Глава II

Правовое регулирование операций с банковскими картами в зарубежных странах

2.1. Европейский Союз

Специальное законодательство Европейского Союза, регулирую­щее эмиссию банковских карт, представлено Рекомендацией Комиссии ЕС от 30 июля 1997 г. № 97/489/ЕС «О сделках, совершаемых с исполь­зованием электронных платежных инструментов, их эмитентах и держа­телях» (далее — Рекомендация или Рекомендация ЕС). Указанная Реко­мендация фактически заменила собой Рекомендацию Комиссии ЕС от 17 ноября 1988 г. № 88/590/ЕЕС по аналогичному предмету.

Формально Рекомендации ЕС не являются нормативными актами, поскольку не имеют обязательной силы¹. Однако в свете интеграцион­ных процессов, происходящих в Европе, акты Европейского Союза пользуются значительным авторитетом. Кроме того, исходя из сущест­вующей практики, Рекомендации ЕС могут впоследствии заменяться обязательными к применению документами. Возможность такой заме­ны прямо предусматривается в Рекомендации, «если она не будет удов­летворительно выполняться». Таким образом, Рекомендации ЕС имеют не только определенную регулятивную функцию, но в ряде случаев и информационную, ставя участников оборота в известность о будущих законодательных новеллах.

Следует также отметить такой документ, как «Кодекс лучшей прак­тики европейского банковского сообщества по карточным платежным системам» (далее — Кодекс лучшей практики) от 14 ноября 1990 г., при­нятый Банковской Федерацией ЕС совместно с Объединением евро­пейских сберегательных банков и Ассоциацией кооперативных банков ЕС. Очевидно, что данный документ может быть юридически обяза­тельным в той или иной мере только для членов этих организаций. Од­нако его роль также велика, если учитывать, что в указанные объедине­ния входит значительное количество кредитных организаций ЕС. К то-

¹ См. Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота. Учеб­ное пособие. Под ред. проф. В.В. Безбаха,доц. А.Я. Капустина, проф. В.К. Пучинского. — М.: ЗЕРЦАЛО, 1999. С. 49.

29

I

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИИ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

му же эффективность актов саморегулирующихся организаций в стра­нах со стабильной рыночной экономикой возрастает оттого, что они становятся некими общепринятыми минимальными стандартами каче­ства товаров и услуг. Отступление от этих стандартов в условиях жесткой рыночной конкуренции непозволительно в первую очередь по эконо­мическим соображениям, независимо от членства в той или иной орга­низации.

Рекомендация состоит из Преамбулы, пространно излагающей це­ли и задачи данного документа, четырех частей, объединяющих десять статей, и трех приложений. Названия частей следующие: «Сфера приме­нения и определения», «Информация о сделках», «Обязательства и от­ветственность сторон договора», «Уведомления и разрешение споров».

Предметом регулирования Рекомендации являются сделки, совер­шаемые с использованием электронных платежных инструментов (да­лее также «платежный инструмент»). Рекомендация определяет элек­тронный платежный инструмент как средство, позволяющее его держа­телю осуществлять переводы средств и получать наличные в банкоматах или в банках (п. «а» ст. 2).

Признаются два вида электронных платежных инструментов: «средства удаленного доступа» и «электронные деньги». Под «средства­ми удаленного доступа» понимаются устройства, позволяющие их вла­дельцу давать поручения на переводы средств, находящихся на его бан­ковском счете, получателю (п. «Ь» ст. 2 Рекомендации). К средствам уда­ленного доступа Рекомендация относит, прежде всего, платежные карты, а также системы удаленного управления банковскими счетами по телефону или компьютеру («phone- and home- banking»). Рекоменда­ция устанавливает, что к ее сфере действия относятся любые операции с платежными картами, независимо от вида расчетных документов, кото­рые составляются при их совершении, в том числе если такие первич­ные расчетные документы составляются только на бумажных носителях (слипы) (см. п. 3 Преамбулы Рекомендации).

Рекомендация содержит, по всей видимости, первое в мире легаль­ное определение электронных денег. Под ними понимается отличаю­щийся от средств удаленного доступа платежный инструмент в виде карты или памяти компьютера, позволяющий нести изменяемую ин­формацию о денежных единицах в электронной форме и осуществлять переводы средств, а также получать наличные в банкоматах или в соот­ветствующих банках (п. «с» ст. 2 Рекомендации). Как следует из приве­денных определений, принципиальное отличие средств удаленного до­ступа от электронных денег, как они определены Рекомендацией, за­ключается в том, что если первые позволяют осуществлять переводы средств с банковских счетов, то вторые сами являются носителями пере­водимых денежных единиц. Если перевод с банковских счетов на носи-

тель электронных денег возможен, то к таким видам электронных денег Рекомендация применяется в полном объеме, если же нет, то Рекомен­дация применяется ограниченно.

Поскольку Рекомендация регулирует преимущественно отношения между эмитентом электронного платежного инструмента и его держате­лем, то она содержит определения только этих двух субъектов деятель­ности, связанной с использованием платежных карт. Эмитентом являет­ся лицо, которое в рамках своей обычной деятельности и в соответствии с договором выдает электронный платежный инструмент его держателю (п. «е» ст. 2 Рекомендации). Держателем является лицо, которое исполь­зует электронный платежный инструмент согласно договору, заключен­ному между ним и эмитентом (п. «f» ст. 2 Рекомендации).

Приведенные определения прежде всего делают акцент на наличии договорных отношений между эмитентом электронного платежного ин­струмента и его держателем. В тексте Рекомендации содержится упоми­нание о подписании данного договора (п. 1 ст. 3), следовательно, он дол­жен быть облечен в письменную форму.

Из указанного положения следует два вывода. Во-первых, иное ос­нование использования электронного платежного инструмента, напри­мер, только нормативный акт, не допускается. Во-вторых, эмитент не имеет права предоставлять третьим лицам платежные инструменты без получения их согласия. Последнее правило отдельно закреплено в Реко­мендации (п. 2(в) ст. 7) и предусматривает исключение для замены уже используемого платежного инструмента. Указанное правило направле­но в первую очередь на запрещение рассылки незаказанных электрон­ных платежных инструментов по почте, которая была широко распрост­ранена в шестидесятые годы в отношении кредитных платежных карт.

Эмитент имеет право в одностороннем порядке изменить договор­ные условия использования электронного платежного инструмента при условии, что держателю заблаговременно будет передано уведомление о таких изменениях. Если держатель в течение периода, установленного эмитентом, который, однако, не может быть меньше одного месяца, не изъявит желания расторгнуть договор с эмитентом, то он будет считать­ся принявшим указанные изменения. Данное правило не применяется к процентным ставкам, изменения которых вступают в силу с момента, Указанного при публикации такого изменения, что, впрочем, не осво­бождает эмитента от обязанности сообщить об изменении процентных ставок держателю при первой возможности (п. 1 ст. 7 Рекомендации).

Рекомендация определяет основные обязанности эмитента и дер­жателя электронного платежного инструмента (ст. 3—5, 7, 9).

Наиболее полно урегулированной обязанностью эмитента является ^ег° обязанность по информированию держателя. Указанная информа-^Ция должна быть предоставлена в письменной или, если это допустимо,

32 t

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

в электронной форме и состоять из двух блоков. Первый эмитент обязан предоставить держателю при заключении договора с ним, но в любом случае заблаговременно до фактической выдачи карты, второй — после совершения каждой сделки с использованием электронного платежного инструмента. Информация должна быть предоставлена, по крайней ме­ре, на официальном языке (языках) государства, в котором выдается платежный инструмент.

Информация, сообщаемая держателю при заключении договора, должна включать:

1. указание права, применимого к договору;

2. описание электронного платежного инструмента, включая в со­ответствующих случаях разрешенные к использованию держателем средства технического обеспечения и применимые денежные лимиты по его использованию;

3. перечень взаимных прав и обязанностей держателя и эмитента, содержащий описание разумных действий, которые держатель должен предпринимать для сохранения в безопасности электронного платеж­ного инструмента и средств, которые позволяют его использовать (коды и т.д.);

4. указание обычного периода, в течение которого счет держателя, если он есть, будет дебетован или кредитован, либо периода, в течение которого держателю будет выслан счет;

5. типы платежей, взимаемых с держателя за использование карты; отдельно, если они применимы, должны быть указаны детали следую­щих платежей: размер первоначальной и ежегодной сервисных ставок, платежи в виде процентов или твердых сумм за совершение отдельных сделок с использованием электронного платежного инструмента, лю-| бые подлежащие уплате проценты с описанием механизма их начисле-] ния;

6. указание периода времени, в течение которого та или иная сдел­ка может быть оспорена держателем, и описание процедуры такого ос-| паривания.

Если электронный платежный инструмент может быть использован] для совершения сделок за границей, то держателю должна быть предо-] ставлена дополнительная информация, связанная с соответствующими платежами и обменными курсами валют с указанием даты определения таких курсов.

Сообщение держателю данной информации должно позволить емл оценить свои будущие расходы, права и обязанности, связанные с ис-j пользованием того или иного электронного платежного инструмента-Такое информирование держателя необходимо, поскольку разные эми­тенты могут устанавливать существенно отличающиеся условия исполь­зования электронных платежных инструментов. Сделует также отме-

тить, что электронные платежные инструменты относительно недавно начали использоваться в банковском деле и связанны с повышенными рисками для их пользователей, которые в абсолютном большинстве яв­ляются непрофессионалами в области банковской техники.

Информация, сообщаемая держателю после совершения сделки, должна включать данные, позволяющие идентифицировать сделку, ее сумму, подлежащую уплате держателем, и, если применимо, сумму сдел­ки в иностранной валюте с указанием обменного курса, а также размер любых платежей эмитенту, взимаемых за совершение данной сделки. На практике указанная информация предоставляется в виде выписки об операциях, совершенных за определенный период.

Этот тип информации предоставляется для того, чтобы держатель был осведомлен о том, какие операции он совершил за отчетный пери­од, по сведениям эмитента, и какие суммы он эмитенту должен. В отно­шении сделок, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, существует определенная степень вероятности разного рода ошибок и фальсификаций. Данные сделки в большинстве случаев совершаются вне пределов помещений эмитента и заверяются аналога­ми собственноручной подписи держателя.

В течение времени, установленного эмитентом, держатель имеет право предъявить претензии к эмитенту по поводу правильности отра­жения тех или иных операций или по факту их совершения. Пропуск этих сроков, как правило, имеет пресекательное значение. В связи с этим следует отметить, что в праве европейских стран может допускать­ся подтверждение банковских выписок по умолчанию клиента¹.

Рекомендация не устанавливает срок, истекший после совершения операции, в течение которого эмитент должен сообщить указанную ин­формацию держателю. Однако на практике он составляет примерно 1 месяц, поскольку по правилам платежных систем время, предостав­ленное эмитенту для оспаривания той или иной операции от лица дер­жателя, также достаточно ограничено.

К числу других обязанностей эмитента относятся:

1. обеспечение конфиденциальности кодов, позволяющих держа­телю использовать платежный инструмент;

2. хранение в течение достаточного периода времени данных о со­ответствующих сделках;

3. предоставление круглосуточной связи для сообщения держате­лем о потере или краже платежного инструмента;

4. обеспечение возможности предъявления держателем претензий, связанных с использованием платежного инструмента;

' См. К. Гавальда, Ж. Стуфле. Банковское право. Учреждения — Счета — Операции — Услуги. - М.: Финстатино>орм, 1996. С. 147-148.

I

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЕРАЦИЙ С БАНКОВСКИМИ КАРТАМИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

5) принятие всех разумных мер по прекращению использования платежного инструмента после получения сообщения держателя о его потере или краже, даже если держатель действовал с умыслом или по грубой неосторожности.

Следует отметить, что Рекомендация возлагает на эмитента бремя доказывания надлежащей фиксации и отражения на счетах сделок, со­вершенных с использованием электронного платежного инструмента. Очевидно, что данные обязанности эмитента закрепляются Рекоменда­цией для обеспечения реализации прав держателя.

Рекомендация устанавливает следующие обязанности держателя:

1. использовать электронный платежный инструмент в соответст­вии с установленными правилами, и в особенности принимать все ра­зумные меры для сохранения в безопасности электронного платежно­го инструмента и средств, которые позволяют его использовать (коды и т.д.);

2. без промедления извещать эмитента или его представителя о по­тере или краже электронного платежного инструмента, записи на счет суммы не совершенной держателем сделки или другой ошибке, допу­щенной при ведении данного счета;

3. не оставлять и не записывать код, позволяющий использовать электронный платежный инструмент, в легкодоступных третьим лицам местах, в особенности на электронном платежном инструменте или на предметах, обычно находящихся рядом с ним;

4. не отменять поручения, которые были сделаны с использовани­ем электронного платежного инструмента, за исключением случая, ког­да в момент дачи такого поручения соответствующая сумма не была оп­ределена.

Таким образом, определенные Рекомендацией обязанности держа­теля направлены в первую очередь на обеспечение безопасных условий использования электронного платежного инструмента. Рекомендация устанавливает принцип безотзывности платежей, совершенных с ис­пользованием электронных платежных инструментов.

Рекомендация устанавливает гражданско-правовую ответствен­ность эмитента и держателя электронного платежного инструмента (ст. 6, 8).

До момента уведомления эмитента о потере или краже электронно­го платежного инструмента его держатель несет риск убытков, вытекаю­щий из неуполномоченного использования платежного инструмента третьими лицами, в сумме, которая не может превышать 150 ЭКЮ. Ука­занное ограничение не применяется, если держатель действовал мошен­нически или с грубой неосторожностью.

Согласно общим правилам о распределении бремени доказывания, обязанность доказывать грубую неосторожность или умысел на мошен-

_нИЧество со стороны держателя ложится на эмитента. Поскольку в ряде случаев это может быть затруднительно или невозможно, то на эмитен­та будут необоснованно возложены соответствующие убытки.

С момента уведомления эмитента о потере или краже электронного платежного инструмента его держатель не несет риск убытков, вытека­ющий из неуполномоченного использования платежного инструмента третьими лицами, за исключением случаев, когда держатель действовал мошеннически.

В изъятие из вышеизложенного правила, держатель не несет риск убытков, вытекающий из неуполномоченного использования "платеж­ного инструмента третьими лицами, если операция была совершена без физического присутствия платежного инструмента или его электронной идентификации (см. подробнее п. 3.4.2.). При этом использование сек­ретных кодов или иных аналогичных средств само по себе не влечет воз­ложения ответственности на держателя.

Эмитент электронного платежного инструмента несет ответствен­ность за неисполнение или недолжное исполнение поручений держате­ля, данных в соответствии с установленными правилами. Указанное по­ложение применяется, даже если операция с использованием платежно­го инструмента была совершена на оборудовании, которое не находится под прямым контролем эмитента, если только данное оборудование не уполномочено им к использованию. Указанное уполномочие осуществ­ляется при подписании соглашений с определенной платежной органи­зацией.

Эмитент электронного платежного инструмента несет ответствен­ность за операции, на совершение которых держатель не уполномочи­вал эмитента, также как и за ошибки или иные сбои при ведении счета держателя.

В объем ответственности эмитента входят суммы неисполненных или не должным образом исполненных поручений держателя с любыми применимыми процентами, а также суммы, которые требуются для вос­становления держателя в позиции, занимаемой им до совершения не­санкционированной операции, если больший размер ответственности не установлен соответствующим национальным законодательством или Договором между эмитентом и держателем.

Таким образом. Рекомендация устанавливает щадящий режим от­ветственности для держателя электронного платежного инструмента и повышенный режим ответственности для его эмитента. Установленное Распределение ответственности оправдано. В большинстве случаев эле­ктронные платежные инструменты используются при совершении опе­раций, не связанных с извлечением прибыли, то есть в той сфере, кото-Рая в российской правовой традиции относится к защите прав потреби­телей и для которой характерно именно приведенное распределение