Арбитражная практика | 1 Январь 2010

От редакции

• -От шеф-редактора журнала

ГЛАВНАЯ ТЕМА

• -Институт отвода судьи в арбитражном процессе

• -Разбирательство дела в закрытом судебном заседании

• -Принцип неизменности состава суда: практические аспекты реализации

• -Неуважение к суду: проблемы квалификации и применения ответственности

• -«По сути, мы идем впереди требований закона об информационной открытости»

Арбитражный процесс

• -Спорные вопросы применения АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции

• -Использование результатов частной детективной деятельности в арбитражном судопроизводстве

Хозяйственные споры

• -Купил ли истец недвижимость: доказательства, позволяющие идентифицировать предмет договора

Корпоративные споры

• -Изменения в регулировании ООО: возможные проблемы правоприменения

Налоговые споры

• -СРП «Сахалин-2» как источник налогового права

• -Анализ российских правил «недостаточной капитализации»: предотвращение злоупотреблений в сфере налогообложения

Административные споры

• -Проблемы надлежащего извещения юридических лиц при привлечении к административной ответственности

Исполнительное производство

• -Срок для возбуждения исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора: ликвидирован пробел в Законе об исполнительном производстве

• -Компенсация за неисполнение судебного решения по вине пристава

Психология процесса

• -Особенности ведения переговоров на отдельных этапах арбитражного процесса: досудебная стадия

ОТ РЕДАКЦИИ

От шеф-редактора журнала

Чудаков Николай Михайлович  главный редактор журнала «Арбитражная практика»

Уважаемые коллеги!

Что может быть важнее для практикующего юриста, чем независимость и беспристрастность судьи при рассмотрении дела? Статьи в рубрике «Тема номера» убедительно показывают, что все зависит от того, готов ли юрист сам бороться с нарушениями и предотвращать попытки противоположной стороны процесса оказать неправомерное воздействие на суд.

Авторы и редакция делают все, чтобы читатели журнала могли отстоять справедливость не только в процессуальных аспектах, но и при рассмотрении спора по существу. Особого внимания, как всегда, заслуживают последние изменения в законодательстве, причем как в нормах материального права (наиболее яркий пример — Закон об обществах с ограниченной ответственностью, стр. 44), так и в толковании процессуальных норм (разъяснения Пленума ВАС РФ по рассмотрению дел в апелляции, стр. 27).

Что же можно получить в итоге? Выиграть спор в пользу клиента и к тому же добиться прецедентного решения, восполняющего пробел в законодательстве. Пример — постановление Президиума ВАС РФ о том, что за неправомерное бездействие судебного пристава-исполнителя взыскатель может получить компенсацию за счет казны (стр. 70).

Все в наших руках! 

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Институт отвода судьи в арбитражном процессе

Гущина Инна Константиновна  ведущий юрист коммерческой практики Юридической компании «Каменская & партнёры» (г. Москва)

Институт отвода судей является одной из гарантий реализации главной задачи судопроизводства в арбитражных судах — справедливого публичного разбирательства в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Отвод судье могут заявить лица, участвующие в деле, и их представители.

Основания для отвода судьи

Для отвода судьи достаточно хотя бы одного основания из исчерпывающего перечня, который приводит ст. 21 АПК РФ. Однако практика показывает неоднородности толкования данного перечня.

Участие в предыдущем рассмотрении дела

Судья подлежит отводу, если при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями АПК РФ является недопустимым (п. 1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ).

Полный и исчерпывающий перечень случаев, когда повторное участие судьи недопустимо, закреплен в ст. 22 АПК РФ. Из него следует, что отвод судьи возможен лишь в случае рассмотрения им дела по существу.

Суд указал, что ранее дело по существу не рассматривалось, решение по заявленным требованиям не выносилось, поскольку исковое заявление было возвращено истцу. Поэтому в данном случае норма п. 1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ не может быть применима «ввиду отсутствия самого факта повторного рассмотрения дела по существу»¹.

Иногда лица, участвующие в деле, неправильно толкуют данное основание и заявляют отвод судье, который рассматривал спор между этими же сторонами, но по другому предмету. Такие заявления не подлежат удовлетворению².

Встречаются случаи заявления отводов, когда суд вышестоящей инстанции отменил судебный акт и направил дело на новое рассмотрение. Подобные отводы отклоняются, поскольку в таких случаях прежний судья вправе повторно принимать участие в рассмотрении дела, если только суд вышестоящей инстанции прямо не указал на необходимость рассмотрения дела в ином составе суда³. Наконец, в качестве отдельного основания для отвода судьи рассматривается участие судьи при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля, а также в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража (ч. 2 и 3 ст. 21 АПК РФ).

Родственные связи

Судья подлежит отводу, если он является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя (п. 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ). Возникает вопрос об определении степени родства, при которой возможно поставить вопрос об отводе в связи с пристрастностью и заинтересованностью в исходе дела. К сожалению, ни АПК РФ, ни Пленум ВАС РФ не приводят таких уточнений.

Представляется верным толковать понятие «родственник» только в узком смысле, т. е. исходя из понятия «близкие родственники», закрепленного в ст. 2 Семейного кодекса РФ.

Кроме того, АПК РФ устанавливает, что в состав арбитражного суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, являющиеся родственниками. По нашему мнению, в АПК РФ необходимо закрепить также основание отвода судьи в связи с его родством с судьей, рассматривавшим ранее дело в нижестоящей инстанции.

Личная заинтересованность

Одним из наиболее частых оснований, применяемых сторонами для отвода судьи, является норма п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. В соответствии с ней судья подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызывать сомнения в его беспристрастности. Это довольно субъективное основание для заявления отвода судьи. Чтобы его обосновать, заявители ссылаются на те нарушения, которые, по их мнению, имели место и являются доказательством пристрастия суда:

• нарушение норм арбитражного процесса;

• отклонение ходатайств заявителя;

• многократное отложение судьей дела по ходатайству одной из сторон, что, по мнению заявителя, является одним из способов затягивания процесса;

• дружеские отношения между стороной (ее представителем, родственником и т. п.) и судьей.

Процесс доказывания таких оснований довольно сложен. Чаще всего судьи отклоняют заявления об отводе⁴.

Тем не менее в практике существуют случаи, когда вышестоящая инстанция признает такие доводы обоснованными.

В заявлении об отводе арбитражного заседателя на основании п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ5 указано, что дочь генерального директора юридического лица, которое является ответчиком по делу, состоит в дружественных отношениях с арбитражным заседателем. Суд первой инстанции посчитал, что доказательства, представленные заявителем (фото с сайта «Одноклассники», а также иные доводы заявителя), не являются надлежащими. Определением от 08.12.2008 суд отказал в удовлетворении заявления об отводе, после чего рассмотрел дело по существу. Однако суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанные обстоятельства вызывают сомнения в объективности и беспристрастности рассмотрения дела и что дело рассмотрено незаконным составом суда. В связи с этим суд апелляционной инстанции отменил решение, рассмотрел дело по существу и принял новый судебный акт, который был оставлен в силе кассационной инстанцией⁶.

Служебная или иная зависимость

Судья подлежит отводу, если он находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК РФ).

Как отметил суд, заявитель не представил доказательств того, что судья «лично, прямо или косвенно заинтересована в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в ее беспристрастности. По мнению апелляционного суда, сам по себе факт прежней работы судьи в ИФНС России по городу Кирову не может являться препятствием для рассмотрения данного налогового спора и не свидетельствует о том, что дело рассмотрено судом в незаконном составе»⁷. Из этого следует, что самого факта состояния в служебных отношениях со стороной судебного процесса недостаточно, необходимо еще предоставление доказательств заинтересованности судьи в исходе дела. По нашему мнению, такой вывод суда ошибочен, поскольку суд указал на необходимость одновременного существования двух оснований для отвода (п. 5 и 6 ч. 1 ст. 21 АПК РФ), в то время как достаточно только одного.

Публичные заявления по делу

К числу довольно редких относится основание, предусмотренное п. 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ: отводу подлежит судья, сделавший публичные заявления или давший оценку по существу рассматриваемого дела.

Свое отношение и мнение по делу судья обязан выразить только в судебном акте, который должен быть принят в соответствии с процессуальным законодательством. Поэтому судья не имеет права делать заявления и высказывать свое мнение по существу рассматриваемого им дела как до, так и в процессе его рассмотрения.

Одним из самых ярких и беспрецедентных примеров заявления отвода по данному основанию может служить случай, произошедший 20.10.2009 в рамках пересмотра в надзорном порядке Президиумом ВАС РФ дела между ОАО «АстраханьПассажирТранс» и налоговой инспекцией.

Рассмотрению дела по существу предшествовало заявление об отводе всему составу Президиума ВАС РФ. Оно было подано представителем налогоплательщика — адвокатом Татьяной Каменской, управляющим партнером Юридической компании «Каменская & партнёры».

Процессуальным поводом для заявления отвода послужило то, что 14.10.2009 на сайте ВАС РФ был опубликован текст итогового постановления по делу, назначенному к слушанию лишь на 20.10.2009. Факт публикации был зафиксирован представителями заявителя и нотариально удостоверен. Единственным отличием данного текста от постановления, принятого по итогам рассмотрения дела по существу, являлось отсутствие реквизитов представителей сторон — в этой части документа оставлены пробелы.

Суд, рассмотрев заявление об отводе, отказал в его удовлетворении. Но сразу же после этого судья-докладчик по делу заявила самоотвод и указала на свою пристрастность в данном деле⁸. Суд принял заявление о самоотводе, признав наличие оснований для сомнений в ее беспристрастности при рассмотрении данного дела. Тем не менее суд принял решение в пользу налогового органа, как и было указано в ранее опубликованном тексте постановления.

Пресс-служба ВАС РФ квалифицировала данную публикацию как «техническую ошибку». Однако, по убеждению Татьяны Каменской, публикация постановления по нерассмотренному делу давала основания для сомнений в беспристрастности членов Президиума ВАС РФ, которым предстояло рассматривать дело, так как данный текст являлся исходящими от суда публичным заявлением и публичной оценкой подлежащего рассмотрению дела. А вплоть до принятия Президиумом ВАС РФ самоотвода судьи-докладчика были все основания сомневаться в беспристрастности всех и каждого члена Президиума ВАС РФ, так как сторона не имела возможности определить, кто именно предварил открытым публичным заявлением коллегиальное рассмотрение дела.

В сложившейся ситуации заявление беспрецедентного отвода каждому члену Президиума ВАС представлялось единственным возможным поступком. Этого требовал профессиональный долг представителя, действовавшего в интересах доверителя с целью обеспечить доступными средствами беспристрастное рассмотрение дела.

Подача заявления об отводе

По общему правилу самоотвод или отвод должны быть заявлены до начала рассмотрения дела по существу. Исключением является случай, когда основание для отвода или самоотвода стало известно уже после начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 24 АПК РФ).

Президиум ВАС РФ разъяснил, что в предварительном судебном заседании отвод можно заявить в любой момент его проведения, так как при этом дело по существу не рассматривается⁹.

В практике встал вопрос о форме подачи заявления об отводе. Представляется, что в ходе судебного разбирательства можно сделать устное заявление, которое будет закреплено в протоколе судебного заседания. Если же заявление об отводе подано до начала рассмотрения дела по существу, для должной фиксации этого факта необходима подача заявления в письменной форме.

На практике заявление об отводе судьи даже не рассматривают и не принимают, если оно сделано не в начале судебного заседания (на объявленной стадии заявления отвода).

Не допускается повторная подача заявления об отводе по тем же основаниям (ч. 3 ст. 24 АПК РФ). В последнее время суды склонны рассматривать такие действия как злоупотребление процессуальными правами и неуважение к суду, влекущее наложение судебного штрафа¹⁰.

Рассмотрение заявлений об отводе

Вопрос об отводе разрешается с учетом мнений лиц, участвующих в деле, а также судьи, которому заявлен отвод (ч. 1 ст. 25 АПК РФ). По результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или отводе судьи выносится определение. В нем должны содержаться мотивы, на основе которых суд пришел к выводу о правомерности заявленных требований (п. 5 ст. 25 АПК РФ).

АПК РФ не предусмотрел срок, в течение которого должно быть рассмотрено заявление об отводе судьи. Этот пробел восполняет п. 38 Регламента арбитражных судов Российской Федерации¹¹: вопрос об отводе судьи должен разрешаться в день подачи такого заявления.

По нашему мнению, если заявление об отводе судьи не будет рассмотрено в тот же день, вынесенное решение будет признано незаконным в силу нарушения процессуального законодательства.

Важным является постановление ФАС Поволжского округа от 03.02.2009 по делу № А57-17179/2008, в котором суд отменил решение нижестоящей инстанции (в связи с нарушением норм ст. 25 АПК РФ и сроков рассмотрения заявления об отводе судьи) и дал четкое разъяснение порядка разрешения заявленного отвода и последствий удовлетворения заявления об отводе.

Если заявление об отводе или самоотводе будет удовлетворено, судья, в отношении которого сделано заявление, заменяется другим судьей. При отводе судьи, нескольких судей или всего состава суда дело продолжает рассматривается в том же арбитражном суде, но в ином составе судей. Для этого объявляется перерыв в судебном заседании либо рассмотрение дела откладывается на время, которое необходимо для формирования нового судебного состава и изучения материалов дела, подлежащего рассмотрению.

¹ Постановление ФАС Центрального округа от 24.04.2009 по делу № А62-834/2009. ² Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2008 № Ф04-3264/2008(5611-А46-40). ³ Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2009 № 20АП-3706/2007. ⁴ Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2008 по делу № 17АП-39/08. ⁵ Основания для отвода, предусмотренные ч. 1 ст. 21 АПК РФ, распространяются в равной мере как на судей, так и на арбитражных заседателей. ⁶ Постановление ФАС Поволжского округа от 16.06.2009 по делу № А12-16139/07. ⁷ Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.07.2008 № 02АП-2497/2008. ⁸ Судья, арбитражный заседатель, помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, переводчик обязаны заявить самоотвод при наличии оснований, предусмотренных в ст. 21–23 АПК РФ (ч. 1 ст. 24 АПК РФ). ⁹ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». ¹⁰ См., напр., постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 № 06АП-1369/2009. ¹¹ Утвержден постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.96 № 7.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Разбирательство дела в закрытом судебном заседании

Лазутина Олеся Игоревна  помощник судьи Арбитражного суда Орловской области

Принцип гласности судопроизводства (ч. 1 ст. 123 Конституции РФ) — важнейшая предпосылка вынесения обоснованных и законных судебных актов, а также одна из центральных составляющих права на справедливое судебное разбирательство.

С точки зрения процесса этот принцип сводится к тому, что:

• лица, участвующие в деле, имеют право на открытое разбирательство дела, если отсутствуют специально установленные законом обстоятельства, при которых судебное разбирательство проводится в закрытом судебном заседании;

• любое лицо имеет право присутствовать в открытом судебном заседании, не испрашивая на то разрешения суда;

• лица, участвующие в деле, а также лица, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право фиксировать ход судебного разбирательства в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи.

Публичный характер судебного разбирательства защищает стороны судебного процесса от отправления правосудия в режиме секретности без общественного контроля. В последнее время именно гласность судебного разбирательства по отдельным категориям дел является эффективным орудием в противодействии незаконным попыткам оказать давление на суд. В свою очередь, суд получает возможность опровергнуть распространившиеся в последнее время упреки в своей закрытости, неподконтрольности и коррумпированности.

В интересах сохранения различного рода тайн закон допускает исключение из принципа гласности — разбирательство дела в закрытом судебном заседании. При этом АПК РФ предусматривает ряд требований и ограничений. От их соблюдения зависит, будет ли закрытое заседание эффективным способом защиты интересов участников процесса либо, наоборот, приведет к нарушению принципа независимости суда.

Основания для назначения закрытого заседания

Случаи, когда допускается разбирательство дела в закрытом заседании, устанавливает ч. 2 ст. 11 АПК РФ:

• если открытое разбирательство дела может привести к разглашению государственной тайны;

• в иных случаях, предусмотренных федеральным законом;

• при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на необходимость сохранения коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны.

Таким образом, одни категории дел подлежат рассмотрению в закрытом заседании в силу прямого указания в законе, а по другим такой порядок устанавливает суд в силу особенностей того или иного конкретного дела при наличии соответствующего ходатайства лица, участвующего в деле.

В закрытом заседании суд может провести не только все разбирательство в целом, но и какую-либо его часть. Представляется, что если обстоятельства конкретного дела позволяют (например, необходимость сохранения коммерческой тайны касается только отдельного эпизода или исследования ряда доказательств), то судебное разбирательство должно быть закрытым не в полном объеме, а в части. Практика подтверждает, что суды руководствуются этим принципом¹.

Рассмотрение ходатайств о закрытом заседании

Суд рассматривает ходатайство о разбирательстве дела в закрытом заседании по общим правилам рассмотрения ходатайств, установленным ст. 159 АПК РФ. В частности, лицо, заявляющее ходатайство, должно его обосновать. Ходатайства подаются в письменной форме или заносятся в протокол судебного заседания, причем суд перед вынесением своего определения должен заслушать мнения других лиц, участвующих в деле (ч. 1 cт. 159 АПК РФ).

Интересно, что АПК РФ не предусматривает временных ограничений для заявления ходатайства о разбирательстве дела в закрытом заседании. Кроме того, в силу ч. 3 cт. 159 АПК РФ лицо, которому отказано в удовлетворении ходатайства (в том числе при подготовке дела к судебному разбирательству или в предварительном заседании), вправе заявить его вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства. Наконец, суды удовлетворяют ходатайства о закрытом рассмотрении дела, даже если они были заявлены после окончания предварительного судебного заседания в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции².

В связи с этим обращает на себя внимание положение п. 36 Регламента арбитражных судов Российской Федерации³ (далее — Регламент). Он предусматривает, что ходатайство о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании может быть заявлено до начала судебного разбирательства.

Эту формулировку можно истолковать как запрет ходатайствовать о проведении закрытого судебного заседания на стадии судебного разбирательства. Однако устанавливать такое ограничение Регламентомнедопустимо. Согласно ст. 3 АПК РФ, порядок судопроизводства в арбитражных судах определяется Конституцией РФ, федеральными конституционными законами от 31.12.96 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» и от 28.04.95 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», АПК РФ и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.

Независимо от того, по чьей инициативе принято решение о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании (основано оно на императивном указании закона или усмотрении лиц, участвующих в деле), о таком порядке разбирательства дела или даже его части должно быть вынесено мотивированное определение. Об отказе в удовлетворении ходатайства суд также выносит определение.

АПК РФ не предусматривает возможности обжалования данных определений отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (так как они не препятствуют дальнейшему движению дела). Поэтому арбитражный суд вправе выносить такие определения как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения, которое объявляется устно и заносится в протокол судебного заседания (ч. 3, 5 ст. 184, п. 11 ч. 2 ст. 155 АПК РФ).

Основания для отказа в назначении закрытого заседания

Суд в любом случае должен проверить обоснованность требования о переходе в закрытое судебное заседание, даже если отсутствуют возражения со стороны иных лиц. Суду в обязательном порядке следует выяснить: являются ли упомянутые в ходатайстве сведения общедоступной информацией либо же информацией, доступ к которой ограничен федеральными законами; приведет ли проведение открытого разбирательства дела к их разглашению. Формальный подход при рассмотрении данной категории ходатайств недопустим, поскольку в данном случае идет речь о лишении неограниченного круга лиц права присутствовать при отправлении правосудия.

В подавляющем большинстве случаев арбитражные суды отказывают в удовлетворении таких ходатайств по следующим причинам:

• в ходатайстве не указано, какого рода информация может быть разглашена в судебном заседании;

• не приведены критерии отнесения этой информации к сведениям, составляющим охраняемую законом тайну;

• суду не представлены соответствующие доказательства⁴.

Иногда в ходатайствах приводятся аргументы, которые лицо, участвующее в деле, ошибочно считает основанием для рассмотрения спора в закрытом заседании. Рассмотрим некоторые спорные случаи.

Стремление к конфиденциальности

Зачастую стороны стремятся придать судебному заседанию характер закрытости для того, чтобы не допустить разглашение информации о наличии спора и его обстоятельствах.

Арбитражные суды отказывают в проведении разбирательства в закрытом судебном заседании, если установят, что ходатайство не связано с необходимостью защиты конфиденциальных сведений (коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны), а направлено на неразглашение информации о ходе рассмотрения дела. Суд не вправе без предусмотренных законом оснований ограничить третьим лицам возможность присутствовать при рассмотрении дела. А закон не предусматривает такого основания, как сокрытие информации о ходе рассмотрения дела⁵.

Лица, участвующие в деле, иногда просят обеспечить отсутствие в зале судебного заседания лиц, участие которых для рассмотрения настоящего спора необязательно. Суды расценивают это как ходатайство о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании и отказывают в удовлетворении⁶.

Ответчик возразил против участия в деле представителя истца (в связи с отсутствием у того полномочий на представление интересов истца), просил суд удалить его из зала заседания и запретить ему вести письменные записи. Арбитражный суд отказал в признании полномочий представителя истца на участие в деле. В то же время суд указал, что в соответствии с принципом гласности (ст. 11 АПК РФ) в судебном заседании могут присутствовать любые лица без каких-либо ограничений. Удаление из зала судебного заседания возможно только в отношении лиц, нарушающих порядок в судебном заседании или не подчиняющихся законным распоряжениям председательствующего. Оснований для ведения закрытого заседания судом в рамках настоящего спора не установлено, а лица, присутствующие в судебном заседании, порядок судебного заседания не нарушали. Поэтому у суда нет оснований для удовлетворения заявленного ходатайства. Кроме того, суд не может в открытом судебном заседании запретить присутствующим вести письменные записи, а также звукозапись. Разрешение арбитражного суда для этого не требуется⁷.

Истец заявил ходатайство о допросе в качестве свидетелей граждан В. и Е., а также просил удалить из зала судебных заседаний данных лиц, присутствующих в качестве слушателей. Поскольку суд не нашел оснований для вызова В. и Е. в качестве свидетелей, не имеется и оснований для удаления их из зала заседаний⁸. Суд подчеркнул, что в силу ст. 11 АПК РФ в зале судебных заседаний во время судебного процесса могут присутствовать не только лица, участвующие в деле, и их представители, но и любые другие лица⁹.

Если стороны стремятся сохранить свой спор в секрете (устранить возможность разглашения как факта самого спора, так и его обстоятельств), им можно посоветовать обращаться не в арбитражный, а в третейский суд. Принцип конфиденциальности регулируется совокупностью норм ст. 18, 22 и п. 4 ст. 27 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Если стороны не предусмотрят иного, третейское разбирательство должно быть закрытым: никакие третьи лица не вправе требовать обеспечения их присутствия на заседании третейского суда или доступа к материалам разбираемого третейским судом дела.

Сведения об акционерах и участниках ООО

Истец заявил ходатайство о проведении закрытого судебного заседания и удалении из зала третьих лиц. Он сослался на то, что в ходе слушания дела указанным лицам, представляющим интересы рейдерской группы, станут известны сведения о владельцах и держателях акций ЗАО, причем указанная информация может быть использована против акционеров. Арбитражный суд отказал в удовлетворении ходатайства, аргументировав это следующим образом. Сведения о владении истцом и иными лицами акциями ЗАО, о регистрации изменений и дополнений, вносимых в учредительные документы, представлены лицами, участвующими в деле, самостоятельно. Возможность использования указанных сведений в ущерб интересов истца не является основанием для отнесения данных сведений к охраняемой законом тайне¹⁰.

По сути, суд пришел к выводу о том, что сведения об акционерах хозяйственного общества не являются информацией, доступ к которой ограничен.

По нашему мнению, в данном случае имелись основания для удовлетворения ходатайства истца о разбирательстве дела в закрытом судебном заседании.

Не секрет, что завладение сведениями, содержащимися в реестре акционеров, является начальным этапом любой рейдерской операции. Сведения об акционерах не относятся к информации, носящей открытый характер.

Информация об акционерах содержится в реестре владельцев ценных бумаг, который ведет имеющая на то лицензию юридическая фирма (регистратор) или само общество самостоятельно. Законодатель считает сведения реестра акционеров закрытой информацией, раскрывать которую держатель реестра обязан лишь в строго определенных случаях и в ограниченном объеме.

Получить сведения об акционерах общества может не каждый. В число лиц, имеющих право на получение информации из реестра, входят эмитент, зарегистрированные лица (акционер, номинальный держатель акций, доверительный управляющий, залогодержатель)11, уполномоченные представители государственных органов¹².

Открытый характер носят лишь сведения о реестродержателе акционерного общества. Они содержатся в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) — открытом информационном ресурсе, данные которого законно могут быть раскрыты любому запросившему их лицу¹³.

В то же время сведения об участниках общества с ограниченной ответственностью носят открытый характер.

При рассмотрении спора, вытекающего из корпоративных правоотношений, истец заявил ходатайство о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании. Цель: не допустить разглашения сведений относительно права частной собственности на долю в уставном капитале, поскольку это нарушает коммерческую тайну деятельности истца. Арбитражный суд, отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, указал, что в данном случае право собственности лица в отношении имущества (имущественного права) не может быть признано относящимся к коммерческой или иной охраняемой законом тайне. Сведения об участниках общества подлежат внесению в ЕГРЮЛ и являются открытыми и общедоступными¹⁴.

Действительно, в силу ст. 5 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее — Закон о коммерческой тайне) режим коммерческой тайны не может быть установлен в отношении сведений, обязательность раскрытия которых установлена федеральным законом.

Бухгалтерская отчетность и сведения об имуществе В правоприменительной практике существуют разночтения относительно того, могут ли составлять коммерческую тайну сведения, содержащиеся в документах бухгалтерской отчетности (в частности, в бухгалтерском балансе), а также сведения об имуществе юридического лица.

В одном случае суд не нашел оснований для перехода в закрытое судебное заседание, поскольку счел, что сведения о балансе и имуществе предприятия (ООО) не являются сведениями, содержащими коммерческую тайну¹⁵.

В другом — суд удовлетворил ходатайство истца о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании. На основании анализа норм Закона о коммерческой тайне суд сделал вывод о том, что документы бухгалтерского учета, первичные бухгалтерские документы, налоговые декларации могут быть отнесены к коммерческой тайне, поскольку содержат финансово-экономическую информацию¹⁶.

В силу прямого указания ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее — Закон о бухучете) содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной.

По нашему мнению, сведения, которые приведены в балансах, отчетах о прибылях и убытках, в приложениях к балансу, можно признать коммерческой тайной.

Есть только одно исключение — годовая бухгалтерская отчетность открытых акционерных обществ, кредитных и страховых организаций, бирж, инвестиционных и иных фондов, созданных за счет частных, общественных и государственных средств (взносов). Такие организации обязаны публиковать годовую бухгалтерскую отчетность не позднее 1 июня года, следующего за отчетным (ст. 16 Закона о бухучете).

Не могут быть отнесены к охраняемой законом тайне сведения о правах на объекты недвижимого имущества, поскольку они содержатся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который является открытыми и общедоступными информационном ресурсом¹⁷.

Режим коммерческой тайны

Арбитражные суды отказывают в удовлетворении ходатайств о разбирательстве дела в закрытом судебном заседании, если заявитель не представил доказательства, подтверждающие установление режима коммерческой тайны. Имеются в виду доказательства того, что обладатель информации принял меры, предусмотренные ч. 1 ст. 4 Закона о коммерческой тайне. А именно:

• определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

• ограничение доступа к такой информации путем установления порядка обращения с ней и контроля за соблюдением такого порядка;

• учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

• регулирование отношений по использованию данной информации работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

• нанесение на материальные носители (документы) грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя коммерческой тайны18.

Если такие доказательства представлены, суд должен внимательно ознакомиться с ними и оценить по общим правилам.

Арбитражный суд установил, что действительно приказом от 18.10.2007 на предприятии истца был введен режим коммерческой тайны в отношении договоров займа сроком на пять лет. Однако договоры займа, являющиеся предметом разбирательства, были заключены в 2002 г. Следовательно, на эти сведения режим коммерческой тайны уже не может быть распространен. Кроме того, данные договоры уже неоднократно являлись предметом открытых судебных разбирательств. Поэтому суд отказал в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании¹⁹.

В другом случае истец заявил ходатайство о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании, сославшись на конфиденциальность информации, содержащейся в договоре поставки газа. По мнению истца, сведения об объемах поставленного газа и договорной цене на него составляют коммерческую тайну.

Суд отклонил ходатайство. Действительно, утвержденный истцом «Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну» относит объемы продажи газа и договорные цены на газ к коммерческой тайне истца, что не противоречит положениям ст. 5 Закона о коммерческой тайне. Однако сведения об объемах газа, подлежащего поставке отдельному хозяйствующему субъекту (в данном случае ответчику по делу), не являются сведениями об общих объемах поставки газа.

Кроме того, суд принял во внимание практику рассмотрения подобных споров, а также тот факт, что истец направил в числе приложений к иску (и использовал в расчете) сведения, о которых он заявляет как о коммерческой тайне. При этом истец не ограничил доступ к такой информации третьим лицам и не проставил отметки о конфиденциальности документов.

Таким образом, условие о конфиденциальности договора, исключающее свободный доступ к охраняемой информации, не было соблюдено самим истцом, а потому суд не усматривает направленности заявленного ходатайства на сохранение в тайне сведений об условиях договора²⁰.

Наконец, при разрешении данной категории ходатайств суду следует установить, относятся ли сведения, составляющие охраняемую законом тайну, к существу заявленных требований. Не исключено, что стороны необоснованно пытаются перевести слушание в закрытый режим, представив документы, по сути, не имеющие прямого отношения к рассматриваемому делу.

При рассмотрении искового заявления о принудительной ликвидации представитель ответчика заявил ходатайство о разбирательстве дела в закрытом судебном заседании, мотивировав его тем, что поданные им заявки на получение патента в регистрирующий орган имеют статус изобретения и содержат конфиденциальную информацию. Суд отказал в удовлетворении ходатайства и отметил, что заявлены требования на основании ст. 61 Гражданского кодекса РФ. Следовательно, оценке будут подлежать нарушения, допущенные ответчиком при создании юридического лица и в ходе осуществления деятельности. Таким образом, сведения, составляющие, по мнению ответчика, коммерческую тайну, в предмет доказывания по данному делу входить не будут²¹.

Сроки представления доказательств

В практике арбитражных судов сложилось два подхода к решению вопроса о том, имеются ли процессуальные основания для перехода в закрытое судебное заседание в следующей ситуации. Лицо, участвующее в деле и заявившее ходатайство, не представило суду документы, содержащие сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, а лишь сообщило о намерении приобщить их к материалам дела.

Согласно первому подходу, в такой ситуации суд может удовлетворить ходатайство о проведении закрытого судебного заседания. При этом суд в определении о разбирательстве дела в закрытом судебном заседании запрашивает соответствующие документы²².

Согласно второму подходу, у суда отсутствуют основания для перехода в закрытое судебное заседание, если одновременно с ходатайством не представлены документы, содержащие сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну²³.

Полагаем, второй подход в большей степени соответствует требованиям АПК РФ. Ведь для решения вопроса о переходе в закрытое судебное заседание арбитражному суду необходимо установить, действительно ли доказательства содержат охраняемые законом конфиденциальные сведения.

Кроме того, как быть, если после вынесения определения о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании лицо, участвующее в деле, не представит соответствующих доказательств? Либо, добросовестно заблуждаясь, представит доказательства, содержащие сведения, которые не могут быть отнесены к охраняемой законом тайне? АПК РФ не предусматривает механизма, позволяющего суду самостоятельно отменить определение о переходе в закрытое судебное заседание и вернуться к открытому разбирательству дела.

Особенности проведения закрытого судебного заседания

То, что суд рассматривает дело при закрытых дверях, означает только отсутствие публики в зале заседаний, но не влечет какие-либо отступления от процессуального порядка судебного разбирательства.

Суд рассматривает дело в закрытом судебном заседании с соблюдением общих правил судопроизводства (ч. 6 ст. 11 АПК РФ). Ряд процессуальных особенностей обусловлен исключительно необходимостью обеспечить сохранение тайны.

Меры, обеспечивающие сохранение тайны

После перехода к закрытому разбирательству лица, присутствующие в качестве слушателей, должны покинуть зал судебного заседания. Суд обязан принимать и другие меры к сохранению тайны конфиденциальной информации. В частности, не исключается возможность удаления из зала судебного заседания свидетеля после его допроса, удаления эксперта и специалиста после совершения ими соответствующих процессуальных действий.

Суд должен предупредить всех участвующих в судопроизводстве лиц об ответственности за разглашение сведений, составляющих государственную тайну, и сведений конфиденциального характера²⁴.

Наличие допуска к государственной тайне

Лица, участвующие в деле, и их представители не могут быть лишены права участвовать в закрытом судебном заседании по мотиву отсутствия у них допуска к сведениям, составляющим государственную тайну. Принципы состязательности и равноправия сторон предполагают наличие у каждой из них возможности реализовать лично или через своего представителя право на участие в судебном разбирательстве. Поскольку организация реализует свои права как участника арбитражного процесса именно через представителя, его отстранение от участия в рассмотрении дела лишает саму организацию, являющуюся стороной по делу, возможности осуществлять судебную защиту своих прав, гарантированную ч. 1 ст. 46 Конституции РФ.

По мнению Конституционного Суда РФ, суды не могут применять ст. 21 Закона РФ от 21.07.93 № 5485-1 «О государственной тайне» в качестве основания для отстранения представителей от участия в рассмотрении дела в связи с отсутствием у них допуска к государственной тайне²⁵.

В свете этой позиции не вполне ясна практика арбитражных судов, которые обязывают лиц, участвующих в деле, направить для участия в судебном заседании представителей, имеющих допуск к сведениям, составляющим государственную тайну (с обязательным представлением справки установленной формы о соответствующем допуске)²⁶.

В практике встречается также мнение о том, что необходимость исследовать сведения, составляющие государственную тайну, влечет обязательное рассмотрение спора судьей, имеющим допуск к секретным документам. Если же у судьи такого допуска нет, то необходимо заменить судью в порядке ст. 18 АПК РФ²⁷.

Мы полагаем, что отсутствие у судьи допуска не может являться основанием для его замены, поскольку это приводит к нарушению принципа независимости судей. Законодатель ограничил возможность замены судьи закрытым перечнем оснований (ст. 18 АПК РФ). Тем самым установлена гарантия против произвольного устранения судьи из дела и возможности влияния на формирование состава суда лицами, заинтересованными в исходе судебного разбирательства²⁸.

Конституционный Суд РФ отметил, что ограничения в части порядка допуска к сведениям, составляющим государственную тайну (предварительная проверка и решение руководителя органа государственной власти, предприятия, учреждения или организации о допуске), не могут быть распространены на судей. Это противоречит природе их конституционного статуса, особенностям занятия должности (особый порядок назначения) и выполняемых ими функций. Сохранность государственной тайны в таких случаях гарантируется путем использования соответствующих механизмов ответственности²⁹.

Делопроизводство по делам, затрагивающим государственную тайну

Порядок делопроизводства по делам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, отличен от общего порядка. В арбитражных судах имеются подразделения (секретная часть), сотрудники которых ответственны за ведение секретного делопроизводства. Секретные документы печатаются данными работниками³⁰.

Отсутствие в материалах дела секретных документов послужило основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда. В кассационной жалобе налоговый орган опровергал вывод судебных инстанций о наличии у налогоплательщика мобилизационного задания и государственного контракта на его выполнение. Суд кассационной инстанции указал, что, поскольку к материалам дела не приобщены спорные секретные документы, он лишен возможности проверить сделанные судебными инстанциями выводы о наличии у заявителя мобилизационного задания. А без исследования этих обстоятельств суд не может признать правомерным вывод о том, что налогоплательщик выполнил все условия для получения налоговой льготы. Суд направил дело на новое рассмотрение и указал на необходимость приобщить представленные доказательства их к материалам дела в установленном порядке³¹.

В другом случае налогоплательщик оспаривал доводы судов о том, что он документально не подтвердил факт несения расходов и их размер. Налогоплательщик указал, что документы, подлежащие представлению в силу требований действующего законодательства, имеют гриф «СЕКРЕТНО» и составляют государственную тайну, что требует переведения судебного заседания в категорию закрытых и неудобно для сторон. ФАС Северо-Западного округа отметил, что нормы действующего процессуального законодательства не устанавливают такое основание для освобождения стороны спора от доказывания обстоятельств, на которые она ссылается, как отнесение этих сведений к составляющим государственную тайну. Вместо этого закон устанавливает специальный порядок судопроизводства при рассмотрении таких споров.

В данном случае налогоплательщик не представил доказательств того, что представление им документов, необходимых для подтверждения правомерности заявленной льготы по налогу на прибыль, может привести к разглашению государственной тайны. Кроме того, налогоплательщик не заявлял ходатайство о разбирательстве дела в части данного эпизода проверки в закрытом судебном заседании³².

Сходную позицию в отношении налоговой тайны высказал ФАС Восточно-Сибирского округа. Он указал, что в предмет доказывания налоговой инспекцией входила правомерность применения ст. 40 Налогового кодекса РФ и соблюдения установленных ею условий определения рыночной цены. Таких доказательств при рассмотрении спора по существу двумя судебными инстанциями налоговая инспекция не представила, сославшись на то, что они составляют налоговую тайну. Вышестоящая инстанция указала, что в целях защиты охраняемых законом сведений допускается проведение закрытого судебного заседания, между тем такое ходатайство налоговая инспекция при рассмотрении дела не заявляла³³.

Оглашение и публикация судебных актов

Даже если дело слушалось в закрытом судебном заседании, оглашение судебного решения в любом случае обязательно должно быть открытым и гласным, поскольку в силу ч. 8 ст. 11 АПК РФ судебные акты арбитражным судом объявляются публично. Публичность оглашения судебного акта, по сути, означает доведение его содержания до неограниченного круга лиц, поскольку присутствовать при его оглашении имеет право любое лицо.

В настоящее время у арбитражных судов нет законодательно установленной обязанности публиковать все принятые судебные акты³⁴. Но судебное решение не может и скрываться от любого желающего ознакомиться с ним. После его публичного объявления оно не может составлять какую-либо тайну в силу принципа гласности судопроизводства и права каждого свободно получать информацию любым законным способом (ст. 29 Конституции РФ).

Для обеспечения максимальной открытости и доступности судопроизводства Председатель ВАС РФ издал приказ от 29.12.2008 № 190 «Об утверждении Перечня судебных актов арбитражных судов Российской Федерации, предназначенных для публикации в автоматизированной системе «Банк решений арбитражных судов»». Хотя указанный приказ не содержит каких-либо исключений, представляется, что публикация судебных актов не должна сопровождаться разглашением сведений, ради сохранения тайны которых судебное заседание полностью либо в части проходило в закрытом режиме. Если без их использования составить решение (постановление) суда невозможно, при размещении судебных актов в электронном банке решений арбитражных судов должны быть сделаны соответствующие купюры³⁵.

Федеральный закон от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации», вступающий в силу с 01.07.2010, возлагает на арбитражные суды обязанность по размещению в сети Интернет текстов судебных актов в полном объеме. Однако при размещении текстов судебных актов, предусматривающих положения, которые содержат сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, эти положения должны быть исключены из текстов судебных актов.

Часто стороны настаивают на закрытом заседании, чтобы не допустить разглашения информации о самом факте наличия спора и его деталях

Рассмотрение дела в закрытом заседании означает отсутствие публики, но не влечет отступления от процессуального порядка

¹ См., напр.: определения Арбитражного суда Владимирской области от 19.04.2007 по делу № А11-1389/2007-К2-23/112, Арбитражного суда Кировской области от 06.11.2009 по делу № А28-14701/2009, Арбитражного суда Самарской области от 17.06.2009 по делу № А55-19872/2008, Арбитражного суда Чувашской Республики от 13.02.2007 по делу № А79-11442/2006. ² См., напр.: определения Арбитражного суда Владимирской области от 05.09.2007 по делу № А11-5188/2007-К2-21/452, Арбитражного суда Кемеровской области от 28.11.2008 по делу № А27-11252/2008-7, Арбитражного суда Красноярского края от 07.11.2008 по делу № А33-16091/2006, Арбитражного суда Ульяновской области от 04.06.2008 по делу № А72-817/08-18/21. ³ Утвержден постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.96 № 7. ⁴ См., напр.: определения Арбитражного суда Оренбургской области от 19.11.2009 по делу № А47-7460/2009; Арбитражного суда Самарской области от 23.03.2007 по делу № А55-15442/2006, от 23.03.2007 по делу № А55-15443/2006, от 17.12.2007 по делу № А55-16909/2007. ⁵ Определение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2009 по делу № А43-6389/2009, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.12.2007 № 03АП-1310/2007 по делу № А33-20812/2006-03АП-1310/2007. ⁶ Определение Арбитражного суда Свердловской области от 24.11.2008 по делу № А60-27684/2008-С2. ⁷ Определение Арбитражного суда Курской области от 29.10.2009 по делу № А35-1979/2009. ⁸ В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 153 АПК РФ арбитражный суд должен удалить из зала судебного заседания явившихся свидетелей до начала их допроса. ⁹ Определение Арбитражного суда Чувашской Республики от 16.10.2008 по делу № А79-5072/2008. ¹⁰ Определение Арбитражного суда Республики Хакасия от 26.03.2009 по делу № А74-1093/2007. ¹¹ Чтобы получить сведения о зарегистрированных в реестре владельцах и о количестве, категории и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг, зарегистрированному лицу необходимо обладать более чем одним процентом голосующих акций эмитента. ¹² Статья 46 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»; ст. 8 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. постановлением ФКЦБ от 02.10.97 № 27). ¹³ Подпункт «д» п. 1 ст. 5, ст. 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Правила ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений (утв. постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 № 438). ¹⁴ Определение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.09.2008 по делу № А27-6354/2008-7. ¹⁵ Определение Арбитражного суда Челябинской области от 22.01.2008 по делу № А76-26378/2007-24-839/80/7-168. ¹⁶ Определение Арбитражного суда Чувашской Республики от 30.10.2007 по делу № А79-7966/2007. ¹⁷ Статья 7 Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». ¹⁸ См., напр.: определения Арбитражного суда Нижегородской области от 19.05.2009 по делу № А43-6390/2009, от 20.05.2009 по делу № А43-6389/2009, Арбитражного суда Ульяновской области от 22.01.2009 по делу № А72-8007/08-27/294. ¹⁹ Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 29.10.2008 по делу № А72-6306/08-22/275. ²⁰ Определение Арбитражного суда Челябинской области от 21.01.2009 по делу № А76-26937/2008-22-627/103. ²¹ Определение Арбитражного суда Костромской области от 23.07.2008 по делу № А31-1745/2008-28. ²² Определения Арбитражного суда Липецкой области от 10.01.2007 по делу № А36-3228/2006, от 24.01.2007 по делу № А36-3400/2006, Арбитражного суда Тамбовской области от 26.10.2009 по делу № А64-3461/09. ²³ Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2008 № 11АП-6487/2008 по делу № А72-2739/2008. ²⁴ Виновные лица могут быть привлечены к уголовной ответственности за незаконное распространение сведений о частной жизни человека, составляющих его личную или семейную тайну, незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца, разглашение сведений, составляющих государственную тайну (ст. 137, 183, 275, 283 УК РФ). ²⁵ Определение КС РФ от 10.11.2002 № 293-О. ²⁶ См. определения Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2007 № 17АП-2532/07(2)-АК по делу № А60-34230/2006-С6, Арбитражного суда Ульяновской области от 18.07.2008 и от 21.01.2009 по делу № А72-7434/02-Г530-б, Арбитражного суда Чувашской Республики от 13.02.2007 по делу № А79-11442/2006. ²⁷ См., напр.: определения Арбитражного суда Свердловской области о замене судьи от 01.11.2007 по делу № А60-18301/2007-С9, от 06.11.2007 по делу № А60-18916/07-С3, от 15.11.2007 по делу № А60-11941/07-С7, от 28.02.2008 по делу № А60-923/2008-С4, от 23.09.2008 № А60-19855/2008-С5. ²⁸ Подробнее см.: И. В. Решетникова. Принцип неизменности состава суда: практические аспекты реализации // Арбитражная практика. 2010. № 1. С. 18–22. — Прим. ред. ²⁹ Постановление КС РФ от 27.03.96 № 8-П. ³⁰ Пункт 23.11 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанциях), утвержденной приказом ВАС РФ от 25.03.2004 № 27. ³¹ Постановления ФАС Северо-Западного округа от 11.01.2007 по делу № А42-6231/2005-27, от 11.01.2007 по делу № А42-6363/2005-27. ³² Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2009 по делу № А05-5277/2008. ³³ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.08.2009 № Ф02-4014/2009 по делу № А78-7102/2008. ³⁴ За исключением вступивших в законную силу решений арбитражного суда по делам об оспаривании нормативного правового акта (ст. 196 АПК РФ). ³⁵ Так, в целях сохранения врачебной тайны Арбитражный суд Краснодарского края рассмотрел дело № А32-34776/2009 в закрытом судебном заседании, однако размещенное в электронном банке решение от 02.10.2009 содержит сведения, позволяющие установить Ф.И.О. гражданина, обращавшего за медицинской помощью, место его регистрации и даже перечень оказанных медицинских услуг.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Принцип неизменности состава суда: практические аспекты реализации

Решетникова Ирина Валентиновна  председатель Арбитражного суда Свердловской области, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ

Принято считать, что принципы судопроизводства имеют сугубо теоретическое значение. Однако это ошибочное суждение. Помимо прочего, значимость принципов заключается в том, что от их толкования зависит законность судебных актов, а значит, и эффективность судопроизводства.

В последнее время все больше внимания на практике уделяется принципу неизменности состава суда (ст. 18 АПК РФ, ст. 157 ГПК РФ), хотя в науке процессуального права этот принцип необоснованно забыт. Лишь в единичных случаях о принципе неизменности состава суда упоминается при раскрытии другого принципа — непосредственности¹.

В обобщенном виде принцип неизменности судебного состава сформулирован в ст. 18 АПК РФ, несмотря на то что в качестве принципа он не назван: «Дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Замена судьи или одного из судей возможна в случаях, предусмотренных в законе. После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала».

Соблюдение этого принципа преследует две практические цели.

Во-первых, очевидно, что решение по делу будет объективным и обоснованным, только если его вынес тот судья, который полно и подробно изучил все доводы, заявленные сторонами, и представленные ими доказательства.

Во-вторых, в случае свободного перераспределения дел и немотивированной замены судей было бы труднее обеспечить гарантии независимости судьи.

На первый взгляд все ясно и понятно. Однако это лишь первое впечатление.

Рассмотрим проблемы, которые возникают на практике при реализации принципа неизменности состава суда.

Сфера применения принципа неизменности

Первый и очень важный вопрос: действует ли принцип неизменности состава суда с момента принятия искового заявления (заявления) и до вынесения судебного акта, завершающего рассмотрение дела, или же принцип вступает в силу лишь с момента начала судебного разбирательства.

И здесь мнения ученых и практиков расходятся кардинально².

Многие ученые распространяют принцип неизменности состава суда на рассмотрение дела с момента его возбуждения и до завершения в той или иной судебной инстанции. Назовем такой подход широким толкованием принципа неизменности состава суда.

Практики же доказывают, что неизменность судебного состава действует лишь на стадии судебного разбирательства (узкое понимание принципа).

Толкование норм АПК РФ

Статья 18 АПК РФ говорит, что дело должно быть рассмотрено одним составом судей или одним судьей. «Рассмотрение дела» часто толкуется как «рассмотрение дела в суде первой инстанции (начиная с момента принятия заявления)».

На мой взгляд, такой вывод не вытекает из содержания АПК РФ.

Так, при регулировании стадии принятия искового заявления к производству не говорится о том, что возбуждение дела равносильно началу рассмотрения дела.

Стадия подготовки дела к судебному разбирательству не называется стадией рассмотрения дела. Термин «рассмотрение дела» появляется лишь в главе 19 АПК РФ, которая посвящена судебному разбирательству. Именно здесь законодатель говорит о сроках рассмотрения дела, о возможности рассмотрения дела при непредставлении отзыва на иск и проч.

Наконец, обратимся к системному толкованию норм арбитражного процессуального законодательства. В ч. 2 ст. 18 АПК РФ сказано: «Дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда (выделено мной. — И. Р.), должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда». Коллегиальное рассмотрение дела относится лишь к стадии судебного разбирательства, так как принятие заявления к производству и подготовка дела к судебному разбирательству осуществляются единолично судьей (ст. 127, ч. 2 ст. 133 АПК РФ). Следовательно, поскольку состав суда никак не может иметь место на стадиях принятия искового заявления к производству и подготовки дела к судебному разбирательству, постольку и принцип неизменности состава суда не действует на названных стадиях процесса.

Кроме того, если считать, что рассмотрение дела начинается с момента принятия искового заявления (заявления) к производству, то мы придем к курьезному выводу: законодательное положение о том, что рассмотрение дела «начинается сначала», будет означать «с момента принятия заявления». Получается, что, если в дело вступит, например, третье лицо (ч. 3, ст. 50, ч. 4 ст. 51 АПК РФ), истцу придется заново предъявлять иск.

В научной литературе также было высказано мнение о том, что неизменность состава суда распространяется исключительно на судебное разбирательство: «Судебное заседание по делу должно начинаться и заканчиваться при неизменном составе суда. В случае замены одного из судей в процессе разбирательства дела оно рассматривается сначала»³.

Таким образом, системное толкование норм АПК РФ демонстрирует, что под рассмотрением дела все-таки понимается стадия судебного разбирательства.

Взаимосвязь с принципом непосредственности

Рассмотрим второй возможный аргумент в пользу широкого толкования принципа неизменности состава суда: один судья с момента принятия заявления до его разрешения лучше владеет материалами дела.

Это, безусловно, верно. Однако практика арбитражных судов демонстрирует, что судья обычно и рассматривает дело, начиная с принятия заявления или со стадии подготовки дела.

Как уже отмечалось, принцип неизменности состава суда взаимосвязан с принципом непосредственности, о чем никто не спорит в процессуальной науке. Принцип непосредственности предполагает, что суд сам, непосредственно, участвует в исследовании всех доказательств по делу, что позволяет ему сделать правильный вывод на основе оценки доказательств и что отражается в судебном решении. Именно по этой причине при замене судьи необходимо, чтобы новый судья располагал возможностью участвовать в исследовании всех доказательств по делу. Исследование же доказательств имеет место в судебном заседании на стадии судебного разбирательства.

Замена судьи допускается в исключительных случаях, причем она связана с соблюдением ряда четких правил и гарантий (в частности, рассмотрение дела начинается сначала). Тем не менее эти случаи заслуживают отдельного анализа.

Замена судьи на стадии подготовки дела

Как показано выше, принцип неизменности состава суда не распространяется на стадию подготовки дела. Значит ли это, что замена судьи на этой стадии не является нарушением данного принципа?

Принятие обеспечительных мер

Судья принял исковое заявление к производству, ушел в отпуск либо отсутствует по иной причине (болезнь, свадьба и проч. неприятные и приятные основания для отсутствия), и в этот момент поступает заявление об обеспечении иска (либо заявление об отмене или замене мер обеспечения иска).

Такое заявление должно быть рассмотрено не позже следующего дня (ч. 1 ст. 90 АПК РФ).

Судебная практика совершенно обоснованно исходит из срочного и временного характера указанных мер. Поэтому такие заявления рассматривает другой судья без замены того судьи, в чьем производстве находится данное дело. Причем указанная практика относится ко всем делам независимо от того, находится ли дело на стадии подготовки к судебному разбирательству или на стадии судебного разбирательства⁴.

Принятие заявлений к производству другого судьи

В большинстве судов первой инстанции существует практика, когда во время нахождения судьи в отпуске другой судья принимает исковые заявления (заявления) к производству отсутствующего судьи. После того как тот выходит из отпуска, такие дела передаются ему для подготовки и последующего рассмотрения.

Следует сказать, что такая практика была и до появления системы электронного распределения дел.

Возможно, если бы нагрузка в арбитражных судах составляла 15 дел в месяц, то не было бы необходимости в такой практике. Но судья вынужден рассматривать по 80 и более дел в месяц, а в день проводить по 20–30 судебных заседаний. Если за время его отсутствия новые исковые заявления не будут приниматься к его производству, то когда он будет их рассматривать?

Как складывались бы события в таком случае? Судья выходит из отпуска и заканчивает рассматривать дела, которые у него уже были в производстве. Затем он лишь принимает заявления к рассмотрению. Поскольку предыдущий месяц (период отпуска) он не работал, с учетом количества дел он будет получать по 70–90 исковых дел в день для решения вопроса о принятии. Вряд ли при такой нагрузке подготовка дела может быть полноценной. В этом случае суды ждет катастрофическое нарушение процессуальных сроков рассмотрения дел, а значит, и нарушение интересов лиц, участвующих в деле.

Есть ли какое-то нарушение законодательства в том, что судья принимает исковое заявление (заявление) к производству другого судьи (чтобы избежать приведенных выше последствий)?

Мнение автора статьи: никаких нарушений действующего законодательства здесь нет⁵.

Как было показано выше, принцип неизменности судебного состава не может распространяться на стадию подготовки дела и тем более на стадию принятия заявления к производству. Поэтому нет ничего противозаконного в том, что судья Петров принимает исковое заявление к производству, а судья Матвеева это дело принимает у него и проводит предварительное судебное заседание, судебное разбирательство. Более того, за рубежом широко распространена практика, когда помощники судей («мастера», «клерки») проводят подготовку дела, а судья рассматривает дело по существу.

В российском процессе у вышестоящего суда, а также у лиц, участвующих в деле, возникают вопросы: почему вдруг дело, принятое к производству судьей Петровым, вдруг оказалось в производстве Матвеевой? А нет ли здесь злоупотреблений?

Важно, как оформить передачу дела от судьи Петрова судье Матвеевой. Может быть как минимум два варианта.

Первый вариант: можно пойти по пути применения ст. 18 АПК РФ. Судья Петров принимает дело к производству, а затем происходит замена судьи. В этом случае подлежит применению п. 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации⁶ (далее — Регламент). Он гласит: «Вопрос о замене судьи или одного из судей, рассматривающих дело, другим судьей того же судебного состава решается председателем этого судебного состава.

При невозможности замены судьи или одного из судей в пределах одного судебного состава вопрос о замене судьи или передаче дела в другой судебный состав той же судебной коллегии решается председателем коллегии, в его отсутствие — председателем арбитражного суда.

При невозможности замены судьи в пределах одной судебной коллегии вопрос о замене его судьей другой судебной коллегии решается председателем арбитражного суда.

После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала».

Введение электронного распределения дел позволило исключить субъективный подход к распределению дел.

Если же мы пойдем по пути замены судей согласно порядку, установленномуРегламентом, то смысл электронного распределения теряется. Получится, что снова именно должностное лицо определяет судью, рассматривающего дело. Тем более, как было отмечено ранее, нет оснований распространять действие ст. 18 АПК РФ (а следовательно, и п. 37 Регламента) на замену судьи в рассматриваемом случае.

В связи с этим более верным представляется второй вариант. Даже в том случае, когда заявление принимает к производству другой судья, система электронного распределения изначально направила данное дело судье Матвеевой. Судья Петров принимает исковое заявление (заявление) к производству судьи Матвеевой, о чем указывает в определении. В этом случае соблюдается объективность распределения дел, судья Петров лишь выполняет отдельное процессуальное действие.

К сожалению, ВАС РФ не высказал свою позицию по данному вопросу. Появление таких разъяснений было бы крайне полезно.

В любом случае из материалов дела должно быть ясно и объяснимо движение дела от одного судьи к другому. При этом нераспространение принципа неизменности состава суда на стадию подготовки дела к судебному разбирательству никоим образом не означает, что дела могут легко «перебрасываться» от одного судьи к другому, от качественности подготовки дела зависит своевременность и правильность его рассмотрения и разрешения.

По этой причине подготовка дела должна осуществляться тем же судьей или под контролем того же судьи (на случай, если когда-нибудь наши помощники судей станут полномочными проводить подготовку дел), который будет рассматривать дело.

Особо хотелось бы подчеркнуть, что сегодня — в «эру электронного распределения» дел — положение п. 37 Регламента выглядит архаично. Ничто не мешает использовать систему электронного распределения дел и при замене судьи.

До тех пор, пока электронное распределение дел введено не во всех судах, можно было бы сохранить оба указанных выше варианта распределения дела после замены судьи.

Замена судьи на стадии судебного разбирательства

Необходимость в замене судьи может возникнуть на стадии рассмотрения дела по существу. Рассмотрим, как обеспечивается принцип неизменности состава суда в таких случаях.

Длительная болезнь судьи

Нередка ситуация, когда судья заболел во время рассмотрения дела по существу. В соответствии со ст. 18 АПК РФ он был заменен (в порядке, определенном п. 37 Регламента).

Через какое-то время судья выздоравливает и приступает к работе, причем к этому моменту дело, из рассмотрения которого он выбыл, еще не разрешено.

Представляется, что в этом случае нет оснований для передачи этого дела вновь данному судье: нет оснований, предусмотренных в ст. 18 АПК РФ.

Кроме того, такая передача дел будет вести к неизбежному затягиванию рассмотрения дела, ибо рассмотрение дела должно быть начато сначала.

Кратковременное отсутствие судьи

Вопрос о применении принципа неизменности судебного состава возникает, если судья по разным обстоятельствам не смог выйти на работу в день судебного заседания. Оснований для его замены по ст. 18 АПК РФ нет, так как через несколько дней или даже на следующий день он выйдет на работу. Кто должен выйти в судебное заседание, чтобы объявить лицам, участвующим в деле, о перерыве в судебном заседании или об отложении судебного разбирательства?

В судах действует практика, согласно которой данные действия совершает судья или председатель судебного состава без замены судьи. Оснований для замены здесь нет, хотя можно увидеть некоторое нарушение принципа неизменности состава суда. Но ведь принципы могут иметь исключения. К примеру, даже принцип непосредственности имеет два исключения: при исследовании доказательств в процессе выполнения судебного поручения и при обеспечении доказательств. Правда, данные исключения предусмотрены законом.

Применительно к принципу неизменности состава суда можно говорить, что в исключительных случаях отдельные процессуальные действия (обеспечение иска, объявление перерыва судебного заседания или отложения судебного разбирательства) могут быть осуществлены другим судьей. Данное положение желательно закрепить в тексте АПК РФ или в разъяснениях ВАС РФ.

Рассмотрение замечаний на протокол судебного заседания

Как быть, если замечания на протокол судебного заседания поступили во время отсутствия судьи (например, во время нахождения судьи в отпуске)?

Замечания на протокол могут быть поданы в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола (ч. 6 ст. 155 АПК РФ). О принятии или об отклонении замечаний на протокол арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления замечаний в суд (ч. 7 ст. 155 АПК РФ).

Если велась аудиозапись судебного заседания или аудиопротоколирование, то, наверное, замечания на протокол может рассмотреть и другой судья. Если же этого не было, другой судья вряд ли может быть компетентным в рассмотрении заявления. И вновь встает вопрос, должна ли произойти замена судьи для разрешения данного ходатайства?

Основания, предусмотренные ст. 18 АПК РФ, в данном случае имеют место. Тем более речь идет о протоколе судебного заседания, поэтому склоняюсь к мысли, что замену судьи надо произвести. Однако здесь не будет действовать правило ч. 2 ст. 18 АПК РФ о рассмотрении дела сначала, так как стадия судебного разбирательства уже завершена вынесением решения.

Основания для замены судьи

Согласно ч. 2 ст. 18 АПК РФ, замена судьи или одного из судей возможна в случае:

1. заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном АПК РФ, самоотвода или отвода судьи;

2. длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе.

Такое основание для замены судьи, как удовлетворение самоотвода или отвода, подробно регламентируется в АПК РФ (институт отвода судьи).

Применительно ко второму основанию (длительное отсутствие ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе) закон не дает разъяснения, какой временной отрезок следует понимать под длительным. Понятие «длительное отсутствие»

В Комментариях к ГПК РСФСР критерий длительности составлял более 30 дней⁷.

Применительно к АПК РФ до изменений, внесенных Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ, также можно было бы считать длительным отсутствие в течение одного месяца и более. Основанием для этого было то, что закон предусматривал один месяц в качестве срока рассмотрения дела.

Сейчас законодательный подход к определению сроков изменился: суду отводится три месяца, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и на принятие решения по делу (ст. 152 АПК РФ).

Вместе с тем разумно предположить, что понимание длительности отсутствия судьи в каждом конкретном деле должно рассматриваться исходя из обстоятельств дела. Одной из задач арбитражного процесса является своевременное рассмотрение дела, и, если болезнь судьи, нахождение на учебе, отпуск могут повлиять на соблюдение сроков рассмотрения дела, следует заменить судью. Исчерпывающую характеристику понятия «длительности» дала Т. К. Андреева: «Следует в каждом конкретном случае определять “длительность” отсутствия как основания, позволяющего заменить судью, чтобы не нарушать право лиц, участвующих в деле, на судебную защиту в установленный законом срок или в срок, разумный для данного конкретного дела»⁸. Иными словами, длительность отсутствия судьи как основание для его замены должно быть рассмотрено в каждом конкретном случае с позиции целей и задач судопроизводства.

Как показывает практика деятельности арбитражных судов, нахождение судьи в очередном отпуске (30 дней) не рассматривается в качестве основания для замены судьи. Ведь время, отведенное законом для рассмотрения дел, позволяет спланировать рассмотрение дел с учетом запланированного отпуска. Однако понятие отпуска включает в себя и отпуск по уходу за ребенком, по уходу за больным и проч. В этом случае вопрос о замене судьи может стать обоснованным.

Перечень оснований

Перечень оснований замены судьи, перечисленный в ч. 2 ст. 18 АПК РФ, представляется исчерпывающим. Что будет, если истолковать его расширительно?

Замена судьи должна быть законной, иначе у вышестоящих судов появится безусловное основание для отмены судебного акта ввиду незаконного состава суда (п. 1 ч. 4 ст. 270 АПК РФ). Законной замена судьи будет тогда, когда судья заменен по основаниям, предусмотренным в законе, и в соответствии с предусмотренной процедурой. В научной литературе отмечается, что «случаи замены судьи допускаются только при наличии оснований, указанных в законе»⁹. Это обусловлено задачей избежать немотивированной замены судей¹⁰.

Вместе с тем в научной литературе высказано и иное заслуживающее внимания мнение о том, что перечень оснований для замены судьи, установленный ст. 18 АПК РФ, не является исчерпывающим. При этом автор приводит пример о необходимости замены судьи в случае прекращения или приостановления его полномочий¹¹. В этом случае действительно требуется замена судьи, хотя такое основание и не предусмотрено ст. 18 АПК РФ. Можно упомянуть еще и об основании, которое также не указано в ст. 18 АПК РФ, — смерть судьи.

Итак, есть основания и конкретные жизненные ситуации, с достоверностью доказывающие, что замена судьи возможна и в иных случаях. Следовательно, перечень оснований, приведенный в ст. 18 АПК РФ, нельзя признать исчерпывающим.

Выводы

Вопросы замены судьи связаны с понятием законного состава суда, рассматривающего дело. Серьезность данного вопроса, за которым стоит возможность отмены судебных актов по безусловным основаниям (т. е. вне зависимости от того, привело ли нарушение процессуального законодательства к вынесению незаконного судебного акта), настоятельно требует единства и предсказуемости правоприменительной практики при толковании основных составляющих принципа неизменности состава суда.

¹ Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А. А. Мельникова, П. П. Гуреева и др. М.: Наука, 1981. Т. 1. С. 176; Гражданский процесс. Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М.: Городец, 2003. С. 82. ² К сожалению, в научных публикациях позиции сторон дискуссии не высказаны, они звучат лишь в устных дискуссиях, поэтому нет возможности привести ссылки на источники. ³ Семенов В. М. Содержание принципов гражданского процессуального права // Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А. А. Мельникова, П. П. Гуреева и др. М.: Наука, 1981. Т. 1. С. 176. ⁴ Данная точка зрения высказывалась и ранее. См.: Решетникова И. В. Состав арбитражного суда // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 80. ⁵ Решетникова И. В. Состав арбитражного суда // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 79. ⁶ Утвержден постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.96 № 7. ⁷ См., напр.: Комментарий ГПК РСФСР / Под ред. Ю. К. Осипова. М.: Юрид. лит., 1979. ⁸ Андреева Т. К. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Постатейный научно-практический комментарий. М., 2003. С. 39. ⁹ Комментарий АПК РФ / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М., 2003. С. 69. Аналогичной точки зрения об исчерпывающем перечне оснований для замены судьи, сформулированных в ч. 2 ст. 18 АПК РФ, придерживаются и другие авторы. См., в частности: Андреева Т. К. Указ. соч. С. 39; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М.: Проспект, 2003. С. 40. ¹⁰ Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян.  М.: Проспект, 2003. С. 40. ¹¹ Жилин Г. А. Состав суда // Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г. А. Жилина. М., 2003. С. 45.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Неуважение к суду: проблемы квалификации и применения ответственности

Муравьева Ольга Михайловна  юрист ООО «Юридическая компания 'Jus Praetorium'» (г. Москва)

Авторитет каждого судьи — это авторитет всей судебной власти в целом. Проявление своими действиями (бездействием) или высказываниями неуважительного отношения к суду или судьям является проявлением неуважения к государству и обществу. Пункт 5 cт. 1 Закона РФ от 26.06.92 № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации» гласит: «Проявление неуважения к суду или судьям влечет установленную законом ответственность». Однако проблема в том, что в настоящее время (в отличие от законодательства СССР) нет единого нормативно-правового акта, в котором бы содержалось полное определение понятия «неуважение к суду».

В результате применение такой ответственности в настоящее время не является достаточно эффективным. С одной стороны, лица, участвующие в деле, могут оказывать эмоциональное воздействие на суд и при этом остаться безнаказанными. С другой стороны, в арсенале недобросовестных участников процесса появляется такой инструмент, как ходатайство о наложении судебного штрафа на своего процессуального противника.

Действия, составляющие неуважение к суду

Арбитражный суд вправе наложить судебный штраф на лиц, участвующих в деле, и иных присутствующих в зале судебного заседания лиц за проявленное ими неуважение к арбитражному суду (ч. 5 cт. 119 АПК РФ). Из этого положения следует, что неуважение к суду должно проявляться в чем-то, что происходит непосредственно в течение судебного заседания.

В то же время ч. 2 cт. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.96 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (далее — Закон о судебной системе) использует формулировку «неисполнение постановления суда, а равно иное проявление неуважения к суду». Получается, что частным случаем неуважения является неисполнение судебного постановления.

Наконец, судебная практика в настоящее время исходит из еще более широкого толкования¹. В частности, неуважением к суду также признается и неисполнение судебных актов и обязанностей, которые суд возлагает на лиц, участвующих в деле.

На основании сказанного ранее можно разделить действия (бездействие), составляющие неуважение к суду, на три категории:

1. Нарушение регламента ведения арбитражного процесса.

2. Неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражного суда.

3. Невыполнение своих процессуальных обязанностей.

Нарушение регламента ведения арбитражного процесса

Статья 154 АПК РФ четко и однозначно устанавливает регламент проведения судебных заседаний. На практике можно столкнуться с нарушением регламента как со стороны лица, участвующего в деле, так и со стороны любого лица, присутствующего в зале заседаний (поскольку в соответствии со cт. 11 АПК РФ гласность является одним из принципов арбитражного судопроизводства). Примерами таких нарушений, отраженными в судебных актах, были:

• необоснованные (не подтвержденные доказательствами) утверждения о материальной заинтересованности судьи в исходе дела и сомнения в беспристрастности суда²;

• вопросы суду о нахождении на рабочем месте руководства суда; комментирование выступления других участников процесса; высказывание адресованных суду угроз о возможности последующего привлечения к ответственности; демонстративный немотивированный отказ представить документ, удостоверяющий личность³;

• постоянное прерывание и перебивание судьи⁴;

• оскорбление (т. е. унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме) участников судебного процесса или лиц, участвующих в отправлении правосудия.

Во всех рассмотренных случаях речь идет об осуществлении действий, умаляющих авторитет правосудия и роли судебной власти в обществе, причем они могут быть совершены не только в отношении непосредственно судьи, но также и в отношении всех участников процесса.

В то же время иногда встречаются несколько абсурдные случаи признания действий проявлением неуважения суду. На наш взгляд, нельзя не привести в качестве примера мотивировку наложения штрафа за неуважение к суду, которую привел ФАС Дальневосточного округа по следующему делу.

Индивидуальный предприниматель М. оспорила в суде решение регионального органа исполнительной власти о приостановлении действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции. Суд отказал в удовлетворении заявленных требований, сославшись на нарушение лицензионных требований предпринимателем.

В апелляционной жалобе (а также устно в судебном заседании) гражданка М., обосновывая свои доводы, привела пример того, что суд первой инстанции закупил у организации оптовой торговли, не имеющей лицензии, алкогольную продукцию и использовал ее в качестве противозамерзающей жидкости при эксплуатации автомобиля в зимнее время (для протирания стекол).

Суд апелляционной инстанции расценил эти сведения как умаляющие авторитет судебной власти и свидетельствующие о явном проявлении неуважения к суду. Суд кассационной инстанции согласился с этим выводом⁵.

Неисполнение судебных актов

Судебные акты арбитражного суда (решения, постановления, определения), а также законные требования арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории РФ (ст. 16 АПК РФ).

Как отмечено выше, несмотря на то, что Закон о судебной системе признает неуважением к суду неисполнение только вступивших в законную силу постановлений суда, сложившаяся судебная практика расширяет эту формулировку, включая в нее неисполнение всех судебных актов арбитражного суда. В частности, речь может идти о неоднократном неисполнении ответчиком определений о представлении документов⁶, невыполнении определения суда о вызове в качестве свидетеля по делу и уклонении от получения судебной корреспонденции⁷.

Наиболее распространенными являются требования суда о представлении доказательств, сведений и других материалов. Данные требования являются обязательными и подлежат исполнению органами, организациями и лицами, которым они адресованы.

Если лицо, у которого истребуется доказательство, не исполнило эту обязанность по причинам, которые арбитражный суд признал неуважительными, суд налагает штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 АПК РФ (ч. 9 cт. 66 АПК РФ). Однако суд не может налагать на лиц, участвующих в деле, штраф за непредставление тех доказательств, которые он предложил им представить в обоснование их собственных требований или возражений⁸.

Иногда возникают проблемы с разграничением этих двух случаев.

В частности, это касается отказа одной из сторон в составлении акта сверки расчетов.

ФАС Московского округа расценил как неуважение к суду тот факт, что ответчик дважды отказался исполнить определения суда, которые обязывали его принять участие в сверке⁹.

В то же время ФАС Северо-Западного округа отменил нижестоящие судебные акты о наложении штрафа за неуважение к суду в сходных обстоятельствах. Суд указал, что акт сверки — это мнение сторон, выраженное в письменной форме, и участие в его составлении — это право, а не обязанность стороны¹⁰.

Невыполнение своих процессуальных обязанностей

Лица, участвующие в деле, несут обязанности, возложенные на них АПК РФ или арбитражным судом (ч. 2 cт. 41 АПК РФ).

Суды первой и апелляционной инстанций нередко допускают ошибки при определении того, какие случаи неисполнения своих процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, являются неуважением к суду.

Показателен пример с ответственностью за неявку представителя стороны в судебное заседание.

Часть 4 cт. 156 АПК РФ гласит: «В случае, если в судебное заседание не явились лица, участвующие в деле, а их явка в соответствии с настоящим Кодексом была признана обязательной арбитражным судом, суд может наложить на указанных лиц судебный штраф в порядке и в размерах, которые предусмотрены в главе 11 настоящего Кодекса».

Суд первой инстанции трижды откладывал рассмотрение дела в связи с неявкой истца в судебные заседания, притом что явка сторон была признана обязательной. Суд счел это проявлением неуважения к суду и взыскал с истца штраф в размере 3000 руб.

Суд кассационной инстанции отменил определение о взыскании штрафа. Суд указал, что порядок проведения предварительного судебного заседания регулирует cт. 136 АПК РФ и она не предусматривает штраф за неявку сторон.

Штраф за неявку истца уже на стадии судебного разбирательства в данном случае тоже неправомерен. По смыслу ч. 4 cт. 156 АПК РФ такой штраф может быть наложен, только если обязательность явки сторон установлена в соответствии с АПК РФ. Между тем суд строго ограничен в осуществлении такой возможности. Суд может назначить обязательную явку сторон в отношении только тех категорий дел, которые вытекают из административных и иных публичных правоотношений (ч. 3 cт. 194, ч. 3 cт. 200, ч. 4 cт. 205, ч. 3 cт. 210, ч. 3 cт. 215 АПК РФ). Таким образом, штраф за неявку стороны по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не основан на законе¹¹.

Не сложилась единообразная судебная практика еще по одному спорному вопросу — о квалификации бездействия ответчика в виде непредставления (несвоевременного представления) отзыва на иск. Одни суды признавали это неуважением к суду¹². Другие указывали, что представление отзыва на иск — это право, а не обязанность ответчика, и не находили причин для штрафа¹³.

Федеральный закон от 19.07.2009 № 205-ФЗ внес изменения в cт. 131 АПК РФ, согласно которым в случае непредставления отзыва на иск суд может отнести на ответчика судебные расходы в соответствии с ч. 2 cт. 111 АПК РФ. Таким образом, непредставление отзыва рассматривается как злоупотребление процессуальными правами или неисполнение процессуальных обязанностей.

В связи с указанными изменениями было высказано мнение о том, что теперь у судов отсутствуют основания квалифицировать непредставление отзыва на иск как неуважение к суду, поскольку АПК РФ предусмотрел иные специальные последствия данного бездействия¹⁴. Однако непосредственно из текста АПК РФ это не следует, а значит, по-прежнему остается простор для судейского усмотрения.

Наконец, отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о наложении штрафа за неисполнение участниками процесса «делегированных» им обязанностей суда.

Из судебной практики следует, что нельзя перекладывать на участников процесса обязанности, которые должен выполнять непосредственно сам суд. Неисполнение таких обязанностей не свидетельствует о проявлении неуважения к суду.

Суд первой инстанции рассмотрел ходатайство организации о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей тех должностных лиц налоговой инспекции, которые проводили проверку данной организации. Суд удовлетворил ходатайство и возложил на инспекцию обязанность обеспечить явку свидетелей в судебное заседание. В связи с тем, что свидетели не явились, суд наложил на инспекцию штраф в размере 20 000 руб.

Суд апелляционной инстанции изменил размер взысканного штрафа.

ФАС Московского округа отменил судебные акты нижестоящих инстанций по следующим основаниям. Из cт. 88 АПК РФ следует, что обязанность по вызову свидетелей возложена на суды, а не на участников арбитражного процесса. Следовательно, возложение на ответчика по делу обязанности по обеспечению явки свидетелей в суд противоречит данной норме АПК РФ. При таких обстоятельствах выводы судебных актов о проявленном неуважении к суду в результате неисполнения определения об обеспечении явки свидетелей не отвечают требованиям cт. 88 АПК РФ¹⁵.

Разграничение неуважения к суду и злоупотребления правом

Часто суды указывают на то, что в результате действий лица, проявляющего неуважение к суду, судебный процесс принял затяжной характер¹⁶. Однако о последствиях действий лица, приведших к затягиванию судебного процесса (неисполнение процессуальных обязанностей или злоупотребление процессуальными правами), говорит ч. 2 cт. 111 АПК РФ, которая является специальной правовой нормой.

К сожалению, суды иногда смешивают два совершенно разных правовых основания возникновения ответственности. Например, они говорят о наложении штрафа на истца «за злоупотребление им своими процессуальными правами и выражение явного неуважения к суду, выразившиеся в предоставлении недостоверных сведений о наличии доказательств по настоящему спору в материалах другого дела»¹⁷.

Такой подход представляется неправильным.

Следует согласиться с А. В. Юдиным, который указал: «Безусловно, злоупотребление процессуальными правами подразумевает игнорирование интересов правосудия и других участников процесса, однако данная форма правонарушения влечет самостоятельные негативные последствия, закрепленные в cт. 111 АПК РФ в виде возложения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими правами»¹⁸.

К сожалению, ни АПК РФ, ни разъяснения ВАС РФ не указывают судам на необходимость разделять эти два различных основания ответственности.

Ответственность за неуважение к суду

Мерой ответственности за совершение такого процессуального правонарушения, как неуважение к суду, является наложение судебного штрафа (ч. 2 cт. 119 АПК РФ).

Закон устанавливает предельные размеры судебного штрафа, а именно: не более 2500 руб. — для граждан, не более 5000 руб. — для должностных лиц и не более 100 000 руб. — для организаций.

С учетом определенных обстоятельств (цены иска, характера нарушения, финансового состояния лица) сумма взысканного штрафа может быть уменьшена¹⁹.

Применение штрафа возможно, только если в совершенном действии (бездействии) не содержатся признаки, квалифицирующие его как уголовно наказуемое деяние. Статья 297 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за неуважение к суду, выразившееся в оскорблении участников судебного разбирательства, судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия.

Не следует забывать также о том, что лицо, нарушающее порядок в судебном заседании или не подчиняющееся законным распоряжениям председательствующего (т. е. проявляющее неуважение к суду), после предупреждения может быть удалено из зала судебного заседания (ч. 4 cт. 154 АПК РФ). По нашему мнению, удаление из зала судебных заседаний также является санкцией за гражданско-процессуальное правонарушение, выразившееся в проявлении неуважения к суду.

Судебная практика толкует АПК РФ расширительно, признавая неуважением к суду неисполнение любых судебных актов арбитражного суда

¹ ФАС Волго-Вятского округа отметил: «Неуважением к арбитражному суду могут признаваться любые действия, направленные на умаление авторитета судебной власти» (постановление от 04.05.2008 по делу № А17-6476/2007). ² Определение ВАС РФ от 18.08.2008 № 10780/08. ³ Постановление ФАС Московского округа от 18.02.2008 № КГ-А41/242-08, определение ВАС РФ от 02.04.2008 № 4168/08. ⁴ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.04.2005 № Ф03-А73/05-1/373. ⁵ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.04.2005 № Ф03-А80/05-1/596. ⁶ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.06.2008 № Ф03-А51/08-1/2232. ⁷ Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2007 № 09АП-15370/05-АК. ⁸ Пункт 17 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству». См. также: постановления ФАС Московского округа от 01.10.2007 № КА-А40/10075-07, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2007 по делу № А26-8060/2005-25. ⁹ Постановление ФАС Московской области от 15.01.2007 № КА-А40/13383-06. ¹⁰ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.03.3006 по делу № А66-4686/2005. ¹¹ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.03.2006 по делу № А44-2216/2005-12. ¹² Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.04.2009 № Ф04-2395/2009(5138-А70-48). ¹³ Постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2008 № 07АП-3025/08 по делу № А45-83/08-32/1, ФАС Северо-Западного округа от 02.05.2007 по делу № А44-3103/2006-7. ¹⁴ Касьянова Л. А., Орлова А. И. Способы защиты судей от противоправных действий участников арбитражного процесса // Арбитражная практика. 2009. № 10. С. 56. ¹⁵ Постановление ФАС Московского округа от 15.09.2008 № КА-А41/8400-08. ¹⁶ Постановления ФАС Поволжского округа от 25.10.2006 по делу № А55-33344/05, ФАС Северо-Западного округа от 27.09.2006 по делу № А56-41108/2005. ¹⁷ Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2007 по делу № А56-40468/2006. ¹⁸ Юдин А. В. Ответственность за неуважение к суду // ЭЖ-Юрист. 2006. № 20. ¹⁹ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.10.2006 № Ф08-5144/2006.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

«По сути, мы идем впереди требований закона об информационной открытости»

Смирнова Ольга 

В 2010 году вступят в силу несколько законов, касающихся вопросов процесса и судоустройства. Они должны обеспечить реальную независимость судей, гарантировать реализацию принципа законности при рассмотрении дел и усилить защиту от неправомерного воздействия на суд. О всех поправках — как уже принятых, так и еще обсуждаемых — мы беседуем с начальником Управления законодательства Высшего Арбитражного Суда РФ Романом Сергеевичем БЕВЗЕНКО.

- Роман Сергеевич, с октября 2009 года в России действует новый порядок назначения судей¹. Его необходимость профессиональное сообщество начало обсуждать довольно давно. Почему же эти предложения смогли реализовать только сейчас и чем обосновано их принятие?

- Я думаю, прежний порядок с «предварительным» назначением судей на три года отменили потому, что в нем не было логики.

Как раньше объясняли, для чего судью сначала назначают на три года? Посмотреть, как он работает. И если он хорошо работает, его можно оставить. Если же работа судьи неудовлетворительна, то по истечении трехлетнего срока ему полномочия не продляются. Но можно ведь рассуждать и иначе.

Если судья работает хорошо - замечательно, зачем даже ставить вопрос о том, продлевать ему полномочия или нет. Пусть он продолжает работать. Если он работает плохо и допускает какие-то нарушения, его можно лишить полномочий. И неважно, сколько прошло с момента назначения - три года или три месяца. Зачем ждать три года для того, чтобы отстранить от отправления правосудия человека, который с этим не справляется? Этот вопрос можно поставить раньше.

Развивая такую логику, получается, что судью можно назначать сразу пожизненно. Если он не справляется с работой, допускает какие-то нарушения, его полномочия можно прекратить. Но подвергать судью дополнительному стрессу, связанному с переназначением, не нужно.

- В пояснительной записке к законопроекту говорилось, что изменения направлены на защиту принципа независимости судей

- Раньше судья ждал, внесет ли председатель суда представление о переназначении его на новый срок или нет. Это ожидание могло влиять на поведение судьи, его работу.

Соответственно, новые правила устраняют саму возможность ситуации, когда по каким-то необъективным причинам председатель не вносит кандидатуру на переназначение и из-за этого система лишается хорошего судьи, который не нарушал закон.

- Кстати, о нарушениях. В марте 2010 года вступит в силу Федеральный конституционный закон от 09.11.2009 № 4-ФКЗ «О дисциплинарном судебном присутствии». Что нового он принесет?

- Принципиальное изменение в том, что создан именно судебный орган, разрешающий споры по поводу привлечения судей к ответственности, а не орган судейского сообщества, которым сейчас является Высшая квалификационная коллегия судей. Дисциплинарное судебное присутствие формируется на паритетных началах из представителей ВАС РФ и Верховного Суда РФ, по три человека от каждого из высших судов. И дисциплинарное производство в этом новом органе по своей сути будет судебным производством. Ожидается, что положительный эффект будет состоять в повышении гарантий защиты интересов тех судей, в отношении которых были вынесены решения о прекращении полномочий.

Сегодня есть проблема, связанная с тем, что решения квалификационных коллегий обжалуются в Верховный Суд РФ. Неважно, судью какого суда лишили полномочий: арбитражного или общей юрисдикции. Получается, что принцип равного положения ветвей судебной власти в данном случае нарушается. И для устранения этого нарушения был предложен такой подход.

- Дисциплинарное судебное присутствие будет выносить более справедливые решения?

- Дело не в том, что решения будут более или менее справедливые. Просто устанавливаются более правильные и по форме, и по сути процедуры. Жалобы на решения квалификационных коллегий рассматриваются в судебном порядке.

Кем? Специальным судебным органом, который создан для этого.

Кто входит в этот орган? Судьи высших судов.

Какими правилами они будут руководствоваться? Правилами процессуального законодательства.

Что может дать большие гарантии, чем это?

- Участников арбитражного процесса эти изменения могут как-то коснуться?

- Допустим, сторона дела направила в квалификационную коллегию жалобу. Если коллегия усмотрит нарушение, она привлечет судью к ответственности. Коллегии как осуществляли рассмотрение дисциплинарных дел, так и будут осуществлять. Просто их решения будут пересматриваться в другом органе, а не в Верховном Суде РФ.

Стороны - участники споров в арбитражных судах, конечно, не имеют права на обращение в Дисциплинарное судебное присутствие.

Но косвенно новые правила защищают и их права. Например, сейчас идет активная работа над регламентом Дисциплинарного судебного присутствия. Этот документ решает, в частности, вопрос о том, в каком порядке судьи освобождаются от исполнения своих обязанностей по основному месту работы на время разбирательства в дисциплинарном суде, как будут проводиться заседания, что должна содержать жалоба судьи, не согласного с решением квалификационной коллегии.

- С чем связана подготовка новой редакции Кодекса судейской этики, концепция которого была представлена Совету судей РФ 1 декабря 2009 года? В ней как-то меняется перечень поступков, за которые судью ожидает дисциплинарная ответственность?

- Нет, изменения заключаются в другом. Прежний Кодекс судейской этики, во-первых, декларативен, а во-вторых, в нем отсутствует потенциал для дальнейшего развития. И для того чтобы максимально полно реализовать те принципы, которые есть в сегодняшнем Кодексе, его нужно развивать.

Возьмем, например, принцип беспристрастности. Кто знает, что он означает? Никто не знает, никто четко не скажет, что это такое. Кто и как будет оценивать, нарушен он или нет в каждом конкретном случае?

Поэтому идея была такова: нужно взять те принципы, которые были в прежнем Кодексе судейской этики. От них никто ни в коем случае не отказывается. То, что судья должен быть честный, беспристрастный, аккуратный, вежливый и т. д., - это все по-прежнему осталось. В новой редакции Кодекса, которая недавно была в целом одобрена Советом судей, все эти принципы нашли свое развитие.

Скажем, принцип беспристрастности сначала декларируется в тех же словах и выражениях, которые были в прежней версии Кодекса, как норма-принцип. Но в дальнейшем он раскрывается: первое, второе, третье, четвертое, пятое Например, судья должен стремиться избегать конфликта интересов, а это, в свою очередь, проявляется в том, что рассматриваемые им дела не должны прямо или косвенно влиять на имущественное положение судьи или членов его семьи. Причем судья должен проявлять разумный интерес и потому быть в курсе имущественных интересов своих родственников.

Получается, что, по сути, новый Кодекс состоит из нормы-принципа и комментария, который раскрывает его содержание и делает его понятным для лиц, которые непосредственно его применяют.

- То есть существующие принципы расшифровываются?

- Да. Была еще одна идея: сделать не просто расшифровку, а дать некий иллюстративный материал прямо в самом Кодексе. По форме: «Например, в случае если - то». Но пока решили это отложить на будущее, такое структурирование правовых актов для России не является типичным.

Возможно, дальнейшее развитие Кодекса будет состоять в реализации еще одного предложения в сфере судейской этики - это предложение о разделении функций дисциплинарного органа и консультативного органа для судей.

Приведу пример. Допустим, судье предлагают выступить на каком-то званом ужине или торжественном приеме. И он не знает, идти ему или нет. Как он должен поступить? Нарушает ли это принципы судейской этики?

Наверное, должен быть некий орган судейского сообщества, в который судья может обратиться и спросить, соответствует это Кодексу судейской этики или нет. И соответствующий консультативный орган сформирует некую рекомендацию. Например, «поскольку мероприятие является платным для его участников, то здесь можно предположить, что судья выступает в качестве фигуры для привлечения сбора средств. А это входит в противоречие с принципами судейской этики. Поэтому мы бы не рекомендовали принимать участие в подобных мероприятиях».

По мере обращения такие разъяснения будут накапливаться, публиковаться (разумеется, с исключением персональных данных, иных обстоятельств, которые могут идентифицировать судью, который обратился с вопросом). Свод таких неперсонализированных разъяснений как раз и может стать иллюстративным материалом к Кодексу судейской этики.

И еще один важный момент. Если судья поступит так, как ему порекомендовал этот консультативный орган, а потом на него будет подана жалоба и дисциплинарный орган сочтет, что это нарушение, - судья не может быть привлечен к ответственности. У него будет иммунитет. Он скажет: «Комиссия по этике мне посоветовала таким образом поступить, я всего лишь выполнял рекомендацию комиссии по этике». У нас сегодня, кстати, есть похожий механизм в сфере законодательства о рынке ценных бумаг - когда участник рынка ценных бумаг обращается к регулятору за разъяснением. Тот ему дает какую-то рекомендацию, и если потом суд считает, что это было правонарушение, к ответственности привлечь нельзя. А Налоговый кодекс РФ содержит похожие нормы в отношении разъяснений Минфина России по вопросам налогообложения.

- На какой стадии находится эта идея разделения на два органа?

- Она была одобрена Советом судей. По всей видимости, функции такого консультативного органа будет выполнять комиссия по этике Совета судей.

Кстати, важно еще, чтобы была возможность не просто письменно обратиться, а возможность получения каких-то неформальных консультаций. Позвонить по телефону, например.

- А может ли ответ на телефонный звонок освобождать от ответственности?

- Разумеется. Но это уже технические детали: например, сотрудник, который давал консультацию, может отразить ее в каком-нибудь журнале (кто обратился, какая рекомендация ему была дана) - это будет достаточным подтверждением.

- Что такое «приостановление отставки судьи», которое также предусмотрено изменениями в законодательстве, вступающими в силу в марте 2010 года?

- Отставка судьи - это почетное правовое состояние. Основания для ее приостановления - те же, что и для приостановления полномочий судьи (ст. 13 Закона о статусе судей). Например, когда судья участвует в выборах в качестве кандидата.

- Совпадают ли ограничения, которые накладываются на судью в отставке, с зарубежной практикой?

- Тут все очень индивидуально. Многие элементы статуса российского судьи (например, неприкосновенность) есть далеко не во всех странах. В США, например, неприкосновенность судей - судейский иммунитет - означает невозможность судебного преследования за вынесенные решения. Но в том виде, как эта неприкосновенность реализована сейчас в нашем российском законодательстве, она есть далеко не везде. И иностранные коллеги удивляются, когда об этом слышат.

- В последнее время арбитражные суды достаточно информационно открыты. Но в июле 2010 года вступит в силу Федеральный закон от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации». Повлечет ли это какие-либо изменения на практике?

- Знаете, для арбитражных судов, наверное, нет. Все, что написано в этом законе, у нас в практически полном объеме было уже к моменту принятия данного закона. По сути, мы в этом смысле шли даже впереди закона. Можно привести в качестве примера два сервиса, которые доступны на нашем сайте - БРАС (Банк решений арбитражных судов, который содержит более 14 миллионов судебных актов, т. е. все акты всех арбитражных судов России) и ГРАД (График рассмотрения арбитражных дел, благодаря которому можно узнать, где и когда рассматривается любое дело в наших судах).

- На сайтах арбитражных судов есть раздел «обращения по судебным делам». Будут ли эти обращения обобщаться, анализироваться и какая-то реакция будет на них?

- Обобщать для того, чтобы определить соотношение - какая категория лиц в каком проценте случаев обращается, наверное, не нужно. Функция этого обнародования состоит в том, чтобы люди, которые подписывают соответствующее письмо, понимали, что оно будет доступно всем. Если они считают, что это нормально, что в их обращении нет ничего предосудительного и обнародование их не останавливает, - пожалуйста, пусть пишут.

Эта мера должна была привести к резкому снижению числа таких непроцессуальных обращений в суды. И мы видим, что эта цель достигнута.

- А реакция какая-то бывает на эти обращения? Со стороны правоохранительных органов?

- Для каких-то действий правоохранительных органов нужно, чтобы был состав правонарушения, например уголовного. То есть факт оказания давления на судей или воспрепятствование законной деятельности судьи. Я не думаю, что само по себе письменное обращение является таким фактом. Оно имеет больше не правовое значение, а, скорее, психологическое или моральное.

Соответственно, и публикация обращений на сайтах судов - это тоже психологическая превентивная мера, направленная на то, чтобы исключить саму мысль подписать такое обращение.

- Год назад в Законе о статусе судей появилось правило: «В случае возникновения конфликта интересов судья, участвующий в производстве по делу, обязан заявить самоотвод или поставить в известность участников процесса о сложившейся ситуации». Работает ли эта норма сейчас? Есть ли статистика таких самоотводов?

- Я не видел дел, в которых бы сейчас эта норма реализовывалась. Специально их пока мы не обобщаем.

- А вот такое письменное обращение, поступившее в адрес суда, нельзя рассматривать как создающее конфликт интересов? Скажем, если губернатор области просит судью учесть при рассмотрении дела такие-то и такие-то обстоятельства

- Я уверен, что нет, нельзя. При обратном подходе сторона очень просто может «исключить» из дела неугодного судью - достаточно написать обращение, оно попадет на сайт суда, и судья будет считаться имеющим конфликт интересов, он должен будет взять самоотвод

- На рассмотрении Госдумы находится еще один проект по внесению изменений в Закон о статусе судей. Он касается вопроса предоставления судьям жилья. Какую цель преследовала разработка данного проекта?

- Он направлен на то, чтобы был абсолютно понятный, ясный всем порядок, в рамках которого судьям предоставляются жилые помещения. Определены орган, который принимает решение о предоставлении жилья, срок, в течение которого судья пользуется помещением на основе прав пользования, порядок перехода в собственность жилья, норма предоставления жилых помещений.

Планируется урегулировать ряд спорных моментов. Как быть, например, с жилым помещением, когда полномочия судьи прекратились?

- А сейчас это проблема?

- Сейчас - проблема, потому что совершенно неясно, в каком порядке передавать в собственность судьям жилые помещения. Правительство принимало на этот счет несколько нормативных актов. Но в свое время был спор в Конституционном Суде РФ, и суд оценил эти акты критически. То есть можно сказать, что этот законопроект - мера, направленная на выполнения постановления Конституционного Суда.

- Получается, до сих пор эти вопросы не регулировались на законодательном уровне?

- Именно так. И считается, что это умаляет гарантии независимости судьи.

БИОГРАФИЯ

Роман Сергеевич Бевзенко окончил Институт права Самарского государственного экономического университета. С 2000 по 2008 год работал юрисконсультом, затем возглавлял юридическую службу крупной строительной компании, в дальнейшем был заместителем руководителя управляющей компании паевых инвестиционных фондов. Сфера профессиональных предпочтений: общая часть обязательственного права, правовое регулирование оборота недвижимости, право ценных бумаг. Автор более 50 статей по вопросам вещного и обязательственного права, а также нескольких монографий по теоретическим и практическим проблемам гражданского права.

¹- См. Федеральный закон от 17.07.2009 № 157-ФЗ. - Прим. ред.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Спорные вопросы применения АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции

Опалев Рим Олегович  консультант ФАС Уральского округа, доцент кафедры гражданского процесса УрГЮА, канд. юрид. наук

После принятия постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее — Постановление № 36) в судебной практике возникли новые вопросы, требующие обсуждения.

Настоящая статья содержит формулировки этих вопросов, предложенные практическими работниками, и возможные варианты их решения.

Восстановление срока апелляционного обжалования

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, поданную по истечении срока ее подачи, не разрешил вопрос о восстановлении пропущенного срока. Является ли данное нарушение основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции?

Очевидно, что арбитражный суд не вправе игнорировать норму права, согласно которой подача жалобы с пропуском срока, предусмотренного законом, допускается лишь при наличии уважительных причин (ч. 2 ст. 259 АПК РФ).

Следовательно, в описанной выше ситуации имеет место нарушение нормы процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного постановления (ч. 3 ст. 288 АПК РФ). Ведь если уважительных причин пропуска указанного срока не было, апелляционная жалоба в принципе не подлежала рассмотрению.

Однако в данной ситуации возникает неясность с тем, в каком порядке следует устранить указанную судебную ошибку. Представляется, что это зависит от того, вправе ли арбитражный суд кассационной инстанции устанавливать и оценивать причины пропуска срока на подачу апелляционной жалобы.

Существует точка зрения, согласно которой суд кассационной инстанции не вправе устанавливать обстоятельства, свидетельствующие об уважительности причин пропуска срока на подачу апелляционной жалобы, и оценивать их. Единственное, что должен сделать суд кассационной инстанции, — проверить, дал ли суд апелляционной инстанции оценку причинам пропуска срока. Если дал, то суд кассационной инстанции указывает, что «основания для переоценки вывода суда апелляционной инстанции отсутствуют»¹. В противном случае постановление арбитражного суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело — направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции (применительно к п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении дела арбитражный суд апелляционной инстанции должен будет руководствоваться п. 17 Постановления № 36: «Если факт пропуска срока на подачу апелляционной жалобы установлен после принятия апелляционной жалобы к производству, суд апелляционной инстанции выясняет причины пропуска срока. Признав причины пропуска срока уважительными, суд продолжает рассмотрение дела, а в ином случае — прекращает производство по жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ».

Вместе с тем, на наш взгляд, арбитражный суд кассационной инстанции вправе выяснить и оценить причины пропуска срока на подачу апелляционной жалобы, если такой довод заявлен лицом, участвующим в деле².

Признав такие причины уважительными, суд кассационной инстанции уполномочен продолжить рассмотрение кассационной жалобы, если в ней (либо в возражениях лиц, участвующих в деле) имеются другие доводы (ч. 1 ст. 286 АПК РФ). При их отсутствии суд должен оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения.

Если суд кассационной инстанции признает причины пропуска срока неуважительными, то, руководствуясь п. 5 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, он отменяет постановление арбитражного суда апелляционной инстанции и оставляет в силе решение арбитражного суда первой инстанции.

Возражения по ограничению проверки судебного акта только в обжалуемой части

Пункт 25 Постановления № 36 говорит, что суд должен выяснить мнения всех присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта. Об этом делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Буквальное толкование приведенного разъяснения приводит к выводу о том, что наличие возражений относительно проверки судебного акта лишь в обжалуемой части выясняется исключительно в судебном заседании.

На практике можно встретить иное понимание указанного разъяснения, заключающееся в следующем.

Право заявить возражения, с одной стороны, и обязанность установить наличие либо отсутствие таких возражений, с другой стороны, не могут быть поставлены в зависимость от явки в судебное заседание.

При принятии апелляционной жалобы к производству суд должен предложить сторонам высказать свое мнение относительно возможности проверки судебного акта только в обжалуемой части. Если на дату судебного заседания соответствующие возражения отсутствуют, это дает суду апелляционной инстанции право рассмотреть жалобу на часть судебного акта. Аналогичный механизм реализации правомочий суда закреплен в ст. 226 АПК РФ, регулирующей вопросы рассмотрения дел в порядке упрощенного производства.

Рассмотрим эту позицию с точки зрения АПК РФ.

Действительно, в соответствии с ч. 3 ст. 9 АПК РФ арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий. Лица, участвующие в деле, имеют право приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, возражать против доводов других лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 41 АПК РФ). По смыслу ч. 5 ст. 258 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе заявить возражения относительно проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части.

Таким образом, не вызывает сомнений, что в определении о принятии апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции вправе предложить лицам, участвующим в деле, высказать свое мнение относительно осуществления проверки судебного акта лишь в обжалуемой части.

В то же время видится необоснованной аналогия между упрощенным производством и проверкой судебных актов в обжалуемой части. Упрощенное производство представляет собой специальный порядок рассмотрения дел, допускаемый в виде исключения из общего правила, т. е. только при наличии предусмотренных законом условий (ч. 1 ст. 226 АПК РФ). Напротив, проверка решения суда первой инстанции лишь в обжалуемой части — это общее правило, исключения из которого установлены законом (например, ч. 6 ст. 268 АПК РФ).

Таким образом, если определение арбитражного суда апелляционной инстанции не содержит предложения лицам, участвующим в деле, высказать свое мнение относительно осуществления проверки судебного акта только в обжалуемой части, это не является процессуальным нарушением, которое влечет обязательную отмену постановления суда апелляционной инстанции.

Уменьшение размера штрафа

При толковании абз. 6 п. 25 Постановления № 36 возникли следующие вопросы.

1. Может ли суд апелляционной инстанции рассмотреть требование о снижении размера штрафа за совершение административного или налогового правонарушения, если такое требование не было заявлено в суд первой инстанции?

2. Должен ли суд апелляционной инстанции устанавливать правомерность взыскания пеней (неустойки, штрафа), если апелляционная жалоба содержит только требование о снижении пеней (неустойки, штрафа) и при этом отсутствуют возражения относительно проверки судебного акта лишь в обжалуемой части?

Учет смягчающих обстоятельств

Полагаю, что по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, не исключена возможность рассмотрения судом апелляционной инстанции вопроса (выделено мной. — Р. О.) о снижении размера штрафа, который не был рассмотрен судом первой инстанции. Это связано с тем, что обстоятельства, смягчающие ответственность за совершенное правонарушение, суд вправе установить даже по собственной инициативе³. Причем арбитражный суд апелляционной инстанции может это сделать, даже если такие обстоятельства не устанавливались судом первой инстанции (ч. 1 ст. 270, п. 2 ст. 269 АПК РФ)⁴.

Иными словами, в данной ситуации допустимо говорить о рассмотрении судом апелляционной инстанции вопросов, которые не были рассмотрены судом первой инстанции, а не о рассмотрении им новых требований.

Так, по смыслу ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, суд определяет не только на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, но и на основании подлежащих применению норм материального права⁵.

В свою очередь, защита от предъявленного публичного обвинения не является обязанностью лица, привлекаемого к административной или налоговой ответственности. Такое лицо не обязано предъявлять требование (возражение) об освобождении его от ответственности, снижении размера ответственности.

Предмет доказывания по указанным делам прямо определен законом (ст. 26.1 КоАП РФ, п. 5 ст. 101, п. 7 ст. 101.4, ст. 112 НК РФ). Поэтому арбитражный суд вправе и обязан (полномочен) рассмотреть вопросы, составляющие предмет доказывания по делу, независимо от того, сослались ли стороны на соответствующие обстоятельства и привели ли они соответствующие доводы⁶.

Таким образом, если суд первой инстанции не установил и не оценил определенное смягчающее ответственность обстоятельство, входящее в предмет доказывания по делу (даже при отсутствии ссылок на это обстоятельство со стороны лиц, участвующих в деле), арбитражный суд апелляционной инстанции вправе устранить допущенную им ошибку. То есть вправе установить и оценить соответствующее обстоятельство, в том числе по предложению («требованию») лица, участвующего в деле.

Проверка правомерности штрафа

Арбитражный суд апелляционной инстанции не подменяет собой суд первой инстанции. Поэтому апелляционный суд не должен заново устанавливать материально-правовые обстоятельства, входящие в предмет доказывания, установленные судом первой инстанции и не вызывающие возражений у лиц, участвующих в деле (ч. 5 ст. 268 АПК РФ, п. 25 постановления Пленума № 36). Следовательно, у арбитражного суда апелляционной инстанции нет оснований для решения вопроса о правомерности взыскания пеней (неустойки, штрафа), если:

• вопрос о правомерности взыскания пеней, неустойки или штрафа был рассмотрен и разрешен судом первой инстанции;

• апелляционная жалоба содержит только требование о снижении размера пеней, неустойки или штрафа;

• отсутствуют возражения лиц, участвующих в деле, о проверке судебного акта лишь в обжалуемой части.

Принятие новых доказательств

Абзац 2 п. 26 Постановления № 36 в числе уважительных причин, которые учитываются апелляционным судом при принятии новых доказательств, называет «наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств».

Можно ли утверждать, что по смыслу данного разъяснения доказательство считается не представленным в суд первой инстанции по уважительной причине, только если в деле имеются замечания относительно протокола судебного заседания, представленные в порядке ч. 6 ст. 155 АПК РФ (в трехдневный срок после подписания протокола)?

Представляется, что под наличием в материалах дела оспариваемого протокола не следует понимать лишь наличие в материалах дела замечаний относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания, поданных в порядке ч. 6 ст. 155 АПК РФ.

Замечания относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания могут быть впервые заявлены и в тексте апелляционной жалобы. Если они при этом подтверждаются достаточными доказательствами (например, аудио- или видеозаписью судебного заседания, фиксирующей факт отказа в принятии соответствующего доказательства и не вызывающей сомнений в ее достоверности), арбитражный суд апелляционной инстанции вправе признать причину непредставления доказательства в суд первой инстанции уважительной.

Иной подход представляется формальным, способным привести к злоупотреблениям при составлении протокола и рассмотрении замечаний на него⁷.

Заявление о фальсификации доказательства

Какой акт должен вынести суд апелляционной инстанции, если лицо, подавшее заявление о фальсификации доказательства, не обосновало невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции: определение об оставлении заявления без рассмотрения или определение об отказе в удовлетворении соответствующего заявления?

Представляется, что суд должен отказать в удовлетворении такого заявления.

Институт оставления заявлений без рассмотрения применяется только к обращениям, которыми возбуждается производство в суде. Кроме того, по смыслу ст. 148 АПК РФ фактическая необоснованность того или иного заявления не может служить основанием для оставления его без рассмотрения.

Между тем следует отметить, что в судебных актах иногда встречается словосочетание «оставление заявления о фальсификации доказательства без рассмотрения»⁸. По-видимому, это связано с терминологическими неточностями.

Приостановление производства

Необходимо ли приостановить производство по апелляционной жалобе на судебное решение, если суд первой инстанции по собственной инициативе назначил судебное заседание по рассмотрению вопроса о вынесении дополнительного решения?

Пункт 27 Постановления № 36 гласит: «В случае, когда в производстве суда первой инстанции находится заявление лица, участвующего в деле, о принятии дополнительного решения по нерассмотренному требованию, суд апелляционной инстанции приостанавливает производство по апелляционной жалобе, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, до вынесения дополнительного решения судом первой инстанции».

Дополнительное решение может быть принято не только по заявлению лица, участвующего в деле, но и по инициативе суда, принявшего решение (ч. 1 ст. 178 АПК РФ). И в том и в другом случае вопрос о принятии дополнительного решения решается в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте его проведения (ч. 2 ст. 178 АПК РФ).

На наш взгляд, следует исходить из необходимости буквального толкования п. 29 Постановления № 36. То есть считать возможным приостановление производства по апелляционной жалобе, только если принятие дополнительного решения было инициировано лицом, участвующим в деле.

В пользу такого варианта толкования можно предложить следующие аргументы.

Вынесение дополнительного решения представляет собой исключительный способ устранения недостатка решения (неполноты) судом, его принявшим, поскольку по общему правилу недостатки судебного решения устраняются судом вышестоящей инстанции. Иными словами, вынесение дополнительного решения — это своеобразная «льгота», предоставляемая суду первой инстанции для самостоятельного устранения допущенной им ошибки. Следовательно, возможность принятия дополнительного решения по инициативе суда первой инстанции должна быть ограничена моментом поступления в суд апелляционной жалобы на указанное решение. После поступления такой жалобы суд вправе принять дополнительное решение лишь по инициативе лица, участвующего в деле.

Иной порядок будет стимулировать суды первой инстанции на принятие дополнительных решений по делам, в рамках которых предъявлены апелляционные жалобы на неполноту решений. В итоге возникнет конкуренция между двумя способами устранения судебных ошибок: апелляционной проверкой и вынесением дополнительного решения. При этом вынесение дополнительного решения (исключительный способ устранения недостатков судебного решения) приобретет приоритет над общим (основным) порядком устранения судебных ошибок — проверкой судом вышестоящей инстанции. Это представляется неоправданным.

Переход к рассмотрению дела по правилам, установленным для суда первой инстанции

Согласно ч. 3 ст. 15 АПК РФ, принимаемые арбитражным судом определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными(выделено мной. — Р. О.).

На определения о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, могут быть заявлены возражения. Это следует из смысла п. 29 Постановления № 36.

Представляется, что право на заявление возражений в отношении определения, в котором не указаны мотивы его вынесения, было бы лишено практического смысла.

Таким образом, можно сделать вывод, что определение арбитражного суда апелляционной инстанции о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, должно содержать мотивы его вынесения.

Злоупотребление правом на отказ от иска

Истец, которому было отказано в удовлетворении исковых требований, в отдельных случаях подавал жалобу на решение суда первой инстанции, но после принятия жалобы к производству отказывался от иска. Это влекло отмену судебного акта об отказе в иске и прекращение производства по делу.

В ряде случаев цель таких действий состояла в том, чтобы получить возможность повторного доказывания обстоятельств, установленных соответствующим судебным актом (например, после предъявления иска с частично измененным основанием или предметом). Кроме того, данные действия могли быть направлены на предотвращение формирования нежелательной для лица судебной практики.

Разъяснение, содержащееся в абз. 1 п. 31 Постановления № 36, может ограничить случаи таких злоупотреблений. Полагаем, что при отказе от иска на стадии рассмотрения дела в арбитражном суде апелляционной инстанции суд должен прекратить не производство по делу, а производство по апелляционной жалобе (применительно к п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ), если это не противоречит закону и не нарушает права других лиц (ч. 5 ст. 49 АПК РФ). В данном случае судебный акт, в отношении которого была подана жалоба, оставляется в силе.

Полномочия на отказ от апелляционной жалобы

По вопросу о том, как оформляется полномочие представителя на отказ от апелляционной жалобы, сложилось два мнения, претендующие найти свое дальнейшее закрепление в судебной практике.

Согласно первой точке зрения, право на отказ от апелляционной жалобы не является составной частью права на отказ от иска, права на обжалование судебного акта или других прав представителя, которые должны быть специально указаны в доверенности (ч. 2 ст. 62 АПК РФ).

В частности, право на отказ от апелляционной жалобы не может рассматриваться в качестве составной части права на отказ от иска по следующим причинам.

Во-первых, право на иск в материальном и процессуальном смысле реализуется на стадии производства в арбитражном суде первой инстанции.

Во-вторых, отказ от апелляционной жалобы не влечет невозможность повторного обращения в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (ч. 3 ст. 151 АПК РФ).

Таким образом, представитель, имеющий доверенность с общими полномочиями, имеет право отказаться от апелляционной жалобы, поскольку данное право не относится к специальным полномочиям представителя, предусмотренным ч. 2 ст. 62 АПК РФ⁹.

Вторая точка зрения предусматривает, что право на отказ от апелляционной жалобы не относится к специальным полномочиям представителя (ч. 2 ст. 62 АПК РФ), которые должны быть прямо указаны в доверенности. Однако таким правом может обладать лишь лицо, имеющее право на подачу апелляционной жалобы.

Следовательно, представитель вправе отказаться от апелляционной жалобы, только если в доверенности специально оговорено его право на обжалование судебного акта арбитражного суда.

В Постановлении № 36 нет ответа на данный вопрос, поэтому обе точки зрения заслуживают внимания.

Рассмотрение замечаний на протокол

В ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протокол (ч. 1 ст. 155 АПК РФ).

Суд выносит определение о принятии или об отклонении замечаний на протокол не позднее следующего дня после дня поступления замечаний в суд (ч. 7 ст. 155 АПК РФ). Поэтому извещение лиц, участвующих в деле, о рассмотрении замечаний на протокол практически невозможно.

В связи с этим возникает вопрос: необходимо ли вести протокол судебного заседания при рассмотрении арбитражным судом апелляционной инстанции замечаний на протокол?

Представляется, что в данном случае следует исходить из правовой позиции, закрепленной в п. 29 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (далее — Письмо № 82): если судебное заседание проводится без вызова сторон, в протоколе указывается на то, какие письменные доказательства были исследованы арбитражным судом.

Еще один вопрос связан с заменой в составе суда, когда по объективным причинам отсутствует кто-либо из судей, рассматривавших дело.

Согласно п. 39 Постановления № 36, замечания в отношении протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции рассматривает коллегиальный состав судей, рассматривавший дело, в порядке, определенном ч. 6 ст. 155 АПК РФ (указанная норма регулирует общий порядок рассмотрения замечаний относительно протокола).

Однако из приведенной выше ч. 7 ст. 155 АПК РФ следует, что АПК РФ исходит из необходимости оперативного рассмотрения замечаний относительно протокола. Ведь в случае длительного их рассмотрения может быть существенно затруднена реализация права на обжалование соответствующего судебного акта (в некоторых случаях доводы жалобы могут быть сформулированы только с учетом содержания протокола судебного заседания).

Исходя из изложенного, представляется возможным в исключительных случаях производить замену судьи, входившего в состав суда, рассмотревшего дело, при рассмотрении замечаний относительно протокола.

Поскольку процедура изменения состава суда в соответствующей ситуации законом прямо не урегулирована, следует руководствоваться ст. 18 АПК РФ. При этом нужно учитывать разъяснения, данные в п. 1 Письма № 82: о замене судьи председатель судебного состава (председатель судебной коллегии, председатель арбитражного суда) издает распоряжение или выносит определение, которое приобщается к материалам дела.

Не исключается и возможность наложения председателем судебного состава (председателем судебной коллегии, председателем арбитражного суда) соответствующей резолюции на докладной записке должностного лица арбитражного суда, в которой изложены обстоятельства, свидетельствующие о необходимости замены судьи. Такая докладная записка также приобщается к материалам дела.

Аппеляционная инстанция вправе уменьшить размер административного штрафа, даже если суд первой инстанции не рассматривал этот вопрос

¹ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.09.2006 по делу № А43-4809/2006-35-165. ² См., напр.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.07.2006 по делу № А56-44217/2005, ФАС Центрального округа от 14.04.2006 по делу № А68-549/5-05. ³ См., напр.: постановления ФАС Дальневосточного округа от 18.07.2008 № Ф03-А73/08-2/2617, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2007 № Ф04-884/2007(31891-А81-37). При этом при рассмотрении дел о налоговых правонарушениях суд, установивший хотя бы одно из смягчающих обстоятельств, обязан уменьшить размер штрафа (п. 3 ст. 114 Налогового кодекса РФ, п. 19 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и пленума ВАС РФ от 11.06.99 № 41/9). ⁴ См., напр., постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.11.2004 по делу № А82-655/2004-14. ⁵ См. об этом: Баулин О. В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. С. 70; Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 17–18. ⁶ Это следует и из соответствующих норм материального права. Части 2 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ перечисляют смягчающие и отягчающие обстоятельства, которые «учитываются» при назначении административного наказания. А п. 3 ст. 114 НК РФ говорит, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа «подлежит уменьшению». При этом учет таких обстоятельств не поставлен в зависимость от ссылки на них лица, привлекаемого к ответственности. ⁷ С формулировкой абз. 2 п. 26 Постановления № 36 связана и еще одна проблема. Данное положение можно истолковать в том смысле, что для признания причины непредставления доказательства уважительной лицу, участвующему в деле, достаточно заявить об оспаривании протокола. То есть не требуется устанавливать тот факт, что суд первой инстанции действительно отказался полно и всесторонне рассмотреть доказательства. Такое толкование может привести к злоупотреблению правами со стороны отдельных участников судопроизводства. Подробнее об этом и других рисках злоупотреблений см.: Попов П. А. Комментарий к новым разъяснениям ВАС РФ по вопросам судопроизводства // Арбитражная практика. 2009. № 12. С. 41–47. — Прим. ред. ⁸ Постановления ФАС Уральского округа от 12.05.2008 № Ф09-3236/08-С4, ФАС Московского округа от 26.07.2004 № КА-А41/5982-04, ФАС Поволжского округа от 03.10.2003 по делу № А55-18015/02-33, ФАС Северо-Западного округа от 28.11.2006 по делу № А56-37271/04. ⁹ Аналогичная точка зрения имела место в судебной практике (см.: постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 25.04.2006 № Ф08-1061/2006 и от 23.03.2006 № Ф08-523/2006).

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Использование результатов частной детективной деятельности в арбитражном судопроизводстве

Семенов Владимир Георгиевич  старший прокурор правового управления Генеральной прокуратуры РФ, кандидат юридических наук

Статья посвящена новому, еще малоизвестному в России способу получения информации, на основании которой могут формироваться доказательства в арбитражном судопроизводстве. Особенно успешно используются результаты частной детективной деятельности в процессах по защите интеллектуальной собственности, где, по оценкам специалистов, собственники ежегодно теряют от 310 до 360 млрд руб.

Статья является результатом обобщения деятельности частных детективов, изучения складывающейся судебной практики, анализа действующего законодательства, собственного опыта юридической деятельности и научных исследований.

Правовые основы деятельности частного детектива

В существующих научных исследованиях по сбору частным детективом сведений для участников судопроизводства предпринята попытка лишь сформулировать проблему, очертить вопросы, требующие теоретического осмысления, законодательного закрепления и использования в уголовном судопроизводстве¹. Вопрос их использования в арбитражном судопроизводстве, несмотря на настоятельную потребность, еще не был предметом специального исследования. Имеются лишь высказывания отдельных авторов о необходимости использования в доказывании материалов, полученных частным детективом по уголовным, гражданским и арбитражным делам, в соответствии с положениями процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств².

Такое положение затрудняет возможность использования в судопроизводстве одной из разновидностей непроцессуальной информации, какой являются результаты частной детективной деятельности. В результате существенно ограничивается право участников арбитражного процесса на участие в доказывании.

Правовые основы сбора частным детективом сведений для участников арбитражного судопроизводства не урегулированы законодательством. Указанная возможность имеется только у участников гражданского процесса. Дело в том, что п. 1 ч. 2 ст. 3 Закона РФ от 11.03.92 № 2487-I «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон о детективной деятельности)³ в числе видов услуг частного детектива называет «сбор сведений по гражданским делам на договорной основе с участниками процесса». О делах, рассматриваемых в арбитражном суде, данный закон умалчивает.

Между тем гражданская процессуальная деятельность непосредственно связана с арбитражной процессуальной деятельностью. Эта связь обусловлена единством объекта познания обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также других обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела. Наконец, надо учитывать, что доказательственное право имеет межотраслевой характер. Так, гражданские и арбитражные дела имеют общую правовую природу — это споры о праве. Данные категории дел рассматриваются по правилам искового производства. Разбирательство и разрешение дел проходит в состязательной форме с участием сторон и проверкой доказательств. Средства доказывания практически одинаковы.

По мнению А. Б. Соловьева, обоснованное внимание к возможности использовать результаты деятельности частного детектива в доказывании в судопроизводстве предопределено следующими обстоятельствами. Во-первых, регламентацией этой деятельности в Законе о детективной деятельности. Во-вторых, тем, что участники процесса, защищающие личные или представляемые интересы, имеют возможность собирать и представлять должностным лицам, осуществляющим судопроизводство, сведения, документы, предметы, имеющие доказательственное значение по делу⁴. Несмотря на то что данная точка зрения автора отнесена к уголовному судопроизводству, она актуальна в доказывании как в гражданском, так и арбитражном процессе.

Можно сделать вывод, что правовой основой сбора частным детективом сведений для участников арбитражного судопроизводства является применение по аналогии п. 1 ч. 2 ст. 3 Закона о детективной деятельности, предусматривающего сбор частным детективом сведений для участника гражданского процесса. Применение аналогии закона предусматривает ч. 6 ст. 13 АПК РФ. Она позволяет арбитражным судам применять нормы права, регулирующие сходные отношения, каковыми и является сбор частным детективом сведений для участника гражданского судопроизводства.

В доктрине выработаны необходимые условия применения аналогии:

• решение дела допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;

• выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

• решение по аналогии предполагает поиск нормы в актах той же отрасли права⁵.

Всем этим условиям соответствует п. 1. ч. 2 ст. 3 Закона о детективной деятельности, регламентирующий сбор частным детективом сведений для участника гражданского процесса.

В пользу применения такой аналогии свидетельствует правовая позиция Конституционного Суда РФ, в соответствии с которой применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление такой возможности следует из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия. Невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и в итоге к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона⁶.

Представление суду результатов частной детективной деятельности

Правовой основой получения участником арбитражного судопроизводства результатов частной детективной деятельности является ч. 1 ст. 41 АПК РФ. Согласно этой норме, участники арбитражного судопроизводства вправе представлять доказательства, а также ходатайствовать об их истребовании и обеспечении. Причем арбитражный процессуальный закон не определяет способы собирания и их представления суду и тем самым не исключает их сбор для участника арбитражного процесса частным детективом.

Частный детектив вправе получать сведения путем устного опроса граждан и должностных лиц, наведения справок, изучения предметов и документов, внешнего осмотра строений, помещений и других объектов (ч. 1 ст. 5Закона о детективной деятельности). Кроме того, в практической деятельности частные детективы получают предметы и документы, используемые в доказывании в судопроизводстве. Так, из числа изученных арбитражных дел⁷по 55,8% дел частные детективы представляли предметы и по 38,2% дел — документы для их использования в доказывании.

Важной в этом плане является позиция Президиума ВАС РФ. Он рекомендовал арбитражным судам к доказательствам распространения контрафактных компакт-дисков с записью компьютерной игры путем розничной продажи относить кассовый чек и контрафактный компакт-диск, полученные частным детективом на основании заключенного с ним договора и представленные суду⁸.

В судебной практике закупка частным детективом товара в соответствии с заключенным с истцом договором именуется контрольной закупкой⁹. Такое наименование частного детективного действия по закупке товара в торговых организациях вполне допустимо и является одним из способов законного получения материальных объектов для использования в доказывании¹⁰.

Полагаем, что суд обязан рассмотреть результаты частной детективной деятельности и принять по ним конкретное решение. Отказ в удовлетворении такого ходатайства должен быть мотивирован. Это подтверждает правовая позиция Конституционного Суда РФ: отказ возможен лишь в тех случаях, «когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, другие обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, либо когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым, либо когда обстоятельства, призванные подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным»¹¹. Эту позицию можно полностью отнести к возможности использования результатов частной детективной деятельности в арбитражном судопроизводстве.

Следует подчеркнуть, что сам факт представления результатов частной детективной деятельности еще не решает вопроса их «автоматического» приобщения к делу. Такое решение суд принимает после их исследования с участием сторон в соответствии с требованиями, предъявляемыми к доказательствам и доказыванию. Особенностью является то, что суд с участием сторон обязан проверить получение таких доказательств в соответствии с Законом о детективной деятельности.

Полномочия частного детектива

Представленные результаты должны быть собраны субъектами детективной деятельности, т. е. детективной организацией или частным детективом, имеющими соответствующую лицензию, которая свидетельствует о профессиональной пригодности к осуществлению детективной деятельности¹².

Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции в том числе из-за того, что суд при рассмотрении дела не установил полномочия частного детектива, представившего сведения о незаконном использовании ответчиком товарного знака. То есть суд не проверил наличие у него лицензии на совершение частных детективных действий и не исследовал соответствующие правовые последствия совершенных им действий¹³.

Запреты, установленные Законом о детективной деятельности

Законность получения частным детективом результатов связана с соблюдением нормативных правовых ограничений, предусмотренных Законом о детективной деятельности.

Во-первых, это необходимость соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Из нее вытекают следующие запреты:

• собирать сведения, связанные с личной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц;

• осуществлять видео- и аудиозапись, фото- и киносъемку в служебных и иных помещениях без письменного согласия на то соответствующих должностных или частных лиц;

• прибегать к действиям, посягающим на права и свободы граждан;

• совершать действия, ставящие под угрозу жизнь, здоровье честь, достоинство и имущество граждан¹⁴.

Во-вторых, соблюдение запретов на фальсификацию материалов или введение в заблуждение клиента.

В-третьих, при сборе информации частный детектив не имеет права:

• выдавать себя за сотрудника правоохранительных органов;

• использовать документы и иные сведения, полученные в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности органами, уполномоченными в данной сфере деятельности;

• получать и использовать информацию, содержащуюся в специальных и информационно-аналитических базах данных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в нарушение порядка, установленного законодательством РФ.

Наличие договора

Обязательным условием является наличие письменного договора с участником арбитражного судопроизводства, защищающим по делу свои личные или представляемые интересы. Такой договор должен быть составлен в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ и законодательства, регламентирующего частную детективную деятельность.

Договор по сбору сведений по арбитражному делу — это консенсуальное, взаимное, возмездное соглашение двух сторон, носящее фидуциарный, конфиденциальный и казуальный характер, совершаемое в письменной форме в пользу его участников. Надлежащее оформление документов

Результаты детективной деятельности должны быть оформлены в соответствии с предписаниями Закона о детективной деятельности, т. е. путем составления письменного акта¹⁵, а также иных документов, раскрывающих и фиксирующих процедуру получения сведений, интересующих участника арбитражного судопроизводства.

Из числа изученных дел по 76,5 % дел суды не признали материальные объекты в качестве доказательств в силу недоказанности их относимости или допустимости.

В иске о взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав отказано в связи с тем, что вызванный в суд по ходатайству истца частный детектив, хотя и подтвердил изложенное им в отчете (о купле контрафактного компакт-диска у ответчика и получении кассового чека), однако затруднился сообщить личные данные продавца. Очевидцы покупки компакт-диска отсутствовали. Из представленного истцом кассового чека невозможно установить, что ответчик продал именно контрафактный диск, а не иной товар. С учетом этого суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности нарушения ответчиком исключительных прав истца¹⁶.

Чтобы полученные частным детективом предметы и документы были признаны относимыми и допустимыми по делу, детективу следует составить акт получения, т. е. документ, объясняющий, каким образом материальный объект оказался у частного детектива. В зависимости от обстоятельств дела указанный документ должен быть удостоверен лицом, его передавшим, либо очевидцами данного факта и содержать следующую информацию:

• место и дату представления материального объекта;

• удостоверение факта представления материальных объектов с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков (удостоверение такого факта очевидцем или очевидцами);

• источник представления и источник происхождения представляемого объекта (со слов представляющего его лица или очевидца (очевидцев) данного действия)¹⁷.

Арбитражный суд удовлетворил исковые требования о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на программу для ЭВМ. Достаточными доказательствами для признания договора розничной купли-продажи суд счел совокупность следующих объектов:

• кассовый чек, содержащий фамилию ответчика, дату, общую сумму приобретенного товара, время выдачи чека;

• отчет частного детектива;

• приобретенный им компакт-диск с художественным фильмом (опечатанный полоской бумаги с записью даты приобретения и фамилии продавца, удостоверенной подписью частного детектива)¹⁸.

Требования к техническим средствам

При применении технических средств (аудио- или видеозаписи, фото- или киносъемки и т. п.) должны быть точно указаны их технические характеристики. Такое требование необходимо, чтобы при осмотре (просмотре, просушивании) применялась соответствующая аппаратура, позволяющая не только воспроизвести представленную запись, но и не привнести в нее какие-либо необратимые изменения.

Сведения об источнике доказательств

Объективность полученной детективом информации, а также предметов и документов зависит прежде всего от наличия источника его получения. Если представленные результаты получены на основании догадок и предположений, то они не могут быть приняты судом.

Суд отказал в удовлетворении исковых требований в связи с тем, что письменный отчет частного детектива является недостаточным для подтверждения предъявленного иска. Недостаточным сочли и товарный чек, поскольку в нем отсутствовали реквизиты, которые позволили бы идентифицировать его с конкретным имуществом. Допрошенный в качестве свидетеля частный детектив не смог точно рассказать об обстоятельствах приобретения спорного предмета и получения документов, положенных в основу доказательств вины ответчика. Указанное решение оставлено без изменения судом кассационной инстанции¹⁹.

Таким образом, суд, по существу, не принял результаты деятельности частного детектива, поскольку отсутствовали объективные признаки их достоверности.

Следует отметить, что по законодательству Республики Польша детектив обязан включить в отчет описание объема и хода произведенных действий, а также описание их проведения и дату окончания детективных действий²⁰. Представляется, что выполнение таких требований существенно повышает достоверность полученной информации.

Анализ приведенных выше примеров показывает, что получение результатов частной детективной деятельности с нарушением Закона о детективной деятельности влечет за собой не только административно-правовую или уголовную ответственность, но и признание таких результатов недопустимыми для использования в арбитражном судопроизводстве.

Формирование доказательств на основе результатов частной детективной деятельности

Участники арбитражного судопроизводства, защищающие нарушенные или оспариваемые права и свободы и законные интересы, представляют суду определенные сведения о носителях доказательной информации или материальные предметы с признаками вещественных или письменных доказательств, в том числе полученные частным детективом. Статус же конкретных видов доказательств такие сведения и предметы могут приобрести в результате проведения судом определенных процессуальных процедур. Другими словами, на основе представленных суду сторонами процесса сведений, предметов и документов формируются судебные доказательства.

Положения доказательственного права в арбитражном судопроизводстве полностью распространяются на результаты частной детективной деятельности, участвующие в формировании всех видов судебных доказательств, с учетом ряда особенностей. Если суд необоснованно не принимает во внимание эти особенности, это расценивается как нарушение требований арбитражного процессуального закона о доказательствах и доказывании со всеми вытекающими из этого негативными последствиями.

Суд рассматривал иск о взыскании компенсации за нарушение исключительных смежных прав истца на программные продукты для ЭВМ. Одним из существенных упущений было то, что частный детектив не был допрошен в качестве свидетеля, что не позволило суду формировать доказательства на основе представленных им результатов. Поэтому суд кассационной инстанции пришел к выводу о недостаточности результатов частной детективной деятельности для установления вины ответчика в нарушении права на интеллектуальную собственность истца. Дело было направлено на новое рассмотрение²¹.

В судебной практике еще имеются прецеденты, когда суд ошибочно признает допрос частного детектива объяснением представителя стороны на том основании, что детектив состоит в договорных отношениях по сбору сведений с одним из участников судопроизводства. Однако на уровне кассационных инстанций такие судебные ошибки исправляются.

По иску о взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на интеллектуальную собственность истец представил суду отчет частного детектива, приобретенные им компакт-диски с компьютерными играми и кассовый чек. По ходатайству истца частный детектив был допрошен в качестве свидетеля. Будучи предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, он рассказал, что приобрел в торговом павильоне ответчика компакт-диски с компьютерными играми, заплатил за них и получил кассовый чек. Причем продавец отказался выдать товарный чек, сославшись на отсутствие печати. На основании указанных результатов и их исследования суд удовлетворил требования истца.

Однако апелляционной суд сделал вывод о недоказанности факта приобретения частным детективом у ответчика компьютерных игр. Судьи посчитали, что письменный отчет в совокупности с кассовым чеком и его показания являются недостаточными доказательствами, поскольку детектив является представителем истца, с которым у него заключен гражданско-правовой договор об оказании детективных услуг.

Суд же кассационной инстанции сделал ссылку на упомянутую выше позицию Президиума ВАС РФ, исследовал и оценил все представленные доказательства, в том числе кассовый чек и отчет частного детектива, и пришел к следующему выводу. Факт неправомерного введения ответчиком в оборот компакт-диска с записью компьютерной игры, авторское право на которое принадлежит истцу, т. е. факт распространения ответчиком контрафактной продукции, является доказанным. Также суд признал необоснованным вывод апелляционного суда о невозможности считать пояснения частного детектива, данные в суде первой инстанции, свидетельскими показаниями.

Как указала кассационная инстанция, показания частного детектива в соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ являются показания свидетеля, т. е. одним из видов доказательств по делу. В силу требований ст. 71 АПК РФ они подлежат оценке судом наряду и в совокупности с другими доказательствами, так как получены в установленном законом порядке, не содержат каких-либо противоречий и согласуются с другими доказательствами по делу²².

Аналогичная практика складывается и в других округах.

Ответчик подал кассационную жалобу, в которой просил отменить решение суда о взыскании с него компенсации за нарушение исключительных прав истца на интеллектуальную собственность. Одним из его доводов было утверждение о том, что отчет, составленный частным детективом по результатам своей деятельности, и его допрос в качестве свидетеля не могут служить доказательствами. Заявитель жалобы обосновывал это утверждение тем, что детектив является заинтересованным лицом, получающим определенное вознаграждение от истца за осуществление своей деятельности. Суд кассационной инстанции оставил жалобу без удовлетворения, указав на то, что частный детектив осуществлял свою деятельность на основании действующего Закона о детективной деятельности²³.

Наконец, стоит отметить, что результаты частной детективной деятельности могут служить основанием для вызова в суд и допроса в качестве свидетеля очевидцев того или иного обстоятельства, имеющего значения по делу. Предлагая вызвать того или иного лица в качестве свидетеля, частный детектив в отчете (акте) должен указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, он может подтвердить или опровергнуть.

Вещественные и письменные доказательства

Предметы и документы, представленные суду, вводятся в процесс показаниями частного детектива, допрошенного в качестве свидетеля. В своих показаниях он должен пояснить обстоятельства и факты, имеющие значение для дела, и назвать источники своей осведомленности о них. Показания об обстоятельствах получения сведений, предметов и документов должны быть четкими, ясными и понятными.

Как было отмечено выше, невыполнение таких требований приводит к тому, что суд вообще не принимает результаты частной детективной деятельности в качестве доказательств либо признает их недостаточными доказательствами для принятия судебного решения.

Непременным условием формирования доказательств на основе предметов или документов является то, что содержащиеся в них и о них сведения должны быть в объеме, достаточном для признания их относимыми к рассматриваемому делу. В противном случае суд признает их недостаточными доказательствами для принятия судебного решения.

Суд отказал в удовлетворении иска о взыскании компенсации за нарушение ответчиком исключительных прав истца на товарный знак. Суд мотивировал отказ тем, что представленный истцом кассовый чек содержал только указание на цену приобретенного по нему товара, а свидетельские показания частного детектива и его отчет не позволяли сделать вывод о приобретении указанной продукции именно у ответчика²⁴.

Иные документы и материалы

Помимо письменных и вещественных доказательств, объяснений лиц, участвующих в деле, заключения эксперта, свидетельских показаний арбитражный суд рассматривает также «иные доказательства». К их числу ст. 89 АПК РФ относит:

• материалы фото- и киносъемки;

• аудио- и видеозаписи;

• иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК РФ.

На практике используются документы, содержащие сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде (электронном, факсимильном).

Отчет (акт) детектива

Основным документом, подтверждающим исполнение договора, является отчет частного детектива.

Судебная практика свидетельствует о важности этого документа, который суд может принять как доказательство в качестве «иного документа».

Суд кассационной инстанции отменил решение суда по иску о запрете использования товарного знака, исключительное право на которое принадлежит истцу. Одним из оснований отмены послужило то, что суд первой инстанции «не определил процессуальное значение отчета частного детектива»²⁵.

По другому делу частный детектив, будучи допрошен в качестве свидетеля в суде первой инстанции, полностью подтвердил содержание представленного им отчета. Это стало основанием для вывода суда кассационной инстанции о том, что отчет частного детектива по данному делу с учетом главы 7 АПК РФ «фактически является показаниями свидетеля, изложенными в письменной форме»²⁶.

Чтобы суд мог признать его в качестве иного документа, отчет должен содержать определенные сведения об обстоятельствах, обосновывающих требования истца. Невыполнение этого положения ведет к признанию отчета (акта) неотносимым доказательством.

Апелляционный суд не принял отчет частного детектива, поскольку в этом документе отсутствовали сведения о наименовании приобретенного товара. Кассационная инстанция согласилась с таким решением²⁷.

В отчете также должна быть изложена процедура получения частным детективом предметов и документов, которые могли бы быть исследованы в суде и признаны относимыми к рассматриваемому делу. Частный детектив обязан не только четко и ясно изложить в отчете механизм получения сведений, предметов и документов, представляемых суду, но и подтвердить его при допросе в качестве свидетеля.

Частный детектив произвел контрольную закупку диска, а продавец выдал ему кассовый чек. Товарный чек по требованию частного детектива продавцом выдан не был. При допросе в суде частный детектив подтвердил то, что было изложено в его отчете. В то же время он затруднился сообщить суду фамилию, имя и отчество продавца. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд указал, что из представленного истцом кассового чека невозможно установить, что предприниматель продал именно контрафактный диск с компьютерной игрой, а не иной товар. Свидетелей, подтверждающих покупку диска частным детективом, не имеется. Суды апелляционной и кассационной инстанций признали такое решение обоснованным²⁸.

В рамках другого дела суд отметил «неточные (неконкретные)» показания частного детектива в суде в качестве свидетеля. Детектив не подтвердил в полном объеме содержание представленного им отчета о проделанной работе. Суд сделал вывод о том, что его отчет не свидетельствует о совершенном ответчиком правонарушении²⁹.

Помимо отчета (акта) в качестве иного документа суд может признать результаты такого частного детективного действия, как наведение справки. Вопрос о возможности придания доказательственного значения этому детективному действию зависит от его характера и оформления. Если оно выразилось в форме запроса, направленного в учреждение (организацию), и был получен официальный ответ в письменном виде, то нет никаких препятствий к тому, чтобы суд признал такой ответ в качестве «иного документа».

Формирование доказательств на основе аудио- и видеозаписи

Аудио- и видеозапись являются самостоятельными средствами доказывания. Рассмотрим формирование доказательств на основе видеозаписи, представленной частным детективом, поскольку ввод в процесс аудиозаписи практически аналогичен.

Судья должен самостоятельно просмотреть запись. При необходимости допускается применение соответствующих технических средств и привлечение специалистов.

Суд допрашивает частного детектива, осуществившего запись. Он должен ответить на вопросы о происхождении видеозаписи, времени, месте, условиях и обстоятельствах ее получения, технических характеристиках использованной аппаратуры. Сведения о происхождении видеозаписи важны не только для правильного осмотра и формирования содержания доказательства, но и для последующей ее проверки и оценки.

В последнее время по делам о защите интеллектуальной собственности и смежных прав частные детективы часто используют видеозапись процесса продажи контрафактной продукции. Ответчики возражают против таких доказательств, представляемых суду. Они утверждают, что видеозапись нарушает право на неприкосновенность личности и является составной частью оперативно-розыскной деятельности, что запрещено в частной детективной деятельности. Однако суды правомерно расценивают видеозаписи процесса частного детективного действия (например, покупки объектов интеллектуальной собственности) в качестве действий по самозащите прав истца (ст. 14 ГК РФ), которые соответствуют способу и характеру допущенного ответчиком нарушения. Следовательно, они должны оцениваться как надлежащие доказательства по делу.

Электронные средства доказывания

Многие торговые организации внедряют технологии финансового обслуживания посредством Интернета. Через него действует система электронного документооборота, базирующаяся на использовании электронной почты. Интернет обеспечивает организацию электронного обмена информацией, в том числе и документами, внутри неограниченного круга участников, причем каждый участник обмена вправе напрямую взаимодействовать с любым другим участником. Такая правовая регламентация дает частному детективу возможность получать такие сведения из сети Интернет для последующего использования в судебном доказывании. Арбитражные суды рассматривают подобные сведения в качестве доказательств, относя их к иным документам и материалам³⁰.

Выводы

Приведенная в статье судебная практика позволяет утверждать, что результаты частной детективной деятельности могут участвовать в формировании практически всех видов доказательств в арбитражном судопроизводстве.

В заключение хотелось бы отметить, что в данной статье рассмотрена лишь часть проблем, относящихся к использованию результатов деятельности частного детектива в доказывании в арбитражном судопроизводстве, а высказанные суждения требуют тщательного осмысления, корректировки и дальнейшего исследования.

¹ См., напр.: Семенов В. Г. Правовые основания, порядок получения и использования результатов частной детективной деятельности при расследовании преступлений: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2005; Семенов В. Г. Деятельность частного детектива по защите интересов участников уголовного судопроизводства. М.: Юрлитинформ, 2008; Шестаков В. И. Использование в уголовном судопроизводстве результатов частной детективной деятельности // Уголовный процесс. № 12. С. 34–42. ² См., напр.: Ситдикова Л. Б. Нормативно-правовое и договорное урегулирование отношений на возмездное оказание информационных услуг // Издательская группа «Юрист». 2007 / Правовая система «КонсультантПлюс». Ярков В. В. Методика доказывания по косвенным искам // Арбитражный и гражданский процесс. 2001. № 4 / Правовая система «КонсультантПлюс». ³ С 01.01.2010 вступили в силу масштабные изменения и дополнения в текст Закона о детективной деятельности, внесенные Федеральным законом от 22.12.2008 № 272-ФЗ. ⁴ Соловьев А. Б. Проблемные вопросы доказывания, возникающие в процессе расследования преступлений при применении УПК РФ. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 190–191. ⁵ Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 427–428. ⁶ Определение Конституционного Суда РФ от 16.03.2006 № 76-О. ⁷ Всего изучено 44 дела, в которых рассмотрены материалы, полученные в ходе частно-детективной деятельности, в том числе 32 постановления ФАС Московского округа, 2 постановления ФАС Поволжского округа, 3 постановления ФАС Северо-Западного округа, 4 постановления ФАС Центрального округа, а также 3 определения ВАС РФ. ⁸ Пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности». ⁹ Постановление ФАС Центрального округа от 22.08.2007 по делу № А64-7210/06-5. ¹⁰ Следует отличать контрольную закупку от такого оперативно-розыскного мероприятия, как «проверочная закупка», которая производится должностными лицами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. ¹¹ Определение КС РФ от 24.03.2005 № 135-О. ¹² Определение КС РФ от 14.01.2003 № 32-О. ¹³ Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2004 № КГ-А40/10577-04. ¹⁴ С 01.01.2010 в Законе о детективной деятельности прямо предусмотрена обязанность частного детектива соблюдать правила защиты информации, затрагивающей личную жизнь и имущество граждан (ч. 3 ст. 5). ¹⁵ До 01.01.2010 Закон о детективной деятельности вместо акта предусматривал такую форму, как отчет. ¹⁶ Постановление ФАС Центрального округа от 22.08.2007 по делу № А64-7210/06-5. ¹⁷ Составление такого акта не требуется, если полученный при покупке предмет подтвержден кассовым и (или) товарным чеком с реквизитами, позволяющими идентифицировать его. Приобретенный товар следует опечатать печатью частного детектива, сделав соответствующую надпись. ¹⁸ Постановление ФАС Московского округа от 17.07.2007 № КГ-А40/6634-07. ¹⁹ Постановление ФАС Московского округа от 19.01.2006 № КГ-А40/13318-05-П. ²⁰ Статья 13.1 Закона Республики Польша от 06.07.2001 «О детективных услугах» // Вестник законов Республики Польша от 15.02.2002. ²¹ Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2004 по делу № КГ-А40/10577-04. ²² Постановление ФАС Московского округа от 26.06.2008 № КГ-А41/5437-08. ²³ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.12.2007 по делу № А26-9129/2006-110. ²⁴ Постановление ФАС Московского округа от 18.01.2006 № КГ-А40/13330-05-П. ²⁵ Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2004 № КГ-А40/10577-04. ²⁶ Постановление ФАС Центрального округа от 22.08.2006 по делу № А64-5787/06-7. ²⁷ Постановление ФАС Центрального округа от 20.09.2007 по делу № А64-7213/06-12. ²⁸ Постановление ФАС Центрального округа от 22.08.2007 по делу № А64-7210/06-5. ²⁹ Постановление ФАС Московского округа от 19.01.2007 № КГ-А41/13271-06. ³⁰ Решетникова И. В., Семенова А. В., Царегородцева Е. А. Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. М., 2006. С. 129–130.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Купил ли истец недвижимость: доказательства, позволяющие идентифицировать предмет договора

Булгаков Дмитрий Александрович  судья Арбитражного суда Белгородской области, председатель судебного состава

Нередко предприниматели и организации вынуждены обращаться в арбитражный суд с исками о признании права собственности, так как не могут во внесудебном порядке зарегистрировать за собой право собственности на купленную недвижимость. Это происходит из-за того, что в договоре купли-продажи и в обязательных приложениях к нему отсутствуют данные, подтверждающие факт исполнения обязательств по договору и содержащие техническое описание недвижимости. Речь идет о четких характеристиках, которые позволили бы идентифицировать такие объекты в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»(далее — Закон о госрегистрации прав).

Причины проблем с регистрацией права собственности

Первопричиной рассматриваемой ситуации можно считать нестабильность действующего законодательства и существующую тенденцию к его изменению.

Так, до вступления в силу Закона о госрегистрации прав договоры купли-продажи недвижимости в обязательном порядке готовили нотариусы, но теперь нет требования обязательной нотариальной формы для этих сделок. Стороны получили возможность представлять для государственной регистрации перехода права собственности простую письменную форму договора купли-продажи недвижимости, что резко снизило юридическое качество подготовки таких договоров.

Кроме того, в Законе о госрегистрации прав за последнее время неоднократно менялось само правовое определение тех документов, которые являются обязательным приложением к правоустанавливающих документам.

Признаки, позволяющие идентифицировать недвижимость

Право собственности у покупателя возникает с момента государственной регистрации права, если иное не установлено федеральным законом (ч. 2 ст. 8 и ч. 2 ст. 223 ГК РФ).

Переход права собственности к покупателю по договору продажи недвижимости подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК РФ).

Арбитражному суду, рассматривающему дела по искам о признании права собственности на объекты недвижимого имущества в связи с их приобретением на основании сделки купли-продажи, необходимо правильно решить вопрос о том, соответствует ли договор купли-продажи недвижимости требованиям ст. 554 ГК РФ. Данная статья требует указывать в таком договоре данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору (в том числе данные, позволяющие определить расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества).

Иными словами, у суда возникает необходимость прийти к правильному выводу о согласованности или несогласованности предмета такого договора.

Судебный акт должен быть стабильным, определенным, исполнимым и формировать уважительное отношение к суду¹.

Как указано в ч. 4 ст. 170 АПК РФ, в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики. Однако в настоящее время не имеется рекомендаций ВАС РФ относительно критериев, позволяющих установить признаки, по которым можно идентифицировать объект недвижимости.

Правовая позиция Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по данному вопросу² состоит в том, что индивидуальными признаками, по которым можно идентифицировать объект недвижимости, являются:

• его площадь;

• объем;

• материал, из которого он изготовлен;

• этажность;

• давность постройки;

• привязка его к земельному участку;

• и иные признаки.

Пример различных позиций при рассмотрении спора

Различные позиции судебных инстанций можно наглядно увидеть на примере рассмотрения спора по делу № А08-4686/07-19.

ОАО обратилось в арбитражный суд с иском к администрации муниципального образования о признании права собственности на объект недвижимости.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 06.12.2007 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 решение суда отменено, в иске отказано.

Кассационная инстанция пришла к выводу о необходимости отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции³.

Суд установил следующие фактические обстоятельства.

АОЗТ (продавец) и ОАО (покупатель) 15.03.2001 заключили договор купли-продажи недвижимого имущества, в том числе и спорного здания. По акту приема-передачи основных средств, подписанному руководителями обеих сторон, имущество передано покупателю.

Истец обратился в суд, ссылаясь на невозможность государственной регистрации перехода права собственности на спорный объект недвижимости в связи с тем, что организация-продавец была исключена из ЕГРЮЛ.

Суд первой инстанции установил факты:

• спорный объект принадлежал АОЗТ на праве собственности;

• АОЗТ произвело отчуждение истцу этого имущества по договору купли-продажи;

• истец пользовался этим имуществом с момента приобретения и до момента рассмотрения дела в суде.

С учетом этих обстоятельств суд удовлетворил иск.

Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении исковых требований, апелляционный суд мотивировал это тем, что спорный договор купли-продажи является незаключенным. Суд сделал такой вывод, поскольку в акте приема-передачи не указан кадастровый номер, площадь объекта, его местонахождение. То есть невозможно идентифицировать объект сделки.

Суд кассационной инстанции не согласился с такой оценкой и опроверг ее следующими аргументами:

1. Из акта приема-передачи следует, что покупателю был передан коровник 1979 г. постройки.

2. Из представленного истцом технического паспорта усматривается, что коровник построен в 1979 г.

3. В договоре купли-продажи стороны предусмотрели, что обязательство передать объект считается исполненным после передачи всех технических документов, в том числе на земельный участок, что соответствует ст. 224, 433 ГК РФ.

4. Технический паспорт на спорное здание изготовлен 25.07.2001 и содержит как описание имущества, площадь, кадастровый номер, так и схему его месторасположения. Данный техпаспорт передан истцу.

5. У сторон не было сомнений, какое именно недвижимое имущество продано по договору.

6. Договор был исполнен, имущество передано покупателю, который до настоящего времени им владеет и пользуется. Других претендентов на это имущество нет.

7. Спорное здание не было включено в конкурсную массу АОЗТ при его банкротстве, договор не был оспорен и конкурсным управляющим, что также позволяет сделать вывод о его законности, определенности объекта купли-продажи и реальном исполнении договора сторонами.

При таких обстоятельствах вывод апелляционного суда о том, что объект сделки нельзя идентифицировать, не верен.

Определением ВАС РФ от 14.10.2008 № 12619/08 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора обжалуемых судебных актов. Довод о незаключенности договора купли-продажи отвергнут, поскольку договор и приложенные к нему необходимые документы содержали данные, позволяющие определенно установить, какое имущество и на каком земельном участке было передано покупателю.

Дополнительные доказательства истца

Арбитражный суд определяет обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч. 2 ст. 65 АПК РФ).

Из этой процессуальной нормы можно сделать следующий вывод. Если стороны, участвующие в споре о признании вещных прав на недвижимость, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на сделку, на основании которой произошло отчуждение или приобретение вещных прав на спорное имущество, суд должен оценить такую сделку на предмет ее соответствия требованиям закона или иных правовых актов.

Выше был продемонстрирован различный подход судебных инстанций к решению подобных споров. В связи с этим возникает вопрос: какие дополнительные доказательства может представить суду истец для подтверждения того обстоятельства, что он на законных основаниях приобрел именно тот конкретный объект недвижимости, который указан в договоре купли-продажи недвижимости?

Правовая позиция Арбитражного суда Белгородской области по рассматриваемому вопросу изложена в «Обобщении судебной практики по рассмотрению споров о признании вещных прав на недвижимость»⁴.

Согласно данной позиции, при решении вопроса о том, соответствует ли договор купли-продажи недвижимости требованиям ст. 554 ГК РФ, суд должен не только дать оценку индивидуальным признакам, по которым можно идентифицировать объект недвижимости⁵, но также выяснить обстоятельства реального исполнения договора сторонами:

• передано ли имущество покупателю;

• оспорен ли такой договор третьими лицами (в том числе конкурсным управляющим в случае банкротства продавца);

• содержит ли договор и приложенные к нему необходимые документы данные, позволяющие определенно установить, какое имущество и на каком земельном участке было передано покупателю по указанному договору;

• имеются ли у сторон сомнения, какое именно недвижимое имущество продано по договору;

• владеет ли и пользуется спорным имуществом покупатель на момент рассмотрения спора;

• имеются ли иные претенденты на это имущество;

• затронуты ли договором купли-продажи права ответчика по делу.

Таким образом, истец (желая доказать суду обоснованность заявленных исковых требований о признании за ним права собственности на объект недвижимого имущества, в том числе доказывая факт заключения договора купли-продажи и соответствия данного договора требованиям ст. 554 ГК РФ) вправе представить суду доказательства, которые подтверждают следующие обстоятельства:

1. реальное исполнение спорного договора сторонами;

2. факт передачи продавцом спорного имущества покупателю;

3. отсутствие оспаривания спорного договора третьими лицами (в том числе конкурсным управляющим в случае банкротства продавца);

4. наличие в договоре и приложенных к нему необходимых документах данных, позволяющих определенно установить, какое имущество и на каком земельном участке было передано покупателю по спорному договору;

5. отсутствие у сторон договора сомнений, какое именно недвижимое имущество продано по договору;

6. владение и пользование спорным имуществом покупателем на момент рассмотрения спора;

7. отсутствие иных претендентов на это имущество;

8. то, что права ответчика по арбитражному делу не затронуты спорным договором купли-продажи.

¹ Статья 2 АПК РФ, Рекомендация NR (95)5 Комитета министров Совета Европы, п. 2.3 Программы повышения эффективности деятельности арбитражных судов в Российской Федерации в 1997–2000 годах (утв. приказом Председателя ВАС РФ от 18.09.97 № 14). ² Пункт 1 Обзора судебной практики Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда «Проблемные вопросы, возникающие при рассмотрении дел о признании права собственности». ³ Постановление ФАС Центрального округа от 23.06.2008 № Ф10-2604/08. ⁴ Одобрено постановлением Президиума Арбитражного суда Белгородской области от 06.08.2009, рекомендовано судьям для использования в правоприменительной практике до определения правовой позиции со стороны ВАС РФ и/или ФАС Центрального округа. Опубликовано на сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru/_upimg/A24F15EC23A6D33A4C1927558F8F4150_ОБОБЩЕНИЕ.doc ⁵ В частности, его площадь, объем, материал, из которого он изготовлен, этажность, давность постройки, привязка его к земельному участку и иные признаки.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Изменения в регулировании ООО: возможные проблемы правоприменения

Забоев Константин Игоревич  судья Арбитражного суда Свердловской области, председатель 4 судебного состава, кандидат юридических наук

В прошлом году в Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), а также в Гражданский кодекс РФ были внесены поправки в части регулирования правового положения обществ с ограниченной ответственностью и их участников1. В полной мере изменения вступили в силу 21.10.2009. Уже сейчас можно прогнозировать проблемы, которые вскоре возникнут при их применении. Рассмотрим некоторые из них, к решению которых судебной практике необходимо будет вырабатывать единые подходы.

Договоры, заключаемые при создании ООО

Законодатель внес изменения в состав учредительных документов ООО, а кроме того, предусмотрел новые договорные конструкции для участников общества.

Договор об учреждении

Учредительный договор ООО теперь именуется «договор об учреждении общества» и больше не входит в число учредительных документов.

В таком договоре должны быть условия о порядке осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала, размер и номинальная стоимость доли каждого из учредителей, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей (п. 5 ст. 11 Закона об ООО). При этом сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого из участников вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ).

Таким образом, законодатель, во-первых, ликвидировал двойственность учредительных документов ООО, которые во многом неоправданно дублировали друг друга. И, во-вторых, наконец привел правовое положение данного договора в соответствие с его природой, поскольку договор о создании юридического лица — это классический пример договора простого товарищества, и он фактически прекращается надлежащим исполнением при создании юридического лица, что является целью его заключения.

В то же время в ряде отдельно оговоренных в законе случаев условия договора об учреждении общества не лишаются значения и после создания ООО. Это касается сроков оплаты долей учредителями (п. 1 ст. 16 Закона об ООО), сроков пользования имуществом, которое участник передал в пользование ООО для оплаты своей доли (п. 4 ст. 15 Закона об ООО). Кроме того, договор может предусматривать обязанность учредителя по оплате неустойки при несвоевременной оплате доли (п. 4 ст. 15 Закона об ООО).

Договор об осуществлении прав

Учредители могут заключить еще один договор — об осуществлении прав участников общества. Он устанавливает обязанности сторон осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от их осуществления. Например, голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств (п. 3 ст. 8 Закона об ООО). Перечень вопросов, регулируемых подобным договором, является открытым и дает сторонам полную свободу в определении его условий.

Эта новая договорная конструкция вызовет немало вопросов на практике, так как закон установил лишь правовую возможность заключения такого договора, но не оговорил последствия несоблюдения его условий. При этом сами по себе вопросы, которые такой договор может регламентировать, являются более чем серьезными для функционирования общества.

Автору представляется, что данная договорная модель без ее дальнейшей законодательной регламентации не будет сильно востребована именно потому, что нарушение условий такого договора не повлечет недействительности соответствующих сделок участников. В данном случае не будет противоречия закону или иным правовым актам, поэтому оснований для применения ст. 168 ГК РФ не будет. Применение же положений ст. 174 ГК РФ осложняется тем, что существенным препятствием для признания сделки недействительной по указанному в ней основанию является осведомленность другой стороны сделки о наличии подобных договорных ограничений, что порой трудно доказуемо.

Наиболее очевидным последствием таких нарушений представляется право других участников на возмещение убытков по правилам ст. 15 и 393 ГК РФ. Но это вряд ли будет адекватным способом защиты потерпевшей стороны, если учесть значимость вопросов, регулируемых данным договором.

Переход долей в уставном капитале

Законодатель существенно ограничил право участников на выход из общества, усложнив процедуру перехода доли или части доли в уставном капитале ООО (далее — доля) к другим участникам и третьим лицам. Это отвечает общей направленности рассматриваемых изменений на поддержание корпоративной стабильности.

Цена доли при преимущественной покупке

В уставе ООО можно заранее предусмотреть цену доли, по которой другие участники смогут ее приобрести в порядке преимущественного права покупки. И эта заранее определенная уставом цена может отличаться от цены предложения третьему лицу (п. 4 ст. 21 Закона об ООО).

Такие положения можно включить в устав при учреждении ООО или путем внесения изменений по единогласному решению общего собрания участников ООО. Исключить данные условия из устава можно по решению общего собрания участников, принятому двумя третями голосов от общего числа голосов участников.

Надо ли говорить, что при длительном функционировании успешного общества рыночная стоимость доли в его уставном капитале может существенно меняться? Сложный механизм внесения соответствующих изменений в устав может привести к тому, что на момент отчуждения доли ее цена, заранее определенная уставом, будет значительно отличаться от рыночной цены и цены предложения третьему лицу.

Еще одна проблема заключается в том, что определенная в уставе цена покупки доли самим ООО может отличаться от определенной в уставе цены покупки доли участниками ООО. Это заранее ставит общество и его участников в неравное положение при реализации преимущественного права покупки.

Порядок извещения о намерении продать долю

Изменился и порядок извещения участником, намеренным продать свою долю, других участников общества.

Ранее устав мог предусматривать, что такое предложение можно направить другим участникам и обществу через само общество. Теперь данная норма введена в закон и является императивной (п. 5 ст. 21 Закона об ООО). Устав уже не может предусматривать какой-либо иной порядок извещения.

Непосредственно в законе теперь указано, что данное предложение считается полученным всеми участниками общества в момент его получения обществом.

Представляется, что это может повлечь большое количество злоупотреблений при корпоративных конфликтах. Закон не содержит правил, по которым единоличный исполнительный орган ООО должен извещать участников общества о поступлении подобного предложения. Но при этом закон ограничивает право участников воспользоваться преимущественным правом покупки — это можно сделать в течение 30 дней с момента, когда ООО получило указанное предложение (если устав не предусматривает более длительный срок).

Таким образом, может случиться так, что исполнительный орган не известит участников о том, что он получил от одного из участников предложение о продаже доли. И это не будет основанием для восстановления срока на использование преимущественного права покупки. Ведь в силу закона будет считаться, что участники об этом извещены.

Содержание оферты

В прежней редакции Закона об ООО предложение о продаже доли, принадлежащей участнику, именовалось «извещение», а теперь — «оферта». Представляется, что это в большей степени соответствует сути данного документа.

Осталась без изменения формулировка о том, что такая оферта должна содержать цену и другие условия продажи (п. 2 ст. 250 ГК РФ), но эта формулировка явно неудачна. Далеко неочевиден ответ на вопрос, что понимает законодатель под «другими условиями продажи»².

По общему правилу оферта должна содержать существенные условия договора, предложением о заключении которого она является. В данном случае имеет место оферта о заключении договора купли-продажи, а, как мы знаем, существенными условиями договора купли-продажи являются наименование и количество продаваемого товара (или, как метко определил М. И. Брагинский, «чего и сколько»³).

Представляется, что вполне достаточным будет наличие в оферте описания доли, предлагаемой к продаже (наименования и количества товара), а также цены. Однако надо ли говорить, что зачастую не менее значимыми для покупателя являются условия оплаты (например, ее существенная отсрочка). А из буквального смысла закона не следует, что эти условия должны быть обязательно оговорены в оферте.

Можно привести и иную точку зрения: «другие условия продажи» включают в себя все остальные условия этого договора, кроме цены, коль скоро она отдельно упомянута в законе. Однако при подобном толковании закона утрачивается смысл в отдельном упоминании в нем цены как условия договора купли-продажи, если в предложении должны быть указаны все условия договора.

В пользу поддержанной автором точки зрения свидетельствует и то, что цена к существенным условиям договора купли-продажи не относится. Следовательно, тот факт, что законодатель упомянул ее отдельно от «других условий продажи», означает, что под такими условиями законодатель понимает только существенные условия договора купли-продажи.

Отказ от преимущественного права покупки

Преимущественное право покупки прекращается в тот день, когда истек срок использования данного права (см. выше) или когда участник ООО представил письменное заявление об отказе от этого права (п. 6 ст. 21 Закона об ООО).

При этом закон не предусматривает обязанности единоличного исполнительного органа ООО направлять оференту отказы, поступившие от иных участников общества. Очевидно, подразумевается, что все деловое общение участников друг с другом должно проходить через само ООО и его участники должны регулярно интересоваться корреспонденцией, поступающей в его адрес. В то же время закон предусматривает обязанность общества сообщить непосредственно оференту о своем отказе от использования соответствующего права, что несколько выпадает из подобной схемы делового общения.

Подлинность подписи на заявлении участника ООО или самого ООО об отказе от использования преимущественного права покупки должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. Отчасти это усложнит встречающуюся на практике фальсификацию соответствующих подписей, что, безусловно, является положительным моментом. Однако представляется, что возникнет проблема относительно оценки надлежащего приема корреспонденции обществом и наличия у участников возможности ознакомления с такой корреспонденцией, поскольку почва для злоупотреблений из сферы почерковедения смещается именно в эту сторону.

Продажа доли третьему лицу

Если участники ООО и само ООО в положенный срок не воспользуются правом преимущественной покупки, участник может продать свою долю третьему лицу по цене не ниже той, которая установлена в оферте для общества и его участников, и на условиях, которые были сообщены им, а также не ниже заранее определенной цены (если она предусмотрена уставом).

Рассмотрим случай, когда заранее определенная в уставе цена покупки самим ООО отличается от заранее определенной в уставе цены покупки участниками ООО. В таком случае продать долю третьему лицу можно по цене не ниже той, которая заранее установлена в уставе для покупки доли самим ООО.

Таким образом, в отличие от старой редакции закона доля может быть продана третьему лицу по иной цене, нежели высказанная в оферте, но не ниже ее.

Кроме того, цена продажи доли третьему лицу может быть и ниже заранее определенной уставом цены покупки участниками общества (если последняя отличается в большую сторону от заранее определенной цены покупки доли самим обществом).

Переход доли к наследникам и продажа на торгах

Особый порядок перехода доли к третьему лицу имеет место в случае смерти участника ООО — физического лица, а также реорганизации или ликвидации участника ООО — юридического лица.

Доля может перейти к наследникам умершего гражданина, только если иное не предусмотрено уставом ООО (п. 8 ст. 21 Закона об ООО). При этом, как и раньше, устав может предусматривать обязательное согласие остальных участников на такой переход.

При продаже доли в уставном капитале общества с публичных торгов права и обязанности по такой доле переходят только с согласия участников общества (п. 9 ст. 21 Закона об ООО). Это диаметрально изменяет предыдущую норму, регулировавшую аналогичные случаи и полностью исключавшую необходимость получения согласия участников на переход доли при подобном способе ее продажи.

Процедура получения согласия участников общества и самого общества на отчуждение доли содержится в п. 10 ст. 21 Закона об ООО и соответствует описанному выше принципу делового общения участников через само ООО. Единственное отличие: законодатель не требует нотариального удостоверения подписей за заявлении о согласии на переход доли третьему лицу. Данное отличие представляется нелогичным, ведь значение и последствие такого заявления весьма схожи со значением и последствиями отказа от использования преимущественного права покупки, для которого нотариальное удостоверение требуется.

Согласие будет считаться полученным и в том случае, если участники общества и само ООО не направят заявления о согласии, но и не сделают заявление об отказе от дачи согласия.

Форма сделки

В силу императивной нормы закона сделка, направленная на отчуждение доли в уставном капитале, подлежит обязательному нотариальному удостоверению (за рядом исключений⁴). При отсутствии такового она является недействительной (п. 11 ст. 21 Закона об ООО).

Если участник ООО неправомерно уклоняется от нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, приобретатель вправе потребовать в судебном порядке передачи ему доли или части доли в уставном капитале общества (абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО). В этом случае решение арбитражного суда о передаче доли является основанием для государственной регистрации изменений, вносимых в ЕГРЮЛ.

Представляется, что перед нами новый способ защиты права добросовестного приобретателя доли в уставном капитале ООО. Несложно заметить законодательное овеществление данного объекта гражданских прав. К нему применен способ защиты, ранее подходивший только к индивидуально-определенным вещам (к которым доли в уставных капиталах юридических лиц никогда не относились⁵). Описанная выше норма фактически представляет собой корпоративный аналог ст. 398 ГК РФ об отобрании индивидуально-определенной вещи у должника и передачи ее кредитору по судебному решению.

При этом законодатель проигнорировал иные способы защиты, не требующие такого вмешательства в устоявшиеся положения доктрины гражданского права об объектах гражданских прав, в частности п. 2 ст. 165 ГК РФ, как нельзя более подходящий к рассматриваемому случаю нарушения прав приобретателя доли.

Однако не будем делать скоропалительные выводы относительно изменения обязательственной природы доли в уставном капитале ООО.

Воспримем новые положения законодательства как специальные способы защиты прав и законных интересов владельцев таких долей. Существование таких способов не противоречит положениям ст. 12 ГК РФ, допускающей защиту гражданских прав иными способами, предусмотренными законом.

Момент перехода доли

Доля переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения соответствующей сделки. А в случаях, не требующих нотариального удостоверения, — с момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов (п. 12 ст. 21 Закона об ООО).

Особо отметим, что данная норма касается только перехода доли к приобретателю, но не к самому обществу.

Таким образом, с момента внесения записи в ЕГРЮЛ доля переходит только при распределении доли между участниками общества и продаже доли всем или некоторым участникам общества либо третьим лицам в соответствии со ст. 24 Закона об ООО, а также при использовании преимущественного права покупки.

Последствия нарушений, допущенных при переходе доли Новая редакция Закона об ООО существенно изменила правовые последствия, которые наступают в случае нарушения описанных выше правил.

Оспаривание перехода

После того как сделка об отчуждении доли будет нотариально удостоверена (либо после внесения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ), переход доли можно оспорить только в судебном порядке путем предъявления иска в арбитражный суд (абз 3 п. 12 ст. 21 Закона об ООО).

Из буквального смысла этой нормы следует, что даже если сделка является ничтожной, она все равно породит переход прав. И до тех пор пока не вступит в законную силу решение арбитражного суда об удовлетворении иска о применении последствий недействительности сделки, доля будет считаться принадлежащей приобретателю. Это явно противоречит п. 1 ст. 167 ГК РФ, согласно которому ничтожная сделка не требует судебного признания ее таковой и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

Кроме того, из положений рассматриваемой нормы неясен предмет иска, которым должен быть оспорен переход доли. Несложно заметить, что формулировка этой нормы близка к имеющейся в п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», в соответствии с которой зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Эта формулировка породила на практике немало споров о надлежащем способе защиты, который может использовать заинтересованное лицо для восстановления своих прав, в частности о надлежащем предмете иска, заявляемого в целях такой защиты⁶. Точку в этих спорах не так давно поставил Президиум ВАС РФ, приняв постановление от 28.04.2009 № 15148/08.

Представляется, что такая же судьба ждет и положения абз. 3 п. 12 ст. 21 Закона об ООО, поскольку можно предположить массу предметов исков, которые может сформулировать потерпевшая сторона, например:

• иск о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности;

• иск о признании недействительным перехода доли или части доли в уставном капитале общества (что следует из буквального текста закона);

• иск о признании недействительной записи в ЕГРЮЛ о праве на долю.

Причем закон говорит нам об обязательном предъявлении именно иска. Означает ли это, что право может быть защищено только в исковом производстве? Подлежит ли защите право владельца доли путем обращения в суд с заявлением о признании незаконными действий регистрирующего органа, внесшего запись в ЕГРЮЛ, и обязании его такую запись исключить и восстановить запись о предыдущем владельце? Ответы на эти вопросы могут быть выработаны только правоприменителями.

Проверка полномочий нотариусом

Нотариус, удостоверяющий сделку, должен проверить полномочия лица, отчуждающего долю, на распоряжение ей (п. 13 ст. 21 Закона об ООО). Абзац 2 данного пункта подробно регламентирует документы, которые будут являться для нотариуса надлежащими доказательствами наличия таких полномочий.

Во-первых, это соответствующий правоустанавливающий документ (договор о приобретении доли, документ о переходе доли в порядке правопреемства, решение единственного учредителя о создании ООО, договор об учреждении ООО).

Во-вторых, это выписка из ЕГРЮЛ со сведениями о принадлежности лицу доли и о ее размере. Если в качестве правоустанавливающего документа предъявлен нотариально удостоверенный договор о приобретении доли, то никаких дополнительных требований к выписке нет. В иных же случаях (в том числе при представлении дубликата договора) законодатель устанавливает предельный срок, не ранее которого должна быть составлена выписка.

Нотариус, удостоверяющий сделку, направленную на отчуждение доли, проставляет на нотариально удостоверенном договоре, на основании которого отчуждаемые доля или часть доли ранее были приобретены, отметку о совершении сделки.

Вполне оправдана забота законодателя о защите покупателей долей — добросовестных участников гражданского оборота. Этой заботой и вызвано усложнение порядка отчуждения долей. Однако представляется, что принятые меры недостаточны для реализации положенной в их основу идеи.

Проблема именно в том, что закон не устанавливает требований к максимальной давности выписки из ЕГРЮЛ при предъявлении нотариусу оригинала соответствующего правоустанавливающего договора. Очевидно, законодатель исходил из того, что если распоряжение такой долей уже состоялось, то на оригинале договора должна стоять отметка о совершении последующей сделки (в то время как на дубликате ее может и не быть).

По общему правилу лица, обратившиеся за совершением нотариального действия, сами определяют количество экземпляров документов, в которых излагается содержание сделки, но оно не может превышать количество сторон, участвующих в сделке (ст. 60 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.93 № 4462-I; далее — Основы законодательства о нотариате).

Возникает вопрос: что мешает недобросовестному продавцу представить поочередно каждый из двух существующих оригиналов правоустанавливающего договора разным нотариусам и дважды осуществить продажу своей доли? Не говоря уже о том, что количество сторон предыдущей сделки могло быть более двух и, соответственно, столько же будет и оригиналов договоров.

По мнению автора данной статьи, вряд ли оправданы и содержащиеся в законе столь длительные сроки «давности» выдачи выписок из ЕГРЮЛ (от 10 до 30 дней), поскольку они не будут являться достаточно сложным препятствием для недобросовестных продавцов.

Как бы то ни было, механизм отчуждения долей в уставных капиталах ООО существенно усложнен, и, будем надеяться, что количество злоупотреблений со стороны владельцев таких долей уменьшится.

Хранение правоустанавливающих документов

Не позднее трех дней со дня удостоверения сделки нотариус передает в регистрирующий орган заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, подписанное участником ООО, отчуждающим свою долю (п. 14 ст. 21 Закона об ООО).

В недолго просуществовавшей редакции данной нормы, установленной Законом № 312-ФЗ, имелось продолжение приведенной фразы, которое звучало так: «с приложением соответствующего договора или иного выражающего содержание односторонней сделки и подтверждающего основание перехода доли или части доли документа». Закон № 205-ФЗ данную фразу исключил. Об этом сейчас остается только сожалеть.

Материалы регистрационного дела ООО, находящегося в регистрирующем органе, порой являются единственным наиболее полным собранием доказательств всех произошедших корпоративных событий. Без их изучения судье, рассматривающему корпоративный спор, порой невозможно прийти к выводу о наличии либо отсутствии какого-либо из них.

До сих пор такие материалы не содержали правоустанавливающих документов, подтверждающих основание перехода права на долю в уставном капитале. Откровенно говоря, мы, судьи, с облегчением вздохнули, когда прочитали приведенную выше фразу в Законе № 312-ФЗ. Если бы она сохранилась, судье достаточно было бы истребовать одно единственное доказательство (материалы регистрационного дела) для правильного разрешения корпоративного спора. Но ситуация снова усложнилась.

Справедливости ради отметим, что, исключив данные положения из Закона об ООО, Закон № 205-ФЗ дополнил ст. 60 Основ законодательства о нотариате следующим положением: «Документы, выражающие содержание сделки по передаче доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остается в делах нотариальной конторы».

Однако необходимость истребования правоустанавливающих документов от нескольких нотариусов (например, при оспаривании нескольких сделок с долями в уставном капитале общества), а также остающаяся надобность в изучении регистрационного дела все же осложняют процесс установления истины при рассмотрении корпоративного спора.

Ответственность нотариуса

В тот же срок, который установлен для передачи в регистрирующий орган заявления участника, отчуждающего долю, нотариус должен направить копию этого документа самому ООО.

Что будет, если нотариус в силу каких-либо причин не выполнит своей обязанности по направлению заявления и его копии в регистрирующий орган и общество?

Своим соглашением стороны сделки могут изменить лишь порядок уведомления общества и возложить данную обязанность на одну из сторон сделки (что освобождает нотариуса от ответственности за неуведомление общества о совершенной сделке). Но изменить аналогичным образом порядок уведомления регистрирующего органа стороны не могут⁷.

Как было описано выше, право на долю или часть доли переходит с момента нотариального удостоверения сделки. Однако в полной мере использовать права участника общества приобретатель доли сможет только после двух событий.

Во-первых, после извещения общества о состоявшемся приобретении доли (в противном случае обществу не будет известно о существовании такого участника, и общество не будет извещать его о корпоративных событиях).

Во-вторых, после внесения соответствующих сведений в ЕГРЮЛ (что в любом случае имеет значение применительно к положениям п. 3 ст. 52 ГК РФ).

Таким образом, на поставленный выше вопрос логично было бы ответить, что в случае неправомерного бездействия нотариуса он будет возмещать причиненные таким бездействием убытки приобретателя доли (для чего и вводится система обязательного страхования ответственности нотариусов). Однако не все так просто.

Действительно, в соответствии с изменениями в Основы законодательства о нотариате, внесенными Законом № 312-ФЗ, гражданская ответственность нотариуса подлежит обязательному страхованию. Однако возникает проблема с толкованием понятия «страховой случай по договору страхования гражданской ответственности нотариуса», которое установлено в ст. 18 Основ законодательства о нотариате. Таковым признается «установленный вступившим в законную силу решением суда или признанный страховщиком факт причинения имущественного вреда гражданину или юридическому лицу действиями (бездействием) нотариуса, занимающегося частной практикой, в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству Российской Федерации, либо неправомерного отказа в совершении нотариального действия,подтвержденного постановлением нотариуса (выделено мной. — К. З.), а также разглашения сведений о совершенном нотариальном действии».

Непередача соответствующих документов или их несвоевременная передача будет бездействием нотариуса, т. е. несовершением (ненадлежащим совершением) нотариального действия. Однако оно вряд ли будет подтверждено постановлением нотариуса об отказе в совершении данного действия, что необходимо для отнесения его к страховому случаю.

Таким образом, представляется, что правовой механизм имущественной защищенности участников ООО от неправомерного бездействия нотариусов, играющих существенную роль в порядке приобретения (отчуждения) прав на доли в уставном капитале обществ, еще недостаточно разработан.

Защита добросовестного приобретателя

Пункт 17 ст. 21 Закона о ООО регламентирует ситуацию, когда доля возмездно приобретена у лица, которое не имело права ее отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель).

В таком случае лицо, утратившее долю, вправе требовать признания за ним права на нее с одновременным лишением добросовестного приобретателя права на данную долю⁸. Но только при условии, что данные доля или часть доли были утрачены в результате противоправных действий третьих лиц или иным путем помимо воли лица, утратившего долю.

Фактически в этой норме идет речь о квазивиндикации долей, т. е. опять-таки о применении аналога вещно-правового способа защиты. До сих пор, как уже было отмечено, такие способы к данным объектам прав не применялись. При этом Закон об ООО устанавливает особые правила признания права на долю, которая фактически не находится во владении лица, заявившего такое требование. Применительно к вещам такое невозможно, так как в этой ситуации должен быть использован именно вещно-правовой способ защиты в виде виндикации⁹.

Закон об ООО устанавливает также и особый предмет иска: признание права на долю в уставном капитале с одновременным лишением фактического владельца права на данную долю. Мы уже говорили о сложностях определения надлежащего способа защиты права. В данном случае, исходя из буквального смысла закона, таковым будет иск о признании права истца на долю в уставном капитале (который уже апробирован сложившейся судебной практикой) и о лишении такового права ответчика (что является явной новеллой в способах защиты прав в корпоративных спорах).

Если суд откажет в удовлетворении иска, предъявленного добросовестному приобретателю, доля признается принадлежащей ему с момента нотариального удостоверения соответствующей сделки. А если добросовестный приобретатель приобрел долю на публичных торгах, она признается принадлежащей ему с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ (абз. 2 п. 17 ст. 21 Закона об ООО).

Данная норма представляет собой некий симбиоз положений п. 2 ст. 223 ГК РФ и п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.98 № 8, объединяя основания возникновения права добросовестного приобретателя, момент его возникновения, а также необходимые условия судебной проверки надлежащего характера таких оснований.

Рассмотрение иска по делу о нарушении преимущественного права покупки

В течение трех месяцев со дня, когда участники общества и само общество¹⁰узнали о нарушении преимущественного права покупки, они могут предъявить иск о переводе на них прав и обязанностей покупателя.

Арбитражный суд, рассматривающий данное дело, обеспечивает другим участникам и самому обществу возможность присоединиться к ранее заявленному иску (п. 18 ст. 21 Закона об ООО). Для этого в определении о подготовке дела к судебному разбирательству суд устанавливает срок (не менее двух месяцев), в течение которого другие участники и само общество могут присоединиться к заявленному требованию.

Исследованию данной по сути процессуальной нормы необходимо уделить особое внимание.

Споры, связанные с принадлежностью акций, долей в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ и товариществ арбитражный суд рассматривает в порядке, установленном главой 28.1 АПК РФ, введенной Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ. Такие дела рассматриваются по общим правилам искового производства с особенностями, установленными данной главой. Оно не предусматривает каких-либо специальных сроков рассмотрения данной категории споров. Следовательно, дело должно быть рассмотрено в общие сроки, т. е. с момента поступления дела в суд и до изготовления решения по делу может пройти максимум три месяца¹¹.

Допустим, участник ООО, насчитывающего пятьдесят участников, обратился в суд с иском о переводе на него прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи, заключенному одним из таких участников. В качестве ответчиков истец указал продавца и покупателя по договору купли-продажи, заключенному с нарушением преимущественного права покупки доли, принадлежащего истцу.

Истец не обязан указывать наименования и адреса всех остальных участников общества. Между тем в силу приведенных выше положений п. 18 ст. 21Закона об ООО суд обязан обеспечить другим участникам и самому ООО возможность присоединиться к иску. Для этого следует, как минимум, направить определение о подготовке дела к судебному разбирательству самому обществу, а также всем участникам¹². Но их адреса суду могут быть неизвестны. А Закон об ООО и АПК РФ не позволяют суду извещать участников по месту нахождения самого общества.

Получить выписку из ЕГРЮЛ (если ее не представит истец), а также установить адреса участников — юридических лиц¹³, как правило, для суда не составляет большого труда в связи с открытостью сведений ЕГРЮЛ и развитостью сетевых ресурсов регистрирующих органов. Но установление адресов участников — физических лиц представляет определенную сложность.

Дело в том, что суд направляет извещения гражданину по месту его жительства (ч. 4 ст. 121 АПК РФ).

В настоящее время действует регистрационный учет граждан России по месту пребывания и по месту жительства в пределах РФ¹⁴. Таким образом, извещения следует направлять по месту регистрационного учета каждого из участников — физических лиц.

Содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными, за исключением сведений, доступ к которым ограничен¹⁵.

Такое ограничение, в частности, установлено Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных». Статья 3 этого закона ограничивает доступ к информации об адресе физического лица.

В числе сведений о юридическом лице, включаемых в запись ЕГРЮЛ, отсутствует информация об адресах его учредителей (участников)¹⁶.

Таким образом, после того как суд получит выписку из ЕГРЮЛ и ему станут известны наименования участников общества, являющихся физическими лицами, возникнет необходимость в истребовании в паспортно-визовой службе информации об адресах мест их жительства.

Эти сведения суд может получить только путем принятия в порядке ст. 66 АПК РФ определений об истребовании доказательств. Отметим, что при рассмотрении дел, вытекающих из гражданских правоотношений, суд не имеет право делать это по собственной инициативе (без соответствующего ходатайства лица, участвующего в деле).

Но даже при наличии подобного ходатайства суду будет необходим срок для получения указанных сведений. И только после этого у суда появится возможность установить участникам и обществу срок для присоединения к иску, который сам по себе равен двум третям срока рассмотрения дела.

Надо ли добавлять, что нарушение установленных законом процессуальных сроков рассмотрения такого гражданского дела неизбежно?

Эту ситуацию совершенно не спасают положения ч. 3 ст. 225.4 АПК РФ о праве суда указать в определении о принятии искового заявления к производству на обязанность общества уведомить своих участников о возбуждении производства по делу, предмете и об основании заявленного в арбитражный суд требования, а также об иных обстоятельствах спора. Исполнительный орган ООО может не выполнить данную обязанность, а предусмотренный частью 4 этой статьи штраф не устранит допущенное нарушение по существу. Но самое главное — такое уведомление не может подменять собой обязанность суда обеспечить другим участникам возможность присоединиться к заявленному иску.

Отметим, что одновременно с главой 28.1 АПК РФ, устанавливающей особенности разрешения корпоративных споров, вступила в силу глава 28.2 АПК РФ, посвященная рассмотрению дел о защите прав и законных интересов группы лиц. В порядке, установленном данной главой, могут быть рассмотрены и дела по корпоративным спорам (п. 1 ст. 225.11 АПК РФ).

Предъявление группового иска, предусмотренного данной главой, возможно, в частности, когда ответчиком ущемлены права сразу множества истцов и один из них (наиболее состоятельный и заинтересованный) берет на себя все затраты, связанные с иском в защиту всех ее участников, ведением судебной тяжбы, исполнением судебного решения¹⁷.

Казалось бы, в данное доктринальное определение вполне укладывается обращение участников общества или самого общества в арбитражный суд с иском о переводе прав и обязанностей покупателя при нарушении их преимущественного права покупки доли.

Однако для рассмотрения иска в порядке главы 28.2 АПК РФ необходимо, чтобы уже ко дню обращения в арбитражный суд лица, указанного в ч. 1 ст. 225.10 АПК РФ, к его требованию присоединились не менее чем пять лиц.

С учетом установленного п. 18 ст. 21 Закона об ОООнепродолжительного трехмесячного срока на предъявление подобного иска, участник общества или само общество вряд ли будут ждать присоединения к их требованию остальных участников до обращения в суд. Куда проще и надежнее сразу обратиться в суд, который в силу закона обязан предоставить возможность остальным участникам общества присоединиться к такому иску. А это значит, что в подавляющем большинстве случаев подобные дела будут рассматриваться в порядке главы 28.1 и раздела II АПК РФ, т. е. с нарушением установленных законом процессуальных сроков их рассмотрения.

Споры, связанные с содержанием внутренних документов ООО

В ряде случаев разрешение судом корпоративного спора зависит не только от норм законодательства, но и от содержания документов, принятых самим обществом. Рассматриваемые изменения добавили два примера таких ситуаций.

Во-первых, в статье 32 Закона об ООО существенно расширен перечень вопросов, решение которых может быть отнесено к компетенции совета директоров (если устав общества предусматривает его создание).

Характерно, что в статье 33 Закона об ООО более не содержится положение об исключительности компетенции собрания участников общества по решению указанных в данной статье вопросов. Более того, списки вопросов, относящихся к компетенции общего собрания участников, и вопросов, которые могут быть отнесены уставом к компетенции совета директоров, во многом пересекаются. Из сказанного следует, что суд, рассматривающий спор о нарушении компетенции органов управления ООО при принятии решения, должен будет исходить только из положений устава ООО, устанавливающих такую компетенцию.

Во-вторых, Закон об ООО дополнен специальной главой о ведении списка участников общества, являющегося неким аналогом реестра акционеров в акционерном обществе, но с неизбежным отличием учета прав на доли и значения самого списка.

Принципиальное отличие от реестра акционеров, запись в котором является единственным подтверждением перехода права на именную бездокументарную ценную бумагу¹⁸, состоит в том, что Закон об ООО устанавливает преимущественную силу ЕГРЮЛ над списком участников. Если возникнет спор по поводу несоответствия сведений, указанных в списке участников общества, сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, право на долю в уставном капитале общества устанавливается на основании сведений, содержащихся в реестре.

В то же время споры по поводу недостоверности сведений о принадлежности права на долю, содержащихся в ЕГРЮЛ, разрешаются на основании договора или иного правоустанавливающего документа.

Таким образом, сведения о правах участника на долю могут быть не внесены ни в список участников, ни в ЕГРЮЛ, но его право может быть подтверждено соответствующим договором о ее приобретении.

На фоне этого диссонансом звучат положения ст. 31.1 Закона об ООО о том, что общество, а также участники, не уведомившие общество об изменении соответствующих сведений, не вправе ссылаться на несоответствие сведений, указанных в списке участников, сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, в отношениях с третьими лицами, действовавшими только с учетом сведений, указанных в списке участников общества.

Откровенно говоря, остается неясно, в каких именно случаях будет работать данная норма, если учесть описанное выше превалирующее значение сведений ЕГРЮЛ над списком участников, а договора купли-продажи доли над сведениями ЕГРЮЛ.

Выводы

Содержащиеся в Законе № 312-ФЗ процессуальные нормы неизбежно повлекут нарушение арбитражными судами сроков рассмотрения дел, установленных АПК РФ. Для того чтобы соблюдение одного закона не стало причиной регулярного нарушения другого (что само по себе недопустимо), необходимо вносить изменения в АПК РФ.

Указанную проблему можно было бы решить, введя в АПК РФ норму, аналогичную положениям ч. 3 ст. 253 АПК РФ, о возможности продления срока рассмотрения дела по иску о переводе прав и обязанностей покупателя при нарушении его преимущественного права покупки доли. Данная норма должна ограничивать такой срок пределом, позволяющим рассмотреть подобное дело.

Особое внимание следует уделить соблюдению права на судебную защиту участников, являющихся физическими лицами (зачастую не имеющими юридического образования). Представляется необходимым разрешить суду самостоятельно устанавливать субъектный состав участников ООО, адреса их мест жительства и регистрации, для чего суд должен обладать правами по самостоятельному истребованию соответствующих сведений. На настоящий момент, исходя из положений ст. 66 АПК РФ, суд такими полномочиями не обладает¹⁹.

В остальном проблемы правоприменения решит время. С учетом обстоятельств споров, которые будут разрешаться судами уже согласно новой редакции ГК РФ и Закона об ООО, вышестоящие судебные инстанции будут обобщать судебную практику, приводя к единообразию применение новых норм.

Новая редакция закона об ООО существенно ограничила право участника на выход из общества

Иски о нарушениях при продаже доли в ООО суды будут рассматривать по правилам главы 28.1 АПК РФ

¹ Федеральные законы от 30.12.2008 № 312-ФЗ и от 19.07.2009 № 205-ФЗ (далее — соответственно Закон № 312-ФЗ и Закон № 205-ФЗ). ² Судебная практика по данному вопросу не имеет единства. Суды указывали, что подобное извещение должно содержать «действительные условия продажи» (постановление ФАС Уральского округа от 18.02.2009 № Ф09-2713/08-С4) или «существенные условия предстоящей сделки» (постановления ФАС Московского округа от 12.02.2009 № КГ-А40/32-09 и от 28.11.2008 № КГ-А40/11229-08-1-2-3). ³ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 254. ⁴ К таковым относятся: распределение доли между участниками ООО, продажа доли всем или некоторым участникам общества либо третьим лицам в соответствии со ст. 24 Закона об ООО, а также использование преимущественного права покупки. ⁵ См., напр., определение ВАС РФ от 12.12.2007 № 16242/07, постановление ФАС Уральского округа от 26.04.2004 № Ф09-1098/04-ГК, п. 5.4 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа № 1/2007 «По вопросам рассмотрения дел о защите права собственности и других вещных прав» (по итогам заседания, состоявшегося 23.05.2007–24.05.2007 в г. Ижевске). ⁶ См., напр.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 28.12.2007 по делу № А82-19312/2005-4; ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.02.2009 по делу № А19-256/08-58-Ф02-491/09 и от 29.11.2007 по делу № А19-43337/05-47-Ф02-8842/07; ФАС Западно-Сибирского округа от 01.09.2004 № Ф04-6036/2004(А03-4164-29); ФАС Московского округа от 05.08.2008 № КГ-А40/6766-08 и от 25.03.2008 № КГ-А40/2095-08; ФАС Поволжского округа от 03.09.2007 по делу № А65-17845/05-СГ3-25; ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2009 по делу № А66-7300/2007, ФАС Северо-Кавказского округа от 12.08.2008 № Ф08-4309/2008; ФАС Уральского округа от 31.10.2006 № Ф09-9752/06-С6; ФАС Центрального округа от 08.04.2009 по делу № А08-3715/2008-29, определения ВАС РФ от 29.01.2007 № 379/07, от 24.02.2009 № 15148/08, от 05.05.2009 № ВАС-5002/09. ⁷ Абзац 2 п. 15 ст. 21 Закона об ООО. ⁸ Такое требование можно заявить в течение трех лет со дня, когда лицо, утратившее долю, узнало или должно было узнать о нарушении своих прав. ⁹ См., напр., постановление Президиума ВАС РФ от 04.09.2007 № 3039/07. ¹⁰ Если устав наделяет его преимущественным правом покупки. ¹¹ Конечно, в соответствии со ст. 158 АПК РФ судебное разбирательство может быть отложено еще на один месяц. Но это возможно в исключительных обстоятельствах (например, при необходимости представления дополнительных доказательств и пр.) и не является штатной ситуацией. ¹² Кроме того, очевидно, что процессуально правильным будет привлечение данных лиц к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора (по крайней мере пока), поскольку в решении должны быть оценены обстоятельства соблюдения их прав. ¹³ В силу ч. 4 ст. 121 АПК РФ таковыми являются места их государственной регистрации. ¹⁴ Статья 3 Федерального закона от 25.06.93 № 5242-I «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации». ¹⁵ Статья 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». ¹⁶ Подпункт «д» п. 1 Приложения № 2 к Правилам ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений (утв. постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 № 438). ¹⁷ См.: Аболонин Г. «Новые» иски // ЭЖ-Юрист. 2006. № 11. ¹⁸ Статья 29 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». ¹⁹ Более простым путем последнюю проблему можно было бы решить, законодательно установив возможность извещения судом участников общества через само общество (по аналогии с тем, как Закон об ООО разрешает это оференту, отчуждающему долю). Однако это будет коренным образом противоречить положениям АПК РФ о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, и вряд ли является подходящим способом решения.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

СРП «Сахалин-2» как источник налогового права

Носов Сергей Николаевич  адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «НСН Альянс»

Малкин Дмитрий Михайлович  консультант отдела налогообложения и права компании «Эрнст энд Янг» (г. Москва)

Постоянное развитие налоговой системы РФ неизбежно сопряжено с возникновением разногласий в порядке применения норм налогового права. Такого рода разногласия вызваны различными проявлениями неопределенности, неясности содержания той или иной правовой нормы. Но еще сложнее ситуация становится, когда содержание правовой нормы, регулирующей вопросы специального режима налогообложения, не является для налогоплательщиков официально доступным.

Конституционные принципы публичности и определенности норм налогового законодательства являются основополагающими в области налоговых правоотношений. Как отмечает И. А. Покровский, «индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком “праве” не может быть речи»¹.

В нашей статье мы рассмотрим основополагающие правовые аспекты (признание в качестве источника налогового права, действие по кругу лиц) применения специального налогового режима СРП «Сахалин-2»².

Система законодательства о налогах и сборах

Определяя состав законодательства о налогах и сборах, ст. 1 НК РФ гласит, что оно состоит из собственно НК РФ, принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах, законов о налогах и сборах субъектов РФ, нормативных правовых актов представительных органов муниципальных образований.

В систему законодательства о налогах и сборах также входят и международные договоры РФ. Причем если международным договором установлены иные правила, нежели НК РФ, то применению подлежит международный договор РФ.

Итак, источники налогового права строго определены НК РФ. Таковыми являются исключительно НК РФ и иные указанные выше нормативно-правовые акты законодательства о налогах и сборах, а также международные договоры РФ.

Специальный налоговый режим СРП «Сахалин-2»

На территории РФ могут устанавливаться специальные налоговые режимы. Они предусматривают особый порядок исчисления, уплаты, а также освобождения от уплаты налогов и сборов (ст. 18 НК РФ). К числу действующих в настоящее время специальных налоговых режимов относится система налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции.

Соглашение о разделе продукции (СРП) — это договор, в соответствии с которым РФ предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ. Взамен инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск (ст. 2 Федерального закона от 30.12.95 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»; далее — Закон о СРП).

При выполнении СРП, заключенных до вступления в силу Закона о СРП, применяются условия освобождения от уплаты налогов, сборов и иных обязательных платежей, а также порядок исчисления, уплаты и возврата (возмещения) уплачиваемых налогов, сборов и иных обязательных платежей, которые предусмотрены указанными соглашениями (п. 15 ст. 346.35 НК РФ). Если положения НК РФ или иные акты о налогах и сборах противоречат условиям таких СРП, применяются условия СРП.

Российская Федерация (в лице Правительства РФ и Администрации Сахалинской области) и компания «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд.» заключили СРП «Сахалин-2»³ 22.06.1994, т. е. до вступления в силу Закона о СРП. Положения СРП «Сахалин-2» содержат нормы в отношении уплаты налогов и сборов.

Между тем СРП «Сахалин-2» не было официально опубликовано. Более того, из раздела 21 СРП «Сахалин-2», доступного в неофициальных открытых источниках⁴, следует, что текст данного соглашения является конфиденциальным. Статья 11 Закона о СРП гласит: «вся первичная геологическая, геофизическая, геохимическая и иная информация, данные по ее интерпретации и т. д., полученные инвестором в результате выполнения работ по соглашению, принадлежат на праве собственности государству. При соблюдении условий конфиденциальности, предусмотренных соглашением, инвестор имеет право свободно и безвозмездно пользоваться указанными информацией, данными и образцами в целях выполнения работ по соглашению».

Положения СРП «Сахалин-2», затрагивающие перечисленные данные и информацию, являются конфиденциальными с точки зрения закона. Конфиденциальность коммерческих аспектов СРП «Сахалин-2» понятна. Вместе с тем конфиденциальность налоговых и таможенных положений Соглашения, которые распространяют свое действие на третьих лиц, не участвовавших в заключении СРП «Сахалин-2», порождает существенные юридические сложности в применении этих положений.

Действие СРП «Сахалин-2» по субъектному составу

Субъектный состав участников СРП «Сахалин-2» ограничен соглашением. Исходя из положений СРП «Сахалин-2», оно распространяет свое действие на следующих лиц:

• оператор по проекту СРП «Сахалин-2» (раздел 1 СРП «Сахалин-2»);

• подрядчики и субподрядчики Оператора (ст. 1 приложения Е Дополнения 1 к СРП «Сахалин-2»).

Таким образом, положения СРП «Сахалин-2» распространяют свое действие не только на стороны, участвовавшие в заключении данного соглашения.

Отсутствие официальной публикации налоговых и таможенных положений СРП «Сахалин-2» является нарушением прав и законных интересов подрядчиков и субподрядчиков по данному соглашению, а также (потенциально) и иных лиц, в отношении которых может встать вопрос о применении к ним налоговых норм СРП «Сахалин-2».

Требования к источникам налогового права

Рассмотрим, может ли СРП «Сахалин-2» являться источником налоговых норм с учетом требований, которые предъявляет российское законодательство.

Принцип публичности нормы права

Определенность и ясность нормы права являются фундаментальными конституционными принципами налогового права. Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на необходимость соблюдения принципов ясности и определенности налогового законодательства как основополагающих критериев конституционной законности. Так, в постановлении от 15.06.99 № 11-П КС РФ указал, что общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит — к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона⁵.

Бесспорным условием реализации указанных принципов является конституционный принцип публичной доступности норм законодательства, реализуемый посредством их обязательного официального опубликования: «любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения» (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ). Данный принцип получил свое отражение и в правоприменительной практике. Верховный Суд РФ расценивает как обязательное условие применения нормативного правового акта его официальную публикацию (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.95 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»).

В развитие приведенных конституционных принципов Налоговый кодекс РФ устанавливает, что акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить (п. 5 ст. 3 НК РФ). Вполне естественно, что такое знание сопряжено с доступностью содержания норм права для ознакомления.

Нормативно-правовые акты подлежат обязательному опубликованию для придания им юридической силы. Очевидно, что нормативный характер, т. е. обязательность предписаний для неопределенного круга лиц, требует обеспечить возможность ознакомления такого неопределенного круга лиц с нормативными предписаниями, содержащимися в конкретном нормативно-правовом акте.

Так, Президиум ВАС РФ указал, что неопубликованные законы и иные нормативные правовые акты не подлежат применению на территории РФ до их официального опубликования⁶. Аналогичные выводы содержатся в целом массиве правоприменительной практики⁷, а также в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.06.99 № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса».

В соответствии с действующим законодательством нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций, имеющие межведомственный характер, независимо от срока их действия (постоянные или временные), в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну или сведения конфиденциального характера, подлежат обязательной государственной регистрации. Государственную регистрацию нормативных правовых актов осуществляет Минюст России.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат исполнению только после их регистрации и официального опубликования. При нарушении указанных требований нормативные правовые акты признаются не вступившими в силу и применяться не могут.

Конституционно-правовой принцип публичности нормативных правовых актов нашел свое отражение и в указе Президента РФ от 23.05.96 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти». В нем разъясняется, что неопубликованные акты не влекут правовых последствий, а также не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений.

Таким образом, законность установления налога и сбора в смысле ст. 57 Конституции РФ и п. 1 ст. 3 НК РФ непосредственно зависит от соблюдения процедуры принятия⁸ и официального опубликования конкретного нормативно-правового акта, относящегося к законодательству о налогах и сборах, а также от ясности норм этого нормативно-правового акта.

Какой практический вывод из этого можно сделать применительно к СРП «Сахалин-2»?

Ни одно из положений, касающихся уплаты налоговых либо таможенных платежей, определенных СРП «Сахалин-2», не было официально опубликовано. Поскольку указанные положения затрагивают законные права и интересы юридических лиц в области уплаты налогов и сборов, а также таможенных платежей, они подлежат официальному опубликованию в доступных источниках в установленном законодательством РФ порядке.

До момента такой публикации применение положений СРП «Сахалин-2» может быть признано легитимным в отношении иных лиц (помимо сторон соглашения, т. е. РФ и Оператора), только если эти иные лица будут осведомлены о налоговых положениях СРП «Сахалин-2».

Представляется, что в качестве решения проблемы следует установить специальный порядок уведомления о налоговых положениях СРП «Сахалин-2».

Поскольку данное соглашение не было опубликовано, уведомлять подрядчиков и субподрядчиков должны стороны СРП «Сахалин-2». Это может делать Оператор при заключении соответствующего договора с подрядчиком, а также Российская Федерация в лице компетентных государственных органов в рамках разъяснения положений действующего налогового законодательства. Однако, как показывает практика, территориальные органы ФНС России отказываются предоставлять какую-либо информацию о налоговых положениях СРП «Сахалин-2», несмотря на то что обладают указанной информацией и применяют ее в отношении налогоплательщиков⁹.

Компетенция в сфере установления норм налогового права

Современное налоговое право не содержит определения понятия «нормативно-правовой акт», однако в правоприменительной практике высших судебных инстанций сложились определенные требования, признаки и свойства нормативно-правовых актов.

Вместе с тем в юридической доктрине принято исходить из того, что нормативный правовой акт — это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение¹⁰.

Сходного определения придерживается и Пленум ВАС РФ: «Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт уполномоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение»¹¹.

В области публичного права органы государства выступают как самостоятельные субъекты права по осуществлению властных функций государственной власти, управления и правосудия. Правовой статус государственного органа очерчивается его компетенцией. Только прямо указанные в законе полномочия (властные права и обязанности) составляют его правовой статус. Выход государственного органа за пределы своих полномочий, а также и их неосуществление в надлежащих случаях всегда являются неправомерными, незаконными действиями¹².

Пределы нормотворческой деятельности органов исполнительной власти в сфере налоговых правоотношений определены в ст. 4 НК РФ. Нормативные правовые акты органов исполнительной власти по вопросам, связанным с налогообложением и сборами, не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах (п. 1 ст. 4 НК РФ).

Таким образом, Налоговый кодекс РФ не предоставляет Правительству РФ или Минфину России полномочия изменять и дополнять законодательство о налогах и сборах¹³.

Суды отмечают, что положения ст. 4 НК РФ не могут рассматриваться как содержащие основания для издания актов, допускающих ограничение прав или возлагающих на налогоплательщиков дополнительные обязанности по сравнению с тем, как они определены законом¹⁴.

Поскольку СРП «Сахалин-2» подписано Правительством РФ и ратификации в Федеральном Собрании РФ не проходило, ему не может быть придана сила закона. Но правоотношения в области порядка установления и регулирования уплаты налогов и сборов подлежат регулированию исключительно на уровне закона. Акты в сфере налогообложения, дополнительно устанавливающие права и обязанности участников налоговых правоотношений за рамками НК РФ, выходят за пределы компетенции Правительства РФ.

Таким образом, факт того, что налоговые положения СРП «Сахалин-2» были закреплены в нормативно-правовом акте Правительства РФ, вызывает сомнения в легитимности применения указанных положений к налогоплательщикам в РФ.

Как было отмечено в начале статьи, источниками налогового права могут быть не только нормативно-правовые акты, но и международные договоры. Однако в силу п. «а» ст. 2 Федерального закона от 15.10.95 № 101-ФЗ СРП «Сахалин-2» не является и международным договором РФ. Оно представляет собой сложный и межотраслевой с точки зрения системы права хозяйственный договор РФ со специальным субъектным составом. В частности, РФ и Сахалинская область выступают в СРП «Сахалин-2» в качестве стороны хозяйственного договора. В то же время Арбитражный суд Сахалинской области отмечает, что СРП «Сахалин-2», по сути, является внешнеэкономической сделкой¹⁵.

Может ли хозяйственный договор с участием РФ (как стороны договора) являться составной частью российского законодательства о налогах и сборах?

Частноправовой договор не может устанавливать либо изменять публичные правоотношения в области налогообложения.

Безусловно, можно говорить о сложном, межотраслевом характере этого договора, содержащего как частноправовые, так и публично-правовые установления. Но и в этом случае, оценивая юридическое действие таких публично-правовых, в части налоговых установлений, мы с неизбежностью вернемся к их оценке с точки зрения компетенции по принятию и порядка вступления в силу.

Данный договор заключен от имени Правительства РФ и Администрации Сахалинской области, т. е. лиц, чья компетенция в сфере налогового законодательства существенно ограничена Налоговым кодексом РФ.

К сожалению, как показывает актуальная правоприменительная практика, подобная юридическая неоднозначность не мешает арбитражным судам применять положения СРП «Сахалин-2» на территории России.

Практические проблемы применения СРП «Сахалин-2»

Практическая значимость приведенной проблемы среди прочего заключается в соотношении общего режима налогообложения, установленного НК РФ, и режима специального налогообложения, установленного положениями СРП «Сахалин-2». Отсылочный характер п. 15 ст. 346.35 НК РФ может рассматриваться как устранение дефекта формы налоговых установлений СРП «Сахалин-2», но данная норма не разрешает наличие фактического нарушения конституционного принципа публикации нормативно-правовых актов, затрагивающих права и законные интересы физических и юридических лиц.

Несмотря на то что налоговые и таможенные положения СРП «Сахалин-2» не были официально опубликованы, современная правоприменительная практика арбитражных судов, в том числе ВАС РФ¹⁶, показывает, что при принятии решений суды со ссылкой на п. 15 ст. 346.35 НК РФ применяют положения СРП «Сахалин-2» в отношении налогоплательщиков.

Поскольку отсутствие публикации налоговых положений СРП «Сахалин-2» нарушает ч. 3 ст. 15 Конституции РФ, арбитражные суды, рассматривающие дела, связанные с оспариванием применимости норм СРП «Сахалин-2» к отдельным налогоплательщикам, в пределах своей компетенции могут обратиться в КС РФ в порядке п. 3 ст. 13 АПК РФ¹⁷.

В то же время на данный момент авторам не известно фактов обращения арбитражных судов в КС РФ с заявлением о проверке конституционности положений СРП «Сахалин-2» и их применимости на территории РФ. Между тем, как указал КС РФ¹⁸, если арбитражный суд придет к выводу о несоответствии того или иного нормативного акта Конституции РФ, суд не вправе применить его в конкретном деле и обязан обратиться в КС РФ с соответствующим запросом о проверке его конституционности.

К сожалению, правоприменительная практика, а также позиция Минфина России¹⁹ на данный момент не устраняет юридических дефектов налоговых положений СРП «Сахалин-2».

Заключение

Из приведенного выше анализа следует, что современное законодательство РФ предъявляет особые требования к нормативно-правовым актам, формирующим законодательство о налогах и сборах. В то же время, для того чтобы акт органа государственной власти считался нормативным и подлежал применению на территории России, должны быть также соблюдены общие условия публикации акта.

Таким образом, по нашему мнению, нормативно-правовой акт, который регулирует правоотношения в области порядка взимания, установления и уплаты, налогов и сборов на территории РФ, должен соответствовать следующим критериям:

• акт должен соответствовать НК РФ;

• акт должен быть выпущен государственным органом в пределах своей компетенции, установленной законодательном РФ;

• акт, затрагивающий права и законные интересы граждан, а также иных физических и юридических лиц, подлежит обязательной регистрации и публикации;

• акт, регулирующий налоговые правоотношения, должен быть ясным и определенным для недопущения различного толкования положений акта.

Специальный налоговый режим СРП «Сахалин-2», как и любой специальный налоговый режим, предусмотренный НК РФ, должен распространяться на ограниченный круг лиц. Как указывалось выше, перечень лиц, на которых распространяется данное соглашение, состоит из Оператора по СРП «Сахалин-2», а также его подрядчиков и субподрядчиков. Определение подрядчиков и субподрядчиков Оператора по СРП «Сахалин-2» должно исходить из предмета договоров, заключенных с Оператором по СРП «Сахалин-2», а также из назначения Наблюдательным советом Оператора по Соглашению контрагентов Оператора в качестве подрядчиков и субподрядчиков по СРП «Сахалин-2».

Очевидно, что субъектный состав специального налогового режима СРП «Сахалин-2» ограничен. Таким образом, применение налоговых положений к подрядчикам и субподрядчикам в целях СРП «Сахалин-2» в виду отсутствия официальной публикации СРП «Сахалин-2» будет являться неправомерным, за исключением случаев специального предварительного уведомления о распространении на них специальных положений СРП «Сахалин-2» со стороны Оператора по проекту «Сахалин-2» либо компетентных государственных органов.

Ко всем остальным лицам, не являющимися подрядчиками и субподрядчиками по Соглашению, применять специальный налоговый режим СРП «Сахалин-2» неправомерно — как по причине отсутствия официальной публикации СРП «Сахалин-2», так и по причине нераспространения действия на них СРП «Сахалин-2» в силу предмета самого соглашения²⁰.

В целях соблюдения конституционного принципа публичности нормы права компетентным государственным органам совместно с Оператором по СРП «Сахалин-2» необходимо выработать не только механизм определения подрядчиков и субподрядчиков в рамках СРП «Сахалин-2» из всех контрагентов Оператора по проекту «Сахалин-2», но также порядок их ознакомления с положениями СРП «Сахалин-2», затрагивающими их права и законные интересы.

Отсутствие официальной публикации СРП «Сахалин-2» нарушает права подрядчиков и субподрядчиков, а также иных лиц, к которым могут быть применены нормы данного соглашения

Уведомлять подрядчиков о налоговых положениях СПР «Сахалин-2» должны налоговые органы РФ, а также Оператор при заключении договора

¹ Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 89. ² Соглашение о разработке Пильтун-Астохского и Лунского нефтегазовых месторождений на условиях раздела продукции (далее — СРП «Сахалин-2»). ³ Постановление Правительства РФ от 16.06.94 № 672. ⁴ Интернет-страница региональной общественной организации «Экологическая вахта Сахалина» http://www.sakhalin.environment.ru ⁵ Аналогичное толкование приведено в постановлениях КС РФ от 11.10.2003 № 16-П, от 14.07.2005 № 9-П и многих др. ⁶ Постановление Президиума ВАС РФ от 15.05.2002 № 1851/02. ⁷ Постановления ВАС РФ от 02.11.2008 № 13688/08, ФАС Волго-Вятского округа от 28.08.2001 № 490/5-К, от 09.11.2001 № 977/5-К и от 09.11.2001 № 1046/5-К, ФАС Западно-Сибирского округа от 07.07.2003 № Ф04/3052-819/А45-2003 и от 04.01.2003 № Ф04/20-1121/А46-2002. ⁸ Как с точки зрения компетенции, так и собственно соблюдения процедуры принятия. ⁹ См. решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.10.2009 по делу № А59-4209/2009 ¹⁰ Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11.11.96 № 781-II ГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации». ¹¹ Решения ВАС РФ от 13.02.2003 № 10462/02 и от 23.12.2002 № 9181/02. ¹² Теория государства и права: Учебник / Под ред. М. Н. Марченко. М.: Изд-во «Зерцало», 2004. ¹³ Постановление ФАС Центрального округа от 27.06.2003 по делу № А48-340/03-18. ¹⁴ Определение Конституционного Суда РФ от 05.11.2002 № 319-О. ¹⁵ Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.10.2008 по делу № А59-2660/08-С15. ¹⁶ Определения ВАС РФ от 24.07.2009 № ВАС-6644/09 и от 15.07.2009 № ВАС-6070/09; постановления ФАС Дальневосточного округа от 24.09.2009 № Ф03-1970/2009, от 22.05.2009 № Ф03-2019/2009, от 19.02.2009 № Ф03-197/2009, от 18.02.2009 № Ф03-6195/2008. ¹⁷ Часть 3 ст. 13 АПК РФ: «Если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона». ¹⁸ Постановление КС РФ от 16.06.98 № 19-П. ¹⁹ Письма Минфина России от 18.05.2009 № 03-06-05-06/39, от 29.04.2009 № 03-06-06-06/7, от 15.04.2009 № 03-06-06-06/9, от 14.04.2009 № 03-06-06-06/7, от 14.04.2009 № 03-06-06-06/8, от 14.04.2009 № 03-06-06-06/6, от 31.01.2008 № 03-06-06-06/4. ²⁰ Подробнее см.: Носов С. Н., Малкин Д. М. Особенности определения подрядчика в целях СРП «Сахалин-2» // Арбитражная практика. 2009. № 11. С. 46.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Анализ российских правил «недостаточной капитализации»: предотвращение злоупотреблений в сфере налогообложения

Купалов Олег Владимирович  менеджер компании «Делойт», LL.M.1

Непомнящих Евгений Владимирович  ведущий консультант компании «Делойт», кандидат юридических наук (г. Москва)

В последнее время в мировой практике сформировалась тенденция к ужесточению норм, которые ограничивают возможности налогоплательщиков использовать положения законодательства исключительно в целях снижения налогового бремени.

В частности, широко используются так называемые правила недостаточной капитализации². Компания считается недостаточно капитализированной, если сумма полученного ею заемного финансирования значительно превышает собственный капитал данной компании. При этом наиболее распространенными являются следующие критерии:

1. «Принцип вытянутой руки» (arm’s length principle), устанавливающий необходимость соблюдения рыночности условий, на которых были предоставлены займы. Данный критерий основывается на предположении, что третье лицо не предоставило бы заем в пользу недостаточно капитализированной компании.

2. Заранее установленное соотношение суммы заемного финансирования к собственному капиталу.

Оба этих критерия могут применяться одновременно, при этом установленное соотношение является своего рода «безопасной гаванью». Иными словами, налогоплательщик должен быть уверен, что соблюдение такого соотношения заемного финансирования к собственному капиталу гарантирует ему отсутствие неблагоприятных налоговых последствий.

Установление факта недостаточной капитализации приводит к следующим последствиям. Обычно проценты в отличие от дивидендов можно учесть в целях налога на прибыль. Поэтому избыточное заемное финансирование, полученное из-за рубежа, государство рассматривает как неприемлемый способ уменьшения их налогоплательщиками налогового бремени. В результате, если сумма процентов, относящихся к сумме заемных средств, превышает разрешенный уровень, она не принимается в качестве расхода, уменьшающего налоговую базу по налогу на прибыль. Кроме того, в некоторых государствах такая сумма процентов переквалифицируется для целей налогообложения в дивиденды.

Российское налоговое законодательство не является исключением и также устанавливает подобные правила (п. 2 ст. 269 НК РФ).

По нашему мнению, практическая значимость исследования российских правил недостаточной капитализации обусловлена следующими обстоятельствами:

1. В настоящее время широко распространено привлечение заемного финансирования с участием иностранного элемента³.

2. Вследствие финансового кризиса уменьшился собственный капитал многих российских компаний.

В рамках данной статьи мы анализируем российскую правоприменительную практику в этой области, а также зарубежную судебную практику. При этом основное внимание уделяется исследованию вопросов, связанных с тем, как соотносятся положения соглашений об избежании двойного налогообложений (далее — СОИДН) с российскими правилами недостаточной капитализации.

Общее описание российских правил недостаточной капитализации

Положения НК РФ предусматривают, что правила недостаточной капитализации применяются, если иностранная организация прямо или косвенно владеет более чем 20% в капитале российской организации и при этом российская организация имеет:

• непогашенную задолженность по долговому обязательству перед этой иностранной организацией;

• непогашенную задолженность по долговому обязательству перед российской организацией, которая в соответствии с законодательством РФ признается аффилированным лицом такой иностранной организации;

• долговое обязательство, в отношении которого иностранная организация и (или) ее российское аффилированное лицо выступают поручителем (гарантом) или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства⁴.

Правила недостаточной капитализации устанавливают следующее ограничение. Если размер непогашенных долговых обязательств, подпадающих под приведенные выше условия, более чем в три раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств российской компании (собственный капитал), то величина процентных расходов, которые можно учесть в целях налога на прибыль, рассчитывается специальным образом (предельные проценты).

Данные правила также предусматривают, что положительная разница между начисленными и предельными процентами приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, и облагается налогом в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ, определяющим налоговую ставку по доходам, полученным в виде дивидендов (т. е. по ставке 15%).

С точки зрения юридической техники не очевидно, что используемая в п. 4 ст. 269 НК РФ формулировка «приравнивается в целях налогообложения» приводит к признанию такой разницы доходом, полученным иностранной организацией от источников в Российской Федерации⁵. Буквальное толкование данной нормы не позволяет однозначно установить наличие обязанности заемщика облагать эту разницу налогом, удерживаемым у источника выплаты.

Обзор российской судебной практики

В рамках данной статьи мы исследуем только ситуации, в рамках которых российская организация имела непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, владевшей более 20% в капитале российской организации. При этом между государством налогового резидентства займодавца и Россией имелось действующее СОИДН.

Российская судебная практика, связанная с применением положений НК РФ о недостаточной капитализации, представлена пятью постановлениями на уровне федеральных арбитражных судов. При этом постановления или обзоры правоприменительной практики на уровне Президиума ВАС РФ по рассматриваемому вопросу в настоящее время отсутствуют.

Интересно, что в рамках анализируемых судебных дел рассматривались вопросы права, а не факта. Так, например, вопросы, связанные с установлением статуса налогового резидентства иностранной компании, не рассматривались.

Анализ данных постановлений показывает, что судьи проводят всесторонний анализ и исследуют нормы Конституции РФ, положения российского налогового законодательства, статей СОИДН, соответствующих ст. 11 (Проценты), ст. 10 (Дивиденды), ст. 24 (Недискриминация) Модельной конвенции ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал⁶ (далее —Модельная конвенция ОЭСР), а при необходимости — и положения протоколов к соответствующим СОИДН.

При обосновании правовой позиции, сформированной в рассматриваемых постановлениях, судьи приводили следующие (ключевые, по нашему мнению) доводы.

1. Рассматриваемый платеж квалифицируется в качестве процентов, подлежащих в соответствии с соидн вычету при определении прибыли.

Суды устанавливали, что на основании определения, данного в статье «Проценты» соответствующего СОИДН, платежи в пользу заимодавца (налогового резидента государства — стороны по соглашению) признаются процентами. При этом особо отмечалась возможность учитывать выплачиваемые проценты в полном объеме в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций⁷.

По мнению ФАС Северо-Западного округа, проценты, выплачиваемые иностранной организации — резиденту Финляндии по договору займа, подпадают под определение процентов, приведенное в ст. 11 СОИДН. Суд также указал, что налоговые органы ошибочно исходили из того, что в соответствии с положениями СОИДН проценты по договору займа могут быть признаны дивидендами⁸.

ФАС Московского округа при рассмотрении дела изучил п. 3 Протокола к СОИДН с Германией. В нем указано, что суммы процентов, выплаченные российской компанией, в которой участвует резидент ФРГ, подлежат неограниченному вычету при определении налогооблагаемой прибыли в России независимо от того, выплачиваются эти суммы процентов банку или другому лицу, и независимо от сроков действия ссуды. Такой вычет, однако, не может превышать сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях. Применяя указанные положения как имеющие приоритет перед нормами НК РФ, суд проанализировал размер выплаченных процентов и установил, что они меньше уплачиваемых в сопоставимых условиях по кредитам, предоставленным российскими организациями⁹.

Схожую логику продемонстрировал ФАС Северо-Западного округа по делу о процентах, выплаченных в пользу голландской компании. Суд констатировал, что в отношении расходов на уплату процентов по займам, принимаемых для целей исчисления налогооблагаемой прибыли, СОИДН устанавливает иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве России, и предусматривает неограниченный вычет процентов. Следовательно, при отсутствии в СОИДН оговорок о возможности применения положений национального законодательства необходимо применять положения ст. 11 СОИДН, заключенного между Россией и Нидерландами¹⁰.

2. Соидн не позволяют переквалифицировать проценты в дивиденды.

Суды анализировали определения термина «дивиденды», содержащиеся в соответствующих статьях СОИДН. В результате такого анализа суды подчеркивали, что данные определения не допускают переквалификации процентов, выплаченных российской компанией, в дивиденды¹¹.

3. В деле подлежат применению положения статьи соидн «Недискриминация».

В некоторых постановлениях судьи непосредственно ссылаются на статью «Недискриминация» соответствующего СОИДН¹².

В других постановлениях, хотя и отсутствует прямая ссылка на соответствующее положение СОИДН, но тем не менее судьи принимают его во внимание при анализе применимого СОИДН. Например, указывая, что «российские предприятия, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит германскому резиденту или нескольким таким лицам либо контролируется ими, не могут подвергаться в России более обременительному налогообложению, чем другие российские предприятия»¹³.