Статья: Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США (Томсинов А.В.)

("Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2015, N 11)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 26.04.2019

ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ И ВОЗМЕЩЕНИЕ ПОТЕРЬ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ В СРАВНЕНИИ С REPRESENTATIONS, WARRANTIES И INDEMNITY В ПРАВЕ АНГЛИИ И США

А.В. ТОМСИНОВ

Томсинов Антон Владимирович, заместитель начальника юридического отдела ООО "Скания-Русь", кандидат юридических наук.

Несмотря на то что заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в целом не противоречили принципу свободы договора и были востребованы сторонами договоров, подчиненных российскому праву, такие условия соглашений не находили судебной защиты. В настоящее время ситуация изменилась благодаря включению в ГК РФ соответствующих статей. Учитывая сложную судьбу принципа свободы договора в российском праве в недавние годы и то, что оба упомянутых понятия для эффективного применения требуют обширной детализации в текстах договора, непонятно, как сложится будущая судебная практика. Исходя из ст. ст. 431.2 и 406.1 ГК РФ можно сделать вывод, что в целом они близки к representations, warranties и indemnity в праве Англии и США и за некоторыми исключениями не ограничивают свободу сторон. Тем не менее ряд вопросов, актуальных в иностранной деловой практике, может вызвать непонимание судей из-за своей радикальности и опоры прежде всего на соглашение сторон, а не на четкую диспозитивность каких-либо статей.

Ключевые слова: заверения об обстоятельствах, возмещение потерь, свобода договора.

Assurance of Facts and Reimbursement of Losses under Russian Law in Comparison with Representations, Warranties and Indemnity under English and American Law

A.V. Tomsinov

Anton Tomsinov, Deputy Head of Law Department at Scania-Rus, PhD in Law.

Russian courts have always been reluctant to enforce contractual obligations that were based on assurance of facts or could be regarded as reimbursement of losses that was not liability in technical sense. This happened despite the fact that contractual clauses to such effect are generally in compliance with the principle of freedom of contract and useful for business. Now situation has changed. Recent amendments to the Russian Civil Code included assurance of facts and reimbursement of losses into its text. It is not clear, however, how courts will interpret these changes. New rules of the Civil Code require detailed elaboration in contracts but the courts has always been wary to give too much contractual freedom to the parties. The text of the new articles 431.2 and 406.1 of the Russian Civil Code gives ground to conclusion that in general new institutes of Russian law are close to representations, warranties and indemnity under English and American law. The text of these articles does not limit freedom of contracting parties save for several exceptions. The reason for concern exists, however. Some issues that arise in modern contractual practice in foreign countries would require significant deviation from the default rules of the Civil Code and, therefore, the courts would need to rely on the terms of contracts alone. The fact that the law does not mention such options (even in the form of general allowance) might seem suspicious to the courts that could as a consequence ignore relevant clauses or strike them off.

Key words: assurance of conditions, reimbursement of losses, freedom of contract.

Появление в ГК РФ ст. ст. 431.2 ("Заверения об обстоятельствах") и 406.1 ("Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств", далее - возмещение потерь) не было неожиданным, но пока можно только гадать, как эти нормы будут восприняты в деловом обороте и судебных процессах. В то время как многие изменения Кодекса лишь подтвердили те удачные решения проблем, которые нашла практика (в первую очередь ВАС РФ), ст. ст. 431.2 и 406.1 должны, наоборот, помочь судам преодолеть сомнения по поводу соответствующих условий договоров.

Эти новеллы прежде всего отсылают нас к опыту использования схожих инструментов в английском и американском праве, но, например, заверения нередко встречались и в договорах, подчиненных российскому праву. На фоне серьезной реформы гражданского права и положительных изменений в судебной практике участники оборота надеялись, что в конце концов заверения об обстоятельствах будут в целом признаны судами с опорой на существующие принципы и нормы. Теоретически для этого не было явных препятствий, ведь в итоге включение названных статей в ГК РФ не потребовало отмены какого-либо императивного запрета. Вопрос о том, почему этого не произошло, уже утратил актуальность, но теперь будет полезно сравнить окончательный текст рассматриваемых статей с первоисточником (т.е. с англо-американскими понятиями representations, warranties, indemnity) и оценить их на предмет соответствия потребностям оборота.

В настоящей статье мы постараемся взглянуть на заверения и возмещение потерь с точки зрения не пассивного применения этих норм по умолчанию, а с позиции активного использования новых диспозитивных возможностей при создании договоров. Были ли предусмотрены законодателем все основные проблемы, которые существуют на практике? Остались ли такие вопросы, которые все равно потребуют квалифицированного судейского толкования? Насколько широка будет свобода сторон в формулировании уникальных условий договора для достижения нужного правового эффекта? Не претендуя на всеобъемлющий анализ новелл, мы предлагаем остановиться на отдельных аспектах, которые кажутся нам особенно интересными как с практической точки зрения, так и в рамках иллюстрации принципа свободы договора и ее пределов <1>.

--------------------------------

<1> Для этих целей далее мы будем исходить из того, что сторонами описываемых отношений выступают профессиональные предприниматели без явного неравенства переговорных возможностей, поскольку в иных случаях как в российском, так и в иностранном праве появляются императивные ограничения, защищающие слабую сторону договора. Кроме того, поскольку рассматриваемые новеллы могут быть полезны многим видам договоров, были опущены вопросы, представляющие специфику исключительно сделок по покупке акций (долей).

1. Роль заверений об обстоятельствах в договорном праве

Хотя самой заметной функцией заверений об обстоятельствах можно назвать расширение случаев привлечения контрагентов к ответственности, стоит учитывать и их позитивную роль, т.е. влияние на нормальный процесс отношений, не нуждающийся в судебном принуждении. Составление заверений было поводом заранее распределить риски и лучше представить суть сделки, и во многих случаях добросовестные контрагенты соблюдали эти условия самостоятельно (особенно если имели место долгосрочные отношения). Именно этот потенциал во многом приводил российских участников оборота к составлению заверений до реформы ГК РФ (хотя, конечно, как раз риск претерпевания неблагоприятных последствий при обнаружении недостоверности заверения способен побудить стороны к более широкому раскрытию информации).

Потребность оборота в использовании заверений тем больше, чем сложнее предмет договора. Хотя нередко заверения называют способом управления рисками, нам кажется уместным уточнение, что в основном речь идет о рисках недостаточности информации. С помощью заверений стороны преодолевают объективные сложности в понимании того, что им кажется важным для принятия решений. Часто эти препятствия можно отнести к одной из трех ситуаций:

-какие-то сведения могут быть в принципе доступны только одной стороне;

-самостоятельное установление ряда фактов, известных одной стороне, потребует от второй стороны нерационально много сил и времени;

-встречаются такие факты, которые полностью не известны ни одной из сторон.

Признание заверений прежде всего означает предоставление сторонам договора гибкого инструмента, с помощью которого они могут исправить несоответствие между реальными обстоятельствами и волей сторон на вступление в сделку или согласование ее условий. Иными словами, в правовой системе, которая провозглашает и защищает возможность сторон приобретать и осуществлять "свои гражданские права своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК РФ), признание заверений будет следствием учета законодателем того, что согласование условий договора полностью осведомленными сторонами является идеальной теоретической моделью, а в реальном обороте существует немало препятствий для того, чтобы стороны получали от договоров именно то, на что рассчитывали. В одних случаях недостаточная осведомленность влияет на само вступление в договор, в других - на его условия, причем не только на цену, но и на все остальные вопросы, такие как выбор способа обеспечения исполнения обязательств, порядка исполнения договора, дополнительных обязанностей второй стороны и т.д. Например, по отношению к обращенным в будущее время фактам точное знание может отсутствовать, но продавец, имеющий специальные знания и способный рассчитать вероятность того или иного исхода, сможет предложить покупателю заверение в обмен на рассчитанное увеличение цены (что близко к страхованию, но доступно и тогда, когда расчеты неосведомленных страховщиков привели бы к непропорциональным расходам на страховку).

Придание юридической силы заверениям - это важное проявление принципа свободы договора, понимание законодателем того, что в подобных вопросах никаких императивных статей не будет достаточно, ведь только сами стороны могут учесть все нюансы их конкретных правоотношений. Отсутствие этой возможности в российском праве

ранее выглядело достаточно нелогично при наличии права на иск о признании сделки недействительной, если они была совершена под влиянием обмана (ст. 179 ГК РФ), ведь всегда оставались острыми вопросы, каким способом может быть совершен обман и как можно себя от него обезопасить. Кроме того, признание сделки недействительной - это крайний случай, который нередко противоречит интересам потерпевших сторон. Ответственность за обман в большинстве ситуаций может быть признана частным случаем института заверений (чему соответствует п. 3 ст. 431.2 ГК РФ), который, помимо этого, включает и более легкие формы порока воли, и более широкий набор последствий.

2. Общее понятие заверений об обстоятельствах

Пункт 1 ст. 431.2 ГК РФ дает определение заверениям через обстоятельства: заверения могут даваться о любых обстоятельствах, имеющих значение для заключения, исполнения или прекращения договора. Честно говоря, вне контекста эту характеристику понять трудно, поскольку факты, имеющие значение для любой стадии существования договора, можно понимать слишком широко. Например, будет ли заверением обращение покупателя к давшему гарантию поставщику с заявлением о браке, если поставщик, потратив деньги на экспертизу, обнаружит, что дефект носит эксплуатационный характер? Чисто формально ответ может быть положительным, ведь это заявление, безусловно, имеет значение для исполнения договора, но нам кажется, что это будет противоречить ожидаемой роли заверений (с точки зрения английского или американского права приведенный пример будет заявлением о ложности заверения продавца, а не самостоятельным заверением, ведь по умолчанию стороны включают в цену договора любые усилия по доказыванию истинности своих заверений). К сожалению, законодатель вместо формулирования цели или функции заверений ограничился примерами обстоятельств, связанных с предметом договора, полномочиями на его заключение, соответствием договора применимому к нему праву, наличием необходимых лицензий и разрешений, финансовым состоянием сторон либо относящихся к третьему лицу.

Если мы проведем аналогию с англо-американской доктриной, то увидим, что в ст. 431.2 ГК РФ объединены сразу два вида информации, предоставляемой в связи с договором: representations (это понятие можно перевести по-разному, и часто используется слово "заверения", но для целей различения терминов в настоящей статье мы выберем вариант "утверждения") и warranties (гарантии); далее мы будем совместно их именовать "заверения". Теоретически эти виды заверений имеют разную цель: representations можно описать как сообщение о факте, "сделанное для того, чтобы побудить кого-то к действиям, особенно к заключению договора", а warranties - как "ясно выраженное или подразумеваемое обещание, что нечто связанное с договором гарантировано одной из его сторон" <2>. В приведенных определениях подразумевается, что утверждения даются до заключения договора (как в устной, так и в письменной форме), а явные (explicit) гарантии служат условием договора и обязательно включаются в его письменный текст (подразумеваемые (implicit) гарантии становятся частью договора в силу положений законодательства, например, о купле-продаже товаров, если договором не установлено иное: в отличие от ситуации, которая имела место два столетия назад, в наше время во многих случаях принцип caveat emptor применим к английскому праву не более, чем к российскому <3>). Но сегодня можно заключить, что критерий времени и формы утратил былую четкость:

--------------------------------

<2> Garner B.A., ed. Black's Law Dictionary. Deluxe 9th ed. St. Paul, 2009. P. 1415, 1725.

<3> См.: Furmston M.P. Sale and supply of goods. London, 2000.

- в XX в. распространилась практика признания гарантиями устных заверений даже при заключении договора в письменной форме, хотя это противоречит общему принципу исключения устных доказательств (parol evidence rule) - это так называемые сопутствующие гарантии (collateral warranties) <4>;

--------------------------------

<4> Отдельно надо отметить, что сопутствующие гарантии порой могут быть, по сути, отдельным договором: даже если они даны не второй стороной сделки, а неким третьим лицом, то пострадавшая от их недостоверности сторона не остается без компенсации, так как может подать иск к третьему лицу: Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Anson's Law of Contract. 29th ed. Oxford, 2010.

в наше время стало возможным признавать утверждениями даже заверения, ставшие частью содержащего договор документа (т.е. возникла чисто юридическая фикция, что такие утверждения будут в тексте, но не станут условием договора), иными словами, иногда одно и то же заверение может признаваться одновременно и утверждением, и гарантией, давая потерпевшему выбор между санкциями <5>, хотя это совершенно нелогично с точки зрения определений: выходит,

<6> См.: Devenney J. Re-Examining Damages for Fraudulent Misrepresentation: Towards a More Measured Response to Compensation and Deterrence // DiMatteo L.A. et al, eds. Commercial contract law: transatlantic perspectives. Cambridge, 2013; Misrepresentation Act 1967. P. 1.

Иногда вышеприведенные определения уточняются в том плане, что в отличие от утверждений гарантии могут подтверждать будущие факты или то, что конкретный факт останется истинным и в будущем, но это тоже неоднозначный критерий <7>.

--------------------------------

<7> См.: Adams K.A. A lesson in drafting contracts: What's up with "representations and warranties"? // Business Law Today. 2005. Vol. 15. N 2. P. 33.

Можно заключить, что отличия между этими видами заверений фактически имеют субъективный характер. Содержание утверждений и гарантий и способ их выражения (до заключения договора или в тексте, в устной или в письменной форме) могут быть совершенно одинаковыми, а разница между этими видами заверений зависит от того, какую роль они играли для сторон <8>. Утверждения считаются побудившими потерпевшую сторону к заключению договора в целом. Даже в случае включения в текст документа, объединяющего соглашение сторон, они не будут считаться условием договора и ответственность за их недостоверность будет наступать по деликтному праву. Гарантии же теоретически не влияют на решение заключить договор, но являются таким же его условием, как и обычные обязательства, так что их нарушение приводит к договорной ответственности.

--------------------------------

<8> См.: Beatson J. et al. Op. cit. P. 133, 300; Stone R., Devenney J. The Modern Law of Contract. 11th ed. London, 2015.

3.Проблема разделения утверждений

игарантий в праве Англии и США

Искусственность деления заверений на два вида отчасти связана с тем, что до 1778 г. английское право рассматривало заверения почти так же, как российское право до 01.06.2015, т.е. недостоверность гарантии, включенной в текст договора, сама по себе не давала права на компенсацию по правилам взыскания убытков за нарушение договора, так как гарантия не считалась обязательством (точнее, обещанием - promise), а потому ее нарушение не было нарушением договора <9>. У истца была только возможность расценивать эти условия как заявления о фактах, что позволяло обращаться в суд с иском, основанным на заключении договора под влиянием обмана (в английском праве такой обман традиционно считался деликтом), хотя это не всегда соответствовало интересам потерпевшего. В дальнейшем после признания гарантий условиями договора многие судьи по инерции продолжили допускать одновременную трактовку их и как утверждений, если соблюдались критерии обмана по деликтному праву (вина, существенность для сути договора, влияние на намерение заключить договора). В результате постепенных изменений за последующие столетия возник целый пласт противоречивых судебных прецедентов, так что вполне понятно, почему концепцию гарантий называли "уродливым гибридом, порожденным запретными сношениями деликта и договора" <10>.

--------------------------------

<9> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Contracting to Avoid Extra-Contractual Liability - Can Your Contractual Deal Ever Really Be the "Entire" Deal? // The Business Lawyer. 2009. Vol. 64. N 4. P. 1009 - 1010.

<10> "A freak hybrid born of the illicit intercourse of tort and contract" (West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1009 - 1010).

Дополнительную путаницу внесло то, что был и противоположный вектор смешения: утверждения порой наоборот формально признавались гарантиями для обхода ограничений деликтного права. Это было связано с тем, что до изменений в судебной практике и законодательстве, произошедших в 1960-х гг. <11>, в Англии по общему правилу экономический вред, не связанный с физическим повреждением имущества, в рамках деликтного права возмещался лишь в случае умышленного обмана. В результате истец стоял перед выбором: либо доказать прямой или косвенный умысел ответчика,

чтобы взыскать деликтные убытки за обман, либо доказать, что заверение было частью договора, т.е. гарантией, за нарушение которой можно взыскать договорные убытки. В случаях, когда заверение было явным утверждением, сделанным для побуждения к заключению договора, и давшая его сторона считала его верным, хотя для этого не было разумных оснований (неосторожное утверждение), потерпевшее лицо не могло получить убытки ни по деликтному, ни по договорному праву.

--------------------------------

<11> Hedley Byrne & Co Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1964] AC 465; Misrepresentation Act 1967.

В результате одни судьи во избежание явно несправедливых итогов процессов стали более благосклонно смотреть на признание неосторожных и невиновных заверений гарантиями, чтобы дать истцу право на договорные убытки, в то время как другие выступали против этого и призывали жестко защищать принцип невозможности взыскания убытков при невиновной недостоверности утверждения, что не способствовало единообразию практики <12>. Вышеуказанные изменения в прецедентном и статутном праве лишили этот спор практического значения, но не смогли исправить уже сформировавшуюся традицию. Схожая проблема существует и в американских судах: они в целом более склонны придерживаться правила, что экономический вред не должен взыскиваться в деликтном праве, но судьи могут признавать умышленный обман исключением из этого правила, а кроме того, есть прецеденты, когда экономический вред возмещался и в случае неосторожного утверждения, так что практика тоже противоречива <13>.

--------------------------------

<12> См.: McKendrick E. Contract law: text, cases, and materials. Oxford, 2012.

<13> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1010 - 1011.

Сегодня нет потребности в подведении утверждения под критерии гарантии или, наоборот, гарантии под критерии утверждения, но полной ясности в вопросе отличия этих видов заверений так и не появилось. Теоретически все определяется намерением сторон, но как его можно установить? Даже текст договора не имеет для этой цели определяющего значения, если сформулирован недостаточно четко. Остается актуальным высказывание судьи по делу Heilbut, Symons & Co v. Buckleton, согласно которому "намерение сторон может быть установлено лишь на основании всей совокупности доказательств, и ни один дополнительный принцип... не может быть полностью верен" <14>. Например, в разных делах встречались следующие тезисы:

--------------------------------

<14> Ibid.

-чем важнее пункт для сути договора, тем вероятнее, что это гарантия, а не утверждение;

-заверения лица, обладающего специальными знаниями, вероятнее будут признаны гарантиями, если относятся к области этих знаний;

-значительное время между дачей заверения и выражением намерения заключить договор означает, что заверение является утверждением;

-отсутствие повторения заверения в тексте договора скорее свидетельствует об утверждении;

-предложение автора заверения проверить его истинность говорит в пользу утверждения;

-заявление о том, что нет нужды проверять достоверность заверения, характерно для гарантий <15>.

--------------------------------

<15> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 307 - 308; Beatson J. et al. Op. cit. P. 135.

Бывает и так, что несколько вышеперечисленных признаков противоречат друг другу, и тогда английские судьи делают выбор зачастую довольно субъективно, думая больше не о фактах, а о том, какой должна быть ответственность (поскольку деликтные и договорные убытки в английском праве компенсируют разные виды имущественных потерь и имеют разные правила расчета, в одних случаях деликтные убытки будут больше договорных, а в других - наоборот) <16>.