняется, в случае неисполнения каких обязанностей – установленных в законе или также в соглашениях сторон – лицо теряет право на взыскание убытков. Вероятно, судебная практика пойдет по пути ограничительного толкования (только из закона), что кажется не совсем оправданным.

И, наконец, последняя новация в области ответственности за распространение ограниченной к распространению или запрещенной информации. Она касается освобождения от такой ответственности лиц, оказывающих услуги: 1) по передаче информации при условии ее передачи без внесения изменений и исправлений (на данное

правило в первую очередь следует обращать внимание тем, кто работает

всредствах массовой информации) и 2) по хранению информации и обеспечению доступа к ней, если лицо, оказывающее такие услуги, не могло знать о незаконности распространения информации (данное правило,

вчастности, касается различного рода компаний, предоставляющих услуги хостинга).

Защита информации

Для полной характеристики нового Закона 2006 г. осталось рассмотреть вопросы, связанные с правовым регулированием защиты информации. Первое, что обращает на себя внимание, это резкое уменьшение количества норм в этой сфере: если

вЗаконе 1995 г. защите информации было посвящено три статьи, то в Законе 2006 г. все правила уместились

водну. Определенной новацией стало законодательное закрепление обязанностей обладателя информации (или оператора информационной системы) по обеспечению защиты информации (только в случаях, установленных законом)11, среди которых, например, предотвращение несанкционированного доступа или передачи информации, а также возможность незамедлительного восстановления модифицированной или уничтоженной информации.

В завершение хотелось бы обратить внимание на еще одно положение Закона 2006 г. – на п. 2 ст. 18. Согласно нему, действовавший ранее Федеральный закон от 4 июля 1996 г. «Об участии в международном информационном обмене» утрачивает силу без всякой (к моменту написания настоящей статьи) замены. Видимо, теперь все вопросы обмена информацией «с иностранным элементом» будут решаться в соответствии с правом, применимым к отношениям сторон согласно разд. VI ГК РФ (в зависимости от конкретной ситуации).

10См.: измененения в Федеральном законе от 25.07.2002 г. «О противодействии экстремистской деятельности», внесенные Федеральным законом от 27.07.2006 г. № 148-ФЗ.

11Важно отметить, что данное положение сформулировано в Законе неоднозначно: обладатель информации и оператор информационной системы перечислены в ч. 4 ст. 16 через запятую, однако мы полагаем, что обладатель информации не может нести данные обязанности, если он передал полномочия по эксплуатации информационной системы оператору. Также несколько странной представляется здесь оговорка «в случаях, установленных законодательством Российской Федерации»: можно ли считать саму ч. 4 ст. 16 таким случаем и можно ли в договоре с оператором предусмотреть данные обязанности? На первый вопрос придется ответить отрицательно, поскольку иначе теряется сам смысл оговорки. Но ответ на второй вопрос должен быть положительным в силу п. 4 ст. 421 ГК РФ (принцип свободы договора).

6

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ

В результате присоединения РФ к ВТО в стране резко возрастет потребность в квалифицированных кадрах в области права ВТО, поскольку правила этой глобальной международной организации напрямую затронут интересы всех без исключения российских компаний. Это направление деятельности для российских юристов будет совершенно новым. В рубрике «Всемирная торговая организация» будут рассматриваться практические аспекты участия России в ВТО. В ней мы постараемся публиковать разнообразные сведения, необходимые корпоративным юристам для эффективной защиты представляемых ими компаний в рамках ВТО. Кроме того, будут раскрываться различные механизмы реализации прав членов ВТО. Все это поможет российским корпоративным юристам быстро сориентироваться в новых экономических условиях и позволит успешно применить все те возможности, которые предоставляет ВТО

ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ: МИФЫ И РЕАЛЬНОСТЬ

В статье автор пытается развеять основные мифы, связанные с ВТО, и объяснить механизмы сотрудничества государства и российского бизнеса, использование которых будет способствовать активному участию России в этой авторитетной международной организации

Анна Смбатян

кандидат юридических наук, заместитель директора департамента ОАО «Мечел»

Предстоящее присоединение России к Всемирной торговой организации (далее – ВТО) активно обсуждается политиками, юристами, экономистами, журналистами и простыми обывателями. При этом часто можно услышать уже бессмысленные призывы к прекращению переговоров, мотивируемые тем, что страна не готова к членству в ВТО и поэтому в результате присоединения в России наступит спад промышленности, а отечественные товары и услуги будут вытеснены импортом, что в свою очередь приведет к массовой безработице.

Миф первый:

разногласия между членами ВТО столь велики, что система этой организации вскоре рухнет

ВТО стала объектом беспрецедентной критики после того, как переговоры

в рамках текущего раунда в Дохе

 

 

В результате была принята итоговая

не удалось завершить к 1 января

 

 

декларация, содержащая решение

2005 г.

 

 

о начале нового раунда торговых

Две первые встречи Конференции

 

 

переговоров, который должен был

 

 

завершиться к 1 января 2005 г. Его

министров ВТО1, сопровождавшиеся

 

 

массовыми демонстрациями антигло-

 

 

назвали Раундом развития с тем,

 

 

чтобы подчеркнуть фактор озабо-

балистов, фактически провалились.

 

 

 

 

ченности развитых государств про-

Причины этого кроются в том, что мно-

 

 

 

 

блемами развивающихся, а также

гие члены ВТО предлагали включить

 

 

 

 

продемонстрировать нацеленность

в повестку переговоров вопросы, кото-

 

 

 

 

на успешное завершение встречи

рые вызывали неприятие со стороны

 

 

остальных участников. Разногласия

 

 

и достижение консенсуса по повестке

были столь серьезны, что сторонам

 

 

переговоров. Между тем, принимая

так и не удалось принять повестку

 

 

итоговую декларацию, стороны руко-

переговоров. Третья Конференция

 

 

водствовались исключительно полити-

министров была назначена на ноябрь

 

 

ческими мотивами, в результате чего

2001 г. в Катаре.

 

 

перед организацией были поставлены

Ситуация вокруг ВТО, которая сложи-

 

 

крайне амбициозные, но непосильные

 

 

задачи.

лась к осени 2001 г. накануне встречи

 

 

 

 

 

 

в Дохе, была очень сложной. После

 

 

После завершения встречи в Дохе

трагических событий 11 сентября

 

 

и формального начала раунда торго-

2001 г. в Нью-Йорке провал очередных

 

 

вых переговоров ожидаемых перемен

многосторонних торговых переговоров

 

 

не произошло. Все согласованные

мог иметь весьма негативные по-

 

 

сроки были пропущены, а решения,

следствия для этой торговой системы.

 

 

требовавшие политической воли, так и

Поэтому членам ВТО необходимо

 

 

не были приняты. Переговорные пози-

было продемонстрировать миру свою

 

 

ции более чем 140 государств не были

способность к компромиссу и со-

 

 

 

 

трудничеству, а также солидарность

 

 

 

 

 

 

1 Высший орган ВТО, который состоит из всех членов

и взаимопонимание между развитыми

 

 

 

 

организации и собирается не реже одного раза в два

и развивающимися странами.

 

 

 

 

года.

 

7

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ

заранее сформулированы, у членов ВТО отсутствовало какое-либо предварительное понимание того, каким должен быть алгоритм достижения консенсуса по вопросу перегруженной повестки Раунда развития. Встречи Конференции министров в Канкуне (сентябрь 2003 г.) и Гонконге (декабрь 2005 г.) не принесли ощутимых результатов. Выдвигаемые в ходе обеих встреч требования отдельных участников не содержали взаимных выгод и, более того, нередко являлись концептуально неприемлемыми.

В настоящее время генеральный директор ВТО г-н Паскаль Лами, говоря о необходимости изменения характера ведения переговоров

всторону большей конструктивности и интенсивности, постоянно подчеркивает, что членам ВТО следует проявить повышенную готовность к компромиссам и что противоречия и разногласия, мешающие достижению договоренностей, могут привести к крайне негативным последствиям для многосторонней торговой системы

вцелом и для развивающихся стран

вчастности.

Но если абстрагироваться от эмоций, то чтобы оценить нынешнюю роль ВТО, надо в первую очередь понять, есть ли насущная необходимость в проведении переговоров о дальнейшей либерализации международной торговли.

Компетенция ВТО охватывает более 95% всей мировой торговли, которую ведут 150 государств2 с населением, превышающим 5 миллиардов человек. ВТО непосредственно управляется своими членами (member-driven organization). В отличие от большинства других международных организаций в ВТО нет производного права: все решения здесь принимаются членами организации, причем консенсусом. Эта традиция была заложена в ГАТТ еще в 1948 г.

Принятие всех решений консенсусом обусловлено тем, что в рамках ВТО рассматриваются вопросы, которые непосредственно затрагивают права и интересы государств-членов, так как требуют внесения изменений в их национальное законодательство. И было бы совершенно неприемлемо, если бы одни страны – пусть их и большинство – были бы вправе навязывать другим те или иные направления внешнеторговой политики, уровень пошлин и меры, которые должны быть

ими приняты в области внутреннего регулирования.

Накануне саммита Россия – ЕС, который прошел в ноябре этого года в Хельсинки, Польша наложила вето на предоставление Европейской Комиссии мандата на ведение переговоров о заключении нового соглашения о партнерстве и сотрудничестве с Россией. Остальные 24 государства Евросоюза не смогли убедить Польшу смягчить свою позицию. А в ВТО не 25, а 150 членов. Несмотря на то что достижение консенсуса в этой ситуации является действительно непростой задачей, применение этого принципа необходимо с учетом специфики организации и значимости принимаемых решений. Поэтому нет никакой трагедии в том, что не все встречи Конференции министров ВТО заканчиваются успешно. В конце концов, заседания в других международных организациях порой проходят не менее бурно.

Проблема заключается скорее в том, что некоторые члены ВТО ожидают от организации слишком многого. Существует ошибочное представление, что в ее рамках постоянно должен проходить переговорный процесс, направленный на дальнейшую либерализацию международной торговли, устранение тарифных и иных барьеров, а также на включение все новых областей в компетенцию ВТО. Это явление в западной литературе получило название «агрессивной либерализации».

Но данные вопросы имеют лишь косвенное отношение к самой организации и не должны влиять на оценку деятельности ВТО. В качестве международно-правового инструмента регулирования межгосударственных торговых отношений ВТО является самой эффективной и востребованной организацией.

Миф второй:

деятельность ВТО отражает интересы только крупнейших ее членов (в первую очередь США и ЕС) и не учитывает потребностей других государств

В рамках ВТО все государства имеют одинаковые права и обязанности. Последние могут варьироваться только в зависимости от обязательств по доступу на рынок товаров и услуг, которые фиксируются в соответствующих перечнях к ГАТТ и ГАТС.

Обязательства по доступу на рынок носят исключительно добровольный характер.

США и страны Западной Европы внесли неоценимый интеллектуальный вклад в создание многосторонней торговой системы (в 1946 г. СССР

по идеологическим соображениям отказался от участия в переговорах о заключении ГАТТ). США и «старые» члены ЕС3 играют важнейшую роль в ВТО. Большинство инициатив в рамках системы ГАТТ/ВТО на протяжении более чем полувека действительно исходят от США и стран Западной Европы, и именно они чаще всего являются сторонами споров, рассматриваемых Органом по разрешению споров ВТО, но лишь потому, что эти государства делают все, чтобы в полной мере использовать те права и возможности, которые ВТО предоставляет своим членам.

Что мешает экономически менее сильным государствам выступать

синициативами? ВТО предлагает своим членам правовые инструменты,

спомощью которых можно достаточно эффективно защищать свои интересы. Но для этого надо прилагать усилия, потому что ВТО – это организация, построенная по принципу «помоги себе сам». Если государство не вырабатывает заблаговременно переговорную позицию по тому или иному вопросу, не проводит консультации с отечественной промышленностью, не привлекает экспертов, не просчитывает последствия от предоставления уступок, не выдвигает новых предложений по дальнейшему развитию многосторонней торговой системы, то ВТО тем более не станет решать подобные задачи, потому что это не входит в функции данной организации.

Миф третий: присоединение России к ВТО приведет к потере конкурентоспоcобности

российской промышленности и к негативным социальным последствиям

После присоединения нашей страны к ВТО в краткосрочной перспективе потребители не увидят никаких изменений ни в ценах, ни в ассортименте

2150-й член ВТО – Республика Вьетнам – присоединится к ВТО 11.01.2007 г.

3Страны, которые были членами ЕС до 01.05.2004 г.

8

Соседние файлы в папке !!Экзамен зачет 2023 год