!Учебный год 2023-2024 / Карапетов А.Г. - Экономический анализ права
.pdf
И З Д А Т Е Л Ь С Т В О С Т А Т У Т
А.Г. Карапетов
ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА
МОСКВА 2016
УДК 34.01 ББК 67.0 К 21
К 21 Карапетов А.Г.
Экономический анализ права. – М.: Статут, 2016. – 528 с.
ISBN 978-5-8354-1238-9 (в пер.)
Настоящая книга написана в первую очередь для юристов, пытающихся лучше понять реальное влияние права на экономическую жизнь и обратное влияние экономики на правовое развитие, а также для юристов, ищущих ответы на актуальные вопросы политики права и стремящихся найти пути к построению более рационального и экономически эффективного правового регулирования. Автор представляет читателю теорию, в рамках которой экономический анализ права, не претендуя на вытеснение иных методов правового анализа или монополизацию методологии политикоправового поиска, рассматривается как один из методов научного анализа права. В первой части книги рассматривается авторский взгляд на общие вопросы методологии экономического анализа права. Во второй части автор применяет методологию экономического анализа для разрешения отдельных проблем частного права. Настоящая книга не является полноценным учебником по экономическому анализу права, а представляет на суд читателя критический авторский взгляд на проблематику взаимодействия права и экономики.
УДК 34.01 ББК 67.0
ISBN 978-5-8354-1238-9
© А.Г. Карапетов, 2016 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2016
Оглавление |
|
Вместо введения.................................................................................... |
10 |
§ 1. К вопросу о политике права................................................. |
10 |
§ 2. Развитие политико-правового направления в праве........... |
13 |
§ 3. Сложности на пути формирования методологии |
|
политики права...................................................................... |
20 |
§ 4. Ключевые аспекты методологии политики права............... |
21 |
§ 5. Становление экономического анализа права...................... |
24 |
§ 6. Более детальный взгляд на экономический анализ |
|
права...................................................................................... |
27 |
§ 7. Направления экономического анализа права...................... |
31 |
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ |
|
МЕТОДОЛОГИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОГО |
|
АНАЛИЗА ПРАВА |
|
Раздел I |
|
Позитивный экономический анализ права...... |
34 |
Глава 1. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ.............................................................. |
34 |
§ 1. Право и альтернативные инструменты регуляции |
|
общественных отношений.................................................... |
34 |
§ 2. О роли экономического анализа принимаемого |
|
правового регулирования...................................................... |
40 |
Глава 2. ТЕОРИЯ РАЦИОНАЛЬНОГО ВЫБОРА..................................... |
42 |
§ 1. Общие замечания.................................................................. |
42 |
§ 2. Рациональность как преследование материального |
|
благосостояния...................................................................... |
45 |
§ 3. Сугубо эгоистическая рациональность................................ |
46 |
§ 4. Широкое понимание рациональности и истинный |
|
альтруизм............................................................................... |
49 |
§ 5. Формулировка общей гипотезы человеческого |
|
поведения.............................................................................. |
56 |
4 |
|
Оглавление |
|
|
|
Глава 3. ПРАВОВЫЕ НОРМЫ КАК СТИМУЛЫ |
60 |
|
К ИЗМЕНЕНИЮ ПОВЕДЕНИЯ............................................................. |
||
§ 1. Роль теории рационального выбора |
|
|
|
в определении регуляторных последствий |
|
|
правовой реформы................................................................ |
60 |
§ 2. Роль теории рационального выбора в объяснении |
|
|
|
правовых феноменов............................................................. |
64 |
Глава 4. ОГРАНИЧЕННАЯ РАЦИОНАЛЬНОСТЬ.................................... |
65 |
|
§ 1. Общие замечания.................................................................. |
65 |
|
§ 2. |
Устойчивые когнитивные ошибки....................................... |
70 |
§ 3. |
Синтез модели рационального выбора и феномена |
|
|
ограниченной рациональности............................................ |
87 |
§ 4. |
Неполнота информации..................................................... |
100 |
Глава 5. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ |
|
ДЛЯ ПРОЯСНЕНИЯ ИСТОРИИ ПРАВА, ПРИЧИН ПРИНЯТИЯ |
|
И РЕАЛЬНЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ ПРИМЕНЕНИЯ |
104 |
ДЕЙСТВУЮЩЕГО ПРАВА.................................................................. |
|
Раздел II |
|
Нормативный экономический анализ |
110 |
права........................................................................................ |
|
Глава 1. ОБЩИЙ ДИЗАЙН НОРМАТИВНОГО |
110 |
ЭКОНОМИЧЕСКОГО АНАЛИЗА ПРАВА............................................. |
|
§ 1. От позитивного экономического анализа |
|
к нормативному................................................................... |
110 |
§ 2. Цели правовой реформы..................................................... |
112 |
§ 3. Модель политико-правового выбора................................. |
115 |
Глава 2. РОСТ ЭКОНОМИЧЕСКОГО БЛАГОСОСТОЯНИЯ |
117 |
КАК ЦЕЛЬ ПРАВА............................................................................... |
|
§ 1. Экономическое благосостояние......................................... |
117 |
§ 2. Критерии экономической эффективности........................ |
122 |
§ 3. Учет издержек на принятие норм и приведение |
|
их в исполнение................................................................... |
128 |
§ 4. Проблемы с использованием критериев Парето |
|
и Калдора-Хикса и динамический подход......................... |
129 |
Оглавление |
5 |
Раздел III |
|
Право и свободный рынок.......................................... |
149 |
Глава 1. РЫНОК КАК МОДЕЛЬ ОРГАНИЗАЦИИ |
|
ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ............................................... |
149 |
§ 1. Общие замечания................................................................ |
149 |
§ 2. Рынок и рост экономического благосостояния................. |
151 |
§ 3. Становление рынка............................................................. |
156 |
§ 4. Рынок как инструмент балансирования спроса |
|
и предложения..................................................................... |
160 |
§ 5. Координирующая и стимулирующая роли |
|
свободного рынка................................................................ |
163 |
§ 6. Трансакционные издержки................................................ |
166 |
Глава 2. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ВМЕШАТЕЛЬСТВА |
|
ГОСУДАРСТВА.................................................................................... |
171 |
§ 1. Неэкономические основания для ограничения |
|
рынка и вмешательства государства................................... |
172 |
§ 2. Экономические основания для ограничения |
|
свободного рынка и провалы рынка.................................. |
174 |
Глава 3. ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ГОСУДАРСТВЕННЫМ |
|
ВМЕШАТЕЛЬСТВОМ В РЫНОЧНЫЕ ПРОЦЕССЫ............................ |
189 |
§ 1. Побочные регуляторные последствия................................ |
190 |
§ 2. Проблемы с добросовестностью |
|
регулятора............................................................................ |
197 |
§ 3. Финальные ремарки............................................................ |
199 |
Раздел IV |
|
Перспективы использования |
|
экономического анализа в различных |
|
областях права................................................................... |
202 |
Глава 1. ОЦЕНКА РЕГУЛЯТОРНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ |
|
АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ |
|
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ................................. |
202 |
Глава 2. РОЛЬ ПРАВОВЫХ НОРМ В ПРЕВЕНЦИИ |
|
ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ........................................ |
208 |
6 |
Оглавление |
|
|
Глава 3. ЭКОНОМИЧЕСКАЯ РОЛЬ ФИКСАЦИИ |
211 |
ПРАВ СОБСТВЕННОСТИ.................................................................... |
|
Глава 4. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ |
|
ВОЗНИКНОВЕНИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ |
217 |
СОБСТВЕННОСТИ............................................................................. |
|
Глава 5. ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ |
224 |
И КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО............................................................. |
|
Глава 6. ЗАВЕРШАЮЩИЕ РЕМАРКИ.................................................. |
238 |
ЧАСТЬ ВТОРАЯ |
|
ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ |
|
НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМ ЧАСТНОГО ПРАВА |
|
Раздел V |
|
Экономический анализ свободы |
242 |
договора................................................................................ |
|
Глава 1. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ПРИНЦИПА |
242 |
СВОБОДЫ ДОГОВОРА........................................................................ |
|
§ 1. Общие замечания................................................................ |
242 |
§ 2. Экономические предпосылки свободы |
|
договора............................................................................... |
244 |
§ 3. Экономические основания ограничения свободы |
|
договора............................................................................... |
246 |
Глава 2. ПРИЧИНЫ УСТОЙЧИВОСТИ «ЖЕСТКОГО ЯДРА» |
271 |
ИДЕИ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ....................................................... |
|
§ 1. Общие замечания................................................................ |
271 |
§ 2. Побочные экономические последствия |
|
патерналистского ограничения свободы |
|
договора............................................................................... |
272 |
§ 3. Нарушение отрицательной обратной связи....................... |
284 |
§4. Рост нагрузки на судебную систему, дестабилизация оборота и «агентская проблема» при делегации
функции по ex post блокированию договорной |
|
свободы судам...................................................................... |
287 |
Оглавление |
7 |
Глава 3. ВЫВОДЫ................................................................................ |
288 |
Раздел VI |
|
Экономический анализ защиты |
|
гражданских прав............................................................. |
292 |
Глава 1. МОДЕЛИ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ............................ |
292 |
Глава 2. РЕГУЛИРУЮЩЕЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ РЕЖИМА |
|
КОМПЕНСАЦИОННОЙ ЗАЩИТЫ..................................................... |
297 |
§ 1. Модели полной и ограниченной компенсационной |
|
защиты................................................................................. |
297 |
§ 2. Модель сверхкомпенсационной защиты........................... |
317 |
§ 3. Модель реституционной компенсационной |
|
защиты................................................................................. |
329 |
§ 4. Общая оценка регулятивного эффекта режима |
|
компенсационной защиты.................................................. |
333 |
§ 5. Роль публично-правовой ответственности........................ |
335 |
§ 6. Промежуточные итоги........................................................ |
338 |
Глава 3. РЕЖИМ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ И СЛУЧАИ |
|
ДОПУСТИМОГО ОТ НЕГО ОТСТУПЛЕНИЯ...................................... |
339 |
§ 1. Описание режима................................................................ |
339 |
§ 2. Возможные основания для отступления от режима |
|
абсолютной защиты............................................................ |
342 |
Раздел VII |
|
Экономический анализ защиты |
|
договорных прав.............................................................. |
350 |
Глава 1. ЗАЧЕМ НУЖНА СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА |
|
ДОГОВОРНЫХ ПРАВ?........................................................................ |
350 |
Глава 2. КОМПЕНСАЦИОННАЯ ЗАЩИТА |
|
ДОГОВОРНЫХ ПРАВ.......................................................................... |
357 |
§ 1. Модель полной компенсационной защиты |
|
в договорном праве............................................................. |
357 |
§ 2. Сверхкомпенсационные карательные санкции |
|
за нарушение договора........................................................ |
376 |
8 |
|
Оглавление |
|
|
|
Глава 3. МЕРЫ АБСОЛЮТНОЙ ЗАЩИТЫ |
401 |
|
ДОГОВОРНЫХ ПРАВ.......................................................................... |
||
§ 1. |
Иск о присуждении к исполнению обязательства |
|
|
в натуре и судебные запреты............................................... |
401 |
§ 2. |
Оспаривание сделок, совершенных в нарушение |
|
|
договорных обязательств.................................................... |
409 |
§3. Минимизация случаев законодательного признания права стороны договора на немотивированный отказ
от него.................................................................................. |
414 |
§ 4. Иные инструменты абсолютной защиты........................... |
418 |
Глава 4. ВЫВОДЫ................................................................................ |
419 |
Раздел VIII |
|
Экономический анализ отдельных проблем |
|
договорного права.......................................................... |
421 |
Глава 1. ДИСПОЗИТИВНЫЕ НОРМЫ................................................. |
421 |
§ 1. Диспозитивные нормы как метод восполнения |
|
пробелов в договоре............................................................ |
421 |
§ 2. Экономический анализ диспозитивных норм................... |
426 |
§ 3. Устойчивость диспозитивных норм................................... |
440 |
Глава 2. ТОЛКОВАНИЕ ДОГОВОРА..................................................... |
444 |
§ 1. Воля или волеизъявление: что имеет приоритет?.............. |
444 |
§ 2. Неустранимая неясность договорных условий |
|
и принцип contra proferentem............................................... |
450 |
Глава 3. ФОРМА ДОГОВОРОВ И ТРЕБОВАНИЯ |
|
К ПОРЯДКУ ИХ ЗАКЛЮЧЕНИЯ.......................................................... |
456 |
§ 1. Письменная форма сделки................................................. |
456 |
§ 2. Нотариальная форма сделки............................................... |
457 |
Глава 4. ПОРОКИ ВОЛИ КАК ОСНОВАНИЕ |
|
ДЛЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ДОГОВОРА....................................... |
462 |
§ 1. Обман, насилие и угроза..................................................... |
463 |
§ 2. Заблуждение........................................................................ |
465 |
§ 3. Угроза совершения правомерных действий....................... |
470 |
Оглавление |
9 |
||
|
|
||
§ 4. Обман умолчанием.............................................................. |
475 |
||
§ 5. |
Кабальность......................................................................... |
482 |
|
§ 6. |
Сговор представителей и сделки в ущерб интересам |
|
|
|
|
представляемого.................................................................. |
489 |
Глава 5. |
ОСНОВАНИЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ ДОГОВОРНОЙ |
499 |
|
ОТВЕТСТВЕННОСТИ......................................................................... |
|||
§ 1. |
Принципы вины.................................................................. |
499 |
|
§ 2. |
Непреодолимая сила........................................................... |
509 |
|
Глава 6. |
ПРЕДВИДИМОСТЬ УБЫТКОВ............................................... |
513 |
|
Глава 7. |
ПРОЦЕДУРА РАСТОРЖЕНИЯ НАРУШЕННОГО |
522 |
|
ДОГОВОРА.......................................................................................... |
|||
ВМЕСТО ВВЕДЕНИЯ1,2
§ 1. К вопросу о политике права
Настоящую книгу следует начать с простого вопроса: каковы цели права? Если говорить о праве позитивном, исходящем от государственных институтов и обеспечиваемом силой государственного аппарата принуждения, то существование этого явления может быть объяснено исключительно функционально. Для каких целей государства тратят колоссальную часть собираемых с граждан налогов на разработку, принятие и приведение в исполнение миллионов правовых норм? Большинство из читателей сразу же назовет обеспечение экономического процветания, справедливости и поддержание основ нравственности, национальную безопасность, внутренний порядок, предотвращение социальных или природных катаклизмов, технологический прогресс
идесятки других более или менее важных целей. В конечном счете право есть лишь инструмент, используемый для целей обеспечения важнейших задач, которые стоят перед государством и обществом.
Можно спорить об априорно-религиозной или относительной
иэволюционной природе морали, но достаточно сложно не замечать сугубо прикладную, инструментальную природу позитивного права, которая есть непосредственное и неизбежное следствие инструментальной сущности самого государства. Государство есть явление социальное, возникшее у разных народов на определенных этапах истории в силу закономерностей общественного развития, основанное во многом на насилии и принуждении во имя обеспечения общего блага или по крайней мере легитимирующее свое существование таким образом. Обеспечение общего блага (в самом широком смысле этого понятия) осуществляется государством в том числе посредством регулирования общественных отношений, а следовательно, силами позитивного права.
1 Автор выражает огромную признательность С.А. Громову, А.В. Томсинову, О.С. Шепелевой, Е.А. Тимофееву, В.М. Пашину, Д.И. Степанову, В.В. Новикову, С.В. Третьякову, Р.С. Бевзенко за ценные замечания и комментарии, которые они любезно предоставили в отношении проекта настоящей книги.
2 В книге использованы тексты некоторых предыдущих публикаций автора: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012; Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11. С. 24–80; № 12. С. 24–73; Он же. Contra proferentem как метод толкования договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7. С. 6–35; Он же. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Там же. 2010. № 4–5.