Арбитражная практика | 10 Октябрь 2009

Арбитражный процесс

• -Переоценка обстоятельств, доказательств и выводов арбитражными судами кассационной инстанции

• -Дерогационный эффект арбитражного соглашения

• -Способы защиты судей от противоправных действий участников арбитражного процесса

Хозяйственные споры

• -«Нематериальные убытки» в российском праве: нонсенс или необходимый юридический термин?

• -Квалификация и правовое регулирование дистрибьюторских договоров: предложения по изменению законодательства

• -Защита прав кредиторов в случае незаконного изъятия имущества из хозяйственного ведения муниципальных унитарных предприятий

• -Судебные функции в исполнительном производстве

Налоговые споры

• -Неизвещение налогоплательщика о месте и дате вынесения решения как основание для признания его незаконным

Административные споры

• -Правовая природа распространения информации в сети Интернет: СМИ или не СМИ

Обобщение практики

• -Применение арбитражными судами законодательства об ОСАГО

Дискуссия

• -Новые правила разрешения арбитражными судами двух категорий споров: дискуссия о двух главах АПК РФ

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Переоценка обстоятельств, доказательств и выводов арбитражными судами кассационной инстанции

Опалев Рим Олегович  консультант ФАС Уральского округа, доцент кафедры гражданского процесса УрГЮА, канд. юрид. наук

Слово «переоценка» не употребляется ни в одном из процессуальных кодексов Российской Федерации. Однако в судебных актах арбитражных судов кассационной инстанции довольно часто встречаются следующие категоричные суждения: «доводы, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции»¹; «в компетенцию кассационной инстанции не входит переоценка выводов судов первой и апелляционной инстанций»²; «переоценка доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции»³. Аналогичные суждения присутствуют и в практике Высшего Арбитражного Суда РФ⁴.

Не вдаваясь в вопросы о правильности соответствующих судебных актов, постараемся показать, что сами по себе вышеуказанные суждения могут представляться ложными с точки зрения логики и общей теории права.

Для этого рассмотрим, какое значение имеют разные виды переоценки в практике арбитражных судов кассационной инстанции.

Общетеоретическое понятие оценки

На наш взгляд, говоря о правовых оценках, следует придерживаться самого широкого понятия, согласно которому оценка - это высказывание, приписывающее оцениваемому предмету определенные качества⁵. Иными словами, оценка - это любое определение свойств объектов, их качеств, состояний.

В теории разделяют аксиологические оценки, которые устанавливают ценностные отношения, и неаксиологические оценки, представляющие собой сопоставление, сравнение нескольких предметов между собой или с избранным образцом⁶. Так, измерение длины или веса определенного материального объекта является неаксиологической оценкой (оценка не всегда означает нечто крайне субъективное, личное). Правовая квалификация обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу, представляет собой не что иное, как их материально-правовую оценку. Именно в таком значении словосочетание «правовая оценка» употребляется в научной и учебной литературе⁷.

В судебных актах арбитражных судов встречаются следующие словосочетания, в которых используется термин «оценка»: - оценка (переоценка) обстоятельств; - оценка (переоценка) доказательств; - оценка (переоценка) выводов. Рассмотрим вопрос о том, имеются ли у арбитражного суда кассационой инстанции полномочия в отношении оценки (переоценки) обстоятельств, доказательств и выводов.

Переоценка обстоятельств

На наш взгляд, деятельность суда кассационной инстанции представляет собойотносительно самостоятельный (выделено мной. - Р. О.) правоприменительный процесс.

Любой правоприменительный процесс, как известно, можно представить состоящим из трех элементов (стадий)⁸: - установление обстоятельств дела; - выбор правовой нормы и ее анализ; - принятие правоприменительного решения и его документальное оформление. Материально-правовые юридические факты устанавливают суды первой и апелляционной инстанций. Поэтому правоприменительный процесс в арбитражном суде кассационной инстанции носит усеченный характер: он состоит из выбора правовой нормы, ее анализа, а также из принятия правоприменительного решения и его документального оформления. Однако две эти стадии, безусловно, составляют неотъемлемую часть кассационного производства.

Переоценка обстоятельств - обязанность суда кассационной инстанции

Переоценка судом кассационной инстанции обстоятельств дела, оцененных судами первой и апелляционной инстанций, осуществляется в третьей из вышеуказанных стадий. В ходе такой переоценки суд кассационной инстанции соотносит установленные судом нижестоящей инстанции обстоятельства с содержанием норм права, подлежащих применению в деле. В терминологии АПК РФ это значит, что арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам (ч. 3 ст. 286 АПК РФ).

Примечательно, что без правовой квалификации спорных правоотношений, т. е. без переоценки обстоятельств дела (а иногда и без переоценки доказательств по делу) не может обойтись и Высший Арбитражный Суд РФ, контрольные полномочия которого более узкие по сравнению с полномочиями арбитражного суда кассационной инстанции⁹. В постановлениях надзорной инстанции нередко встречается такая фраза, как: «Выводы судов первой и кассационной инстанций <> не соответствуют материалам дела и законодательству»¹⁰. Таким образом, исходя из ч. 3 ст. 286 АПК РФ, оценка (переоценка) обстоятельств дела составляет обязанность арбитражного суда кассационной инстанции.

Очевидно, что, не осуществив правовую оценку (квалификацию) спорных правоотношений, арбитражный суд кассационной инстанции не сможет проверить, применен ли к отношениям сторон закон, подлежащий применению (ч. 2 ст. 288 АПК РФ). Не оценив юридические факты процессуально-правового характера, суд не сможет сделать вывод о наличии или отсутствии нарушения либо неправильного применения норм процессуального права (ч. 3 ст. 288 АПК РФ). По смыслу ст. 287 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции ограничен в возможности установления (выделено мной. - Р. О.) новых материально-правовых обстоятельств, но не в возможности оценки (переоценки) (выделено мной. - Р. О.) обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций.

Иными словами, суждение о невозможности переоценки обстоятельств дела обусловлено невниманием к различиям между двумя видами действий: - установлением обстоятельств дела; - оценкой этих обстоятельств. В реальной практике арбитражных судов кассационной инстанции переоценка в виде новой квалификации юридических фактов встречается достаточно часто. Как правило, такая переоценка ведет к тому, что суд кассационной инстанции отменяет обжалуемый судебный акт и направляет дело на новое рассмотрение¹¹.

Проблема оценки при толковании и применении норм права, содержащих оценочные понятия

Высказывания о невозможности переоценки обстоятельств дела могут привести к судебным ошибкам, нарушению прав граждан и организаций в делах, где встают вопросы, связанные с применением норм права, содержащих оценочные понятия.

Известно, что при применении таких норм необходимо судебное усмотрение и результат усмотрения суда нижестоящей инстанции может не совпасть с результатом усмотрения суда вышестоящей инстанции. В связи с чем существует мнение, что судебный акт суда первой инстанции, принятый по вопросу, требующему усмотрения, не должен подлежать отмене либо изменению судом проверочной инстанции только на основании иного усмотрения этого суда¹², что суд кассационной инстанции не вправе осуществлять свою переоценку юридических отношений и фактов в делах, решенных на основе норм права с оценочными понятиями. В пользу такого мнения можно указать, что противоположный подход приводит к затягиванию споров, к ухудшению статистических показателей деятельности судов (возрастанию количества отмененных судебных актов) и другим неблагоприятным последствиям. Тем не менее отказаться от контроля за усмотрением, по нашему мнению, не представляется возможным. В необходимых случаях такой контроль должен осуществляться, и судебные акты, принятые на основе усмотрения суда нижестоящей инстанции, должны отменяться либо изменяться ввиду их явной несправедливости или неправомерности, если таковая имеет место.

Иной подход чреват нарушением принципа законности, перерастанием усмотрения в произвол. Ведь не исключено, что если судебный акт, принятый на основе усмотрения, не будет подлежать никакому контролю, то значительно расширится возможность злоупотребления полномочиями (могут возникнуть случаи реализации усмотрения с явным или чрезмерным нарушением его ограничений (пределов)¹³). Более того, представляется возможным поставить вопрос о прямом закреплении в процессуальном праве идеи подконтрольности судебного усмотрения, которая нашла свое отражение в отечественной доктрине цивилистического процесса¹⁴ и поддерживается практикой арбитражных судов. Эту идею можно рассматривать как составляющую часть принципа законности в арбитражном (гражданском) процессе¹⁵.

- К примеру, одним из вопросов, требующих судебного усмотрения, является вопрос об определении размера судебных расходов (в ч. 3 ст. 110 АПК РФ использовано оценочное понятие «разумные пределы», а в ч. 3 ст. 111 АПК РФ - «чрезмерность»). Так, гражданка А. обратилась в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании действительной стоимости доли в уставном капитале общества.

Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями арбитражных судов апелляционной и кассационной инстанций, в удовлетворении иска отказано. После этого общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 41 000 руб.

Определением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, заявление удовлетворено в части: с истицы в пользу ответчика взыскано 15 000 руб., в удовлетворении остальной части заявления отказано. Гражданка А. обратилась в арбитражный суд кассационной инстанции с кассационной жалобой, в которой просило указанные судебные акты отменить.

Рассмотрев кассационную жалобу, арбитражный суд кассационной инстанции указал следующее. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Поскольку арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, он правомерно пришел к выводу о необходимости возмещения судебных расходов ответчика за счет истицы. Вместе с тем судом не был соблюден баланс интересов сторон по данному делу. В определении от 21.12.2004 № 454-О Конституционный Суд РФ указал, что реализация права суда уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя, возможно лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела. При этом суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон.

Рассмотренное дело не являлось сложным, и квалифицированному специалисту не требовалось много времени на подготовку материалов к нему. В то же время истица является неработающей пенсионеркой и имеет ежемесячный доход в размере 3715 руб. 96 коп. С учетом материального положения истицы размер расходов, подлежащих возмещению, необходимо уменьшить.

Исходя из изложенного, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что сумма в размере 15 000 руб. является для истицы чрезмерной (ч. 3 ст. 111 АПК РФ) и подлежит уменьшению до 4000 руб.¹⁶ Другой пример. В практике арбитражных судов кассационной инстанции часто используется казуальное толкование ст. 333 Гражданского кодекса РФ. В ней определено, что неустойка должна быть соразмерна (выделено мной. - Р. О.) последствиям нарушения обязательства. Это иногда приводит к переоценке (переквалификации) обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций¹⁷. Иными словами, неустойка, признанная судом первой и апелляционной инстанций соразмерной, может быть оценена (квалифицирована) судом кассационной инстанции как несоразмерная, или же, наоборот, определенная неустойка может быть оценена как соразмерная лишь на стадии кассационного производства.

Переоценка доказательств

Поскольку суду кассационной инстанции предоставлено право проверять, соответствуют ли выводы судов нижестоящих инстанций собранным доказательствам (п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ), то это предполагает оценку судом кассационной инстанции доказательств, относящихся к существенным обстоятельствам дела. Как справедливо отмечает председатель судебного состава ФАС Московского округа, кандидат юридических наук Э. Н. Нагорная, «в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ 2002 г. суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт первой или апелляционной инстанций, если выводы, содержащиеся в них, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Это может означать лишь одно: суд кассационной инстанции вправе не согласиться с выводами судов нижестоящих инстанций, что предполагает возможность переоценки имеющихся в деле доказательств»¹⁸. В своей монографии, специально посвященной вопросам доказывания, Э. Н. Нагорная убедительно развивает вышеуказанное утверждение: «Вместе с тем трудно согласиться с выводом об отсутствии у кассации полномочий переоценки доказательств с принятием АПК РФ 2002 г.

Об этом свидетельствует системный анализ ч. 3 ст. 286, п. 2 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, п. 13 ч. 2 ст. 289 АПК РФ, которые позволяют суду кассационной инстанции проверять, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, и предписывают в случае такого несоответствия отменять судебные акты нижестоящих судебных инстанций, в том числе принимая новый судебный акт. В этом случае суд кассационной инстанции действует как полноценный субъект доказывания»¹⁹. С этим же соглашается и известный специалист по вопросам полномочий суда кассационной инстанции, бывший председатель судебного состава ФАС Уральского округа (ныне - председатель Арбитражного суда Республики Башкортостан) И. Г. Арсёнов: «Поскольку суду кассационной инстанции предоставлено право проверять, соответствуют ли выводы суда нижестоящих инстанций о применении норм права установленным обстоятельствам дела и собранным доказательствам, то это предполагает оценку судом кассационной инстанции доказательств <>

Однако результатом оценки совокупности имеющихся в деле и дополнительных доказательств не может стать установление новых обстоятельств дела судом кассационной инстанции (п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 287). Правовые последствия такой оценки доказательств заключаются в направлении дела на новое рассмотрение, если выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, не соответствуют исследованным судом кассационной инстанции доказательствам. Недопустимым является принятие судом кассационной инстанции, после отмены обжалованного акта, нового постановления по существу спора на основе новых обстоятельств, установленных в результате оценки исследованных при кассационном пересмотре доказательств»²⁰.

Большой интерес в данном плане представляет также исследование судьи суда кассационной инстанции, кандидата юридических наук, доцента Ю. А. Тимофеева, который применительно к гражданскому процессу²¹ заострил внимание на том, что к переоценке исследованных и оцененных судом первой инстанции доказательств суды кассационной и апелляционной инстанций подходят по-разному, и показал, в чем заключается отличие в переоценке доказательств судами разных инстанций²². Многочисленная судебная практика арбитражных судов кассационной инстанции не оставляет сомнений в возможности переоценки ими имеющихся в материалах дела доказательств (выделено мной. - Р. О.)²³.

Переоценка выводов

Максимально широким является суждение о невозможности переоценки судом кассационной инстанции выводов судов нижестоящих инстанций. Практически любые выводы, находящие свое отражение в судебных актах, сводятся к выводам о фактах (их наличии или отсутствии либо их правовой оценке) и выводам о доказательствах (их относимости, допустимости, достаточности, достоверности и взаимной связи). Поэтому вопрос о возможности переоценки выводов судов нижестоящих инстанций сводится к вопросу о переоценке обстоятельств либо к вопросу о переоценке доказательств. Указанные вопросы были рассмотрены выше.

Заключение

Исходя из изложенного, представляется, что в некоторых случаях суды, не учитывая общетеоретическое (междисциплинарное) понятие оценки, используют термин «переоценка» там, где его использование вряд ли уместно. А именно: под оценкой (переоценкой) суды понимают установление новых юридических фактов. Считаем, что такое положение вещей может привести к существенным дефектам в правоприменении и, как следствие этого, к нарушению прав и законных интересов граждан и организаций.

¹См., напр.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 18.08.2008 по делу № А43-5162/2008-43-138, от 10.11.2008 по делу № А11-12400/2006-К2-22/604, ФАС Поволжского округа от 11.12.2007 по делу № А65-14830/07, ФАС Северо-Западного округа от 14.08.2008 по делу № А56-54507/2007, ФАС Центрального округа от 01.09.2008 по делу № А14-981-2008/32/24. ²См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 27.10.2008 № КА-А40/9934-08, ФАС Северо-Кавказского округа от 26.06.2007 № Ф08-3457/07. ³См., напр.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 30.10.2008 по делу № А82-2546/2008-28, ФАС Западно-Сибирского округа от 25.11.2008 № Ф04-7056/2008(16020-А27-12), ФАС Московского округа от 25.05.2006 № КГ-А40/3955-06, ФАС Поволжского округа от 20.11.2008 по делу № А06-547/08, ФАС Северо-Кавказского округа от 25.11.2008 № Ф08-7048/2008, ФАС Центрального округа от 21.11.2008 № Ф10-271/08. ⁴См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 19.04.2005 № 16314/04, от 06.06.2006 № 1363/06. ⁵Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 105. ⁶Подробнее см.: Опалев Р. О. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве. М., 2008. С. 73–77. ⁷См., напр.: Перевалов В. Д. Теория государства и права: Учебник. М., 2005. С. 221; Черданцев А. Ф. Указ. соч. С. 113–119. ⁸См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций: В 2-х т. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 233–234; Общая теория государства и права. Академический курс: В 3-х т. 3-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2007. Т. 2. С. 719 (автор соответствующего параграфа -др. юрид. наук, проф. Н. Н. Вопленко); Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С. 51–52; Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 39; Перевалов В. Д. Теория государства и права. С. 220–221. ⁹См., напр., постановление Президиума ВАС РФ от 26.09.2006 № 1906/06. ¹⁰Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 № 13753/07. ¹¹См., напр.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.05.2008 по делу № А58-3563/07-Ф02-1306/2008, ФАС Московского округа от 27.05.2008 № КГ-А40/4151-08, ФАС Северо-Кавказского округа от 21.11.2008 № Ф08-6832/2008; Тимофеев Ю. А. Полномочия суда второй инстанции в гражданском процессе: современные проблемы. М., 2008. С. 96–97. ¹²Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 61–62. ¹³Теория, касающаяся указанных ограничений, в последнее время активно разрабатывается в доктрине. См. об этом подробнее: Опалев Р. О. Указ. соч. С. 110–112. ¹⁴См., напр.: Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в арбитражном и гражданском процессе. М., 2002. С. 163–160; Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект). Екатеринбург, 2008. С. 46–49; Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 155–156. ¹⁵Ранее нами высказано, вероятно, слишком поспешное предложение рассматривать подконтрольность судебного усмотрения как отдельный принцип процесса (См.: Опалев Р. О. Переоценка обстоятельств и доказательств в практике арбитражных судов кассационной инстанции // Налоги. 2009. № 12. С. 25). Суд кассационной инстанции ограничен в возможности установления новых материально-правовых обстоятельств, но не в возможности переоценки обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций. ¹⁶Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.08.2008 по делу № А74-79/07-Ф02-3771/08. ¹⁷См., напр.: постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 07.02.2007 № Ф08-208/07, ФАС Западно-Сибирского округа от 16.10.2008 № Ф04-6328/2008. ¹⁸Нагорная Э. Н. Производство в кассационной инстанции арбитражного суда: сравнительный комментарий Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации / СПС «КонсультантПлюс». ¹⁹Нагорная Э. Н. Бремя доказывания в налоговых спорах: Монография // СПС «КонсультантПлюс». ²⁰Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В. В. Яркова // СПС «КонсультантПлюс». ²¹В ч. 1 ст. 347 Гражданского процессуального кодекса РФ прямо указано, что суд кассационной инстанции оценивает имеющиеся в деле доказательства. ²²См.: Тимофеев Ю. А. Указ. соч. С. 97–101 и др. ²³См., напр.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.06.2005 по делу № А58-4723/04-Ф02-2557/05-С2, от 22.06.2007 по делу № А58-7239/05-Ф02-3704/07, от 16.10.2006 по делу № А19-14689/06-51-Ф02-5347/06-С1; ФАС Северо-Кавказского округа от 31.03.2005 № Ф08-1086/2005, ФАС Уральского округа от 18.08.2008 № Ф09-5831/08-С5, от 20.04.2009 № Ф09-2182/09-С2; ФАС Центрального округа от 29.09.2006 по делу № А35-2582/06-С14.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Дерогационный эффект арбитражного соглашения

Хвалей Владимир Владимирович  Партнер международной юридической фирмы «Бейкер и Макензи», Вице-президент Международного арбитражного суда Международной Торговой Палаты

Соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда не имело бы никакой ценности, если бы любая из сторон, несмотря на наличие арбитражного соглашения, имела бы возможность обратиться в государственный суд с иском по вопросу, охваченному таким соглашением.

Именно поэтому один из первых международных договоров в области международного арбитража, Женевский Протокол об арбитражных оговорках, устанавливал обязанность государств признавать заключенные сторонами арбитражные соглашения, а также не рассматривать спор, охваченный арбитражным соглашением¹. Это же правило было воспроизведено и Нью-Йоркской Конвенцией 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее - Нью-Йоркская Конвенция): «Каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства»².

Признание арбитражного соглашения

Признание государством арбитражного соглашения выражается прежде всего в отказе государственного суда рассматривать по существу спор, охваченный таким соглашением, что получило в литературе определение «дерогационный³эффект арбитражного соглашения»⁴.

Так, согласно Нью-Йоркской Конвенции, «Суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено»⁵. Аналогичная норма содержится и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 21.06.85 (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ): «Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон просит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, направить стороны в арбитраж, если не установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено»⁶.

Словосочетание «должен <> направить стороны в арбитраж»⁷ не следует понимать буквально, поскольку законодательство большинства стран не позволяет суду заставить стороны инициировать арбитражное разбирательство⁸. Данное выражение должно скорее рассматриваться как обязанность суда в случае наличия арбитражного соглашения отказаться от рассмотрения дела по существу. Конкретные процессуальные формы подобного отказа могут быть различными: приостановление производства по делу, прекращение производства, отказ в принятии иска и проч.⁹ Однако достигаемый эффект всегда одинаков - государственный суд не рассматривает по существу спор, охваченный арбитражным соглашением.

Статья 8 Закона РФ от 07.07.93 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон о МКА), буквально повторяя норму Типового закона ЮНСИТРАЛ, также обязывает государственный суд направить стороны в арбитраж, хотя АПК РФ не предоставляет суду подобных полномочий. Суд обязан оставить иск без рассмотрения, если имеется соглашение сторон о рассмотрении спора третейским судом или если стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу¹⁰.

Условия, при которых суд отказывается от рассмотрения дела

Одного факта наличия арбитражного соглашения недостаточно, чтобы суд отказался от рассмотрения спора по существу. Суд должен отказаться от рассмотрения спора лишь при одновременном наличии двух условий.

1. Сторона должна потребовать от суда «направить стороны в арбитраж», ссылаясь на наличие арбитражного соглашения. Причем сделать это необходимо не позднее представления своего первого заявления по существу спора. 2. У суда должны отсутствовать основания полагать, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Заявление стороны

О том, что обязанность государственного суда «направить стороны в арбитраж» возникает только лишь при наличии соответствующего заявления стороны, прямо свидетельствуют приведенные выше формулировки соответствующих положений Нью-Йоркской Конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ. Если сторона не делает подобного заявления, она, по сути, отказывается от своего права на обращение в арбитраж (однако только в части спора, являющегося предметом разбирательства в государственном суде) и прекращает действие арбитражного соглашения. Так, Альберт Ян ван ден Берг пишет: «отсутствие ссылки стороны на арбитражное соглашение должно рассматриваться как отказ от права на арбитраж. Это обратная сторона медали: имея свободу согласиться на рассмотрение спора путем арбитража, стороны также должны иметь свободу отказаться, прямо или подразумеваемо, от арбитражного соглашения»¹¹.

Объясняется это следующим. Арбитражное соглашение, как и любое иное соглашение, может быть прекращено по соглашению сторон. Сторона, инициировавшая разбирательство в государственном суде по спору, охваченному арбитражным соглашением, своими действиями фактически делает второй стороне предложение (оферту) о прекращении соглашения. Если вторая сторона вступает в разбирательство в государственном суде и не требует от суда «направления сторон в арбитраж», она принимает данное предложение (акцептует оферту), и арбитражное соглашение прекращает свое действие с этого момента.

Так, п. 2 ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ говорит о том, что арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме в случае «обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает». Если арбитражное соглашение может быть заключено подобным образом, то нет никаких причин утверждать, что оно не может быть расторгнуто подобным же образом, т. е. когда одна из сторон, несмотря на наличие арбитражного соглашения, предъявляет иск в государственный суд, а вторая сторона участвует в процессе, не возражая против юрисдикции государственного суда¹². Обращает на себя внимание тот факт, что Нью-Йоркская Конвенция не определяет временные рамки, в которых сторона должна сделать заявление о прекращении разбирательства в государственном суде. Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает, что такая просьба должна быть сделана «не позднее первого заявления по существу спора». При этом Типовой закон ЮНСИТРАЛ не определяет, какое именно процессуальное действие должно пониматься под «первым заявлением по существу спора».

Пункт 1 ст. VI Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже¹³ говорит о том, что «отвод государственного суда <> должен быть заявлен <> до или в момент представления возражений по существу иска, в зависимости от того, рассматривает ли закон страны суда такой отвод как вопрос процессуального или материального права». Подобный подход является полностью обоснованным. Процедура разбирательства в государственных судах различных стран отличается настолько, что было бы затруднительно назвать некий универсальный процессуальный институт, который должен рассматриваться в различных странах в качестве «первого заявления по существу спора».

Применительно к Российской Федерации таким «первым заявлением» следует признать либо направление в суд отзыва на исковое заявление, либо устное заявление стороны по существу спора в судебном заседании (в зависимости от того, какое из этих событий первым имело место)¹⁴. Предположим, сторона в предварительном судебном заседании делает заявление о том, что она не признает заявленные требования, а впоследствии в письменном отзыве либо на более позднем этапе разбирательства в государственном суде требует оставления иска без рассмотрения, ссылаясь на наличие арбитражного соглашения. Суд не должен удовлетворять подобное требование, поскольку к этому моменту арбитражное соглашение уже утратило силу¹⁵. Но если вторая сторона поддержит заявление о «направлении сторон в арбитраж», это должно рассматриваться как заключение нового арбитражного соглашения и как новое основание для прекращения производства в государственном суде.

Из правила о том, что обязанность суда прекратить производство в связи с наличием арбитражного соглашения возникает только в случае предъявления требования об этом, вытекает еще одно следствие. Суд должен рассмотреть спор по существу, если ответчик, уведомленный надлежащим образом о судебном разбирательстве, в данном разбирательстве не участвует, в том числе не представляет письменного отзыва, содержащего подобное требование. Законодательство некоторых стран рассматривает в качестве отказа от арбитражного соглашения не только участие в разбирательстве в государственном суде. Так, согласно Закону Швеции об арбитраже 1999 г., к отказу от арбитража приравнивается несовершение действий, которые сторона должна была совершить в силу наличия арбитражного соглашения (таких, как назначение арбитра или уплата арбитражного сбора)¹⁶. В США решение вопроса о том, отказалась ли сторона от арбитражного соглашения, зависит от двух обстоятельств: от того, действовала ли сторона образом, несовместимым с арбитражным соглашением, и от того, насколько вторая сторона полагалась на такое поведение первой стороны¹⁷.

В то же время обращение стороны в суд с заявлением о применении обеспечительных мер либо о совершении иных действий в поддержку арбитража не рассматривается как отказ от арбитражного разбирательства, поскольку не является обращением в суд с иском по существу спора¹⁸. Дискуссия по данному вопросу возникла в связи с тем, что в некоторых странах обращение в государственный суд за обеспечительными мерами рассматривалось как отказ от арбитража.

В США прецедентным было решение по делу McCreary Tire & Rubber Company v. Seat S.p.A., July 8, 1974. Суд указал, что стороны, соглашаясь на обращение в арбитраж, тем самым исключают юрисдикцию государственных судов. То есть обращение одной из сторон в государственный суд за обеспечительными мерами несовместимо с арбитражем¹⁹. И хотя впоследствии американские суды отказались от подобного подхода, на практике в контрактах с американскими компаниями достаточно часто встречаются арбитражные оговорки, в которых прямо указывается, что обращение в государственный суд за обеспечительными мерами не должно рассматриваться как отказ от арбитража.

Недействительность, утрата силы

или невозможность исполнения арбитражного соглашения Прежде чем прекратить разбирательство, государственный суд должен установить, что арбитражное соглашение не является недействительным, не утратило силу и может быть исполнено. При этом формулировки как Нью-Йоркской Конвенции (п. 3 ст. II), так и Типового закона ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 8) говорят о том, что суд вправе сделать это по собственной инициативе (ex officio) даже при отсутствии заявления одной из сторон об этом²⁰.

При оценке действительности арбитражного соглашения суд должен применять нормы права не своей страны, а права, применимого к арбитражному соглашению (lex arbitri). Это касается в том числе и вопросов арбитрабильности спора (его относимости к компетенции третейского суда)²¹. Не всегда при рассмотрении вопроса о действительности арбитражного соглашения государственный суд может определить право, которое должно применяться к арбитражному соглашению. Например, если стороны не указали ни правa, применимого к арбитражному соглашению, ни места арбитража, то место арбитража (а следовательно, и lex arbitri) может быть определено только после инициирования арбитражного разбирательства. Если же арбитражное разбирательство еще не инициировано либо находится на стадии, когда место арбитража еще не определено, то в этом случае государственный суд не сможет определить lex arbitri, исходя из места арбитража, а потому вынужден будет применить соответствующую коллизионную норму своей страны²².

Кроме того, вне зависимости от права, применимого к арбитражному соглашению, суд может признать его недействительным, если по законам страны суда предмет спора не может являться предметом арбитражного разбирательства (п. 2 ст. VI Европейской Конвенции).

Принцип Kompetenz-Kompetenz

Полномочия состава арбитров возникают на основании арбитражного соглашения. При отсутствии такового арбитры не вправе рассматривать спор, поскольку их юрисдикция базируется только лишь на согласии сторон передать спор в арбитраж.

В связи с этим возникает вопрос: а вправе ли состав арбитров разрешить не только спор между сторонами по существу, но и спор о том, есть ли у них право рассматривать данный спор

Вопрос о наличии собственной компетенции

Если предположить, что сторона, оспаривающая юрисдикцию состава арбитров, права (т. е. арбитражное соглашение недействительно), это означает, что у состава арбитров нет вообще никаких полномочий. В том числе нет и полномочий принимать решение о наличии собственной юрисдикции.

Таким образом, решение о компетенции сформированного состава арбитров может принять только государственный суд по месту арбитража. Если суд придет к выводу, что компетенция есть, то арбитражное разбирательство будет обоснованным, и состав арбитров может продолжать работу, рассматривая спор по существу.

Если же суд решит, что у состава арбитров нет компетенции (либо в силу пороков арбитражного соглашения, либо из-за нарушения процедуры формирования состава арбитров), тогда нет и смысла в продолжении арбитражного разбирательства. Ведь вынесенное арбитражное решение в любом случае будет отменено компетентным судом. Поэтому с точки зрения процессуальной экономии в случае оспаривания компетенции состава арбитров нет никакого смысла в том, чтобы состав арбитров сам решал вопрос о своей компетенции. Окончательное решение по этому вопросу принимается судом²³.

Вместе с тем практика пошла по иному пути²⁴. Одна из причин формирования такого подхода заключалась в необходимости противостоять стороне, использующей любые возможности для затягивания арбитражного разбирательства. Действительно, если бы только государственный суд был вправе решать вопрос о наличии компетенции состава арбитров, то стороне достаточно было бы просто заявить о том, что она не согласна с наличием юрисдикции у арбитров, и арбитражное разбирательство приостанавливалось бы в ожидании решения государственного суда. В России такое разбирательство в суде длилось бы (с учетом апелляционной инстанции) как минимум полгода, а в некоторых европейских странах - два–три года. На этот период состав арбитров вынужден был бы приостановить арбитражное разбирательство, ожидая решения государственного суда о наличии юрисдикции.

Чтобы предотвратить подобные ситуации, законодатели, судебная²⁵ и арбитражная²⁶ практика выработали принцип, который получил в литературе наименование Kompetenz-Kompetenz²⁷, т. е. «компетенция по решению вопроса о компетенции». Согласно этому принципу, состав арбитров вправе сам рассмотреть вопрос о своей компетенции, не дожидаясь решения государственного суда по данному вопросу. Этот принцип нашел отражение в Европейской Конвенции²⁸, Типовом законе ЮНСИТРАЛ²⁹, российском Законе о МКА³⁰ и в законодательстве иных стран³¹. Приверженность этому принципу выражена в Рекомендациях Международной Ассоциации Права³². Большинство арбитражных регламентов также указывают на то, что состав арбитров вправе сам решить вопрос о наличии или отсутствии своей компетенции³³. Если состав арбитров приходит к положительному выводу о собственной компетенции, то не возникает вопроса о наличии у него полномочий по принятию подобного решения.

Если же состав арбитров придет к отрицательному выводу (например, вследствие недействительности арбитражного соглашения), возникает вопрос: на каком основании арбитры вообще вправе были принимать какое-либо решение, если сами же они признают, что у них нет никакой компетенции, в том числе по решению вопроса о собственной компетенции. Считается, что в этом случае полномочия состава арбитров основываются не на арбитражном соглашении, а на нормах применимого права³⁴, в частности Европейской Конвенции³⁵ и национального законодательства³⁶. Это означает, что состав арбитров до вынесения негативного решения о компетенции вправе осуществлять все полномочия, предусмотренные соглашением сторон и применимым арбитражным регламентом. А именно: устанавливать процедуру арбитражного разбирательства, принимать процессуальные решения и проч.

В свою очередь, сторона (в том числе и оспаривающая компетенцию состава арбитров) должна до получения решения о юрисдикции (даже если оно впоследствии окажется негативным) следовать указаниям состава арбитров, уплачивать арбитражный сбор и проч. Решение состава арбитров о компетенции может выноситься как в качестве отдельного решения³⁷, так и содержаться в окончательном решении по существу спора³⁸. И в первом, и во втором случаях решение состава арбитров о юрисдикции может быть обжаловано в государственном суде: в течение 30-ти дней, если оно вынесено в качестве отдельного решения³⁹, и в течение трех месяцев, если оно содержится в решении по существу спора⁴⁰. Помимо этого, возражения относительно юрисдикции состава арбитров могут выдвигаться и в процессе исполнения решения⁴¹.

Следует заметить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 16), а вслед за ним и российское законодательство (ч. 1 ст. 235 АПК РФ) указывают на возможность обжалования только лишь положительного решения состава арбитров о наличии юрисдикции. Законодательство некоторых стран позволяет обжаловать не только положительные, но и отрицательные решения состава арбитров о юрисдикции⁴². Так, в одном деле Парижский апелляционный суд отменил решение, в котором состав арбитров пришел к выводу о том, что у них нет юрисдикции, несмотря на то, что ответчик по делу принимал участие в переговорах и даже подписал контракт, содержащий арбитражную оговорку. В другом случае Верховный Суд Швейцарии отменил решение арбитража ad hoc, в котором арбитры признали отсутствие собственной компетенции по разрешению спора, затрагивающего вопросы антимонопольного законодательства ЕС. В первом случае после отмены решения был сформирован новый состав арбитров по Регламенту МТП, во втором случае дело было повторно рассмотрено тем же составом арбитров⁴³.

Состав арбитров может прийти к выводу об отсутствии своей юрисдикции как в связи с дефектом арбитражного соглашения, так и из-за нарушения порядка формирования состава арбитров. В последнем случае сторона вправе, не обжалуя решение об отсутствии юрисдикции, начать новый арбитраж, на этот раз надлежащим образом следуя процедуре, установленной арбитражным соглашением⁴⁴.

Очередность принятия решения о компетенции

Как показано выше, основное значение принципа Kompetenz-Kompetenz заключается в том, что состав арбитров вправе сам принять решение о наличии или отсутствии собственной юрисдикции по разрешению спора. Однако содержание данного принципа не ограничивается возможностью самостоятельного принятия решения по вопросу о собственной компетенции. Второе его значение заключается в том, что государственный суд, который рассматривает этот вопрос параллельно с составом арбитров, вначале предоставляет возможность принять решение самим арбитрам⁴⁵.

Такие ситуации достаточно часто возникают на практике. Например, компания А инициирует арбитражное разбирательство против компании Б, которая в арбитраже оспаривает наличие юрисдикции состава арбитров, ссылаясь на недействительность арбитражного соглашения. Одновременно компания Б предъявляет иск по существу спора, охваченного арбитражным соглашением, к компании А в государственный суд по общим правилам подсудности. Компания А, в свою очередь, заявляет требование в государственном суде о прекращении производства в связи с наличием арбитражного соглашения, а компания Б выдвигает аргумент о недействительности этого соглашения⁴⁶. Таким образом, одни и те же вопросы - о наличии компетенции у состава арбитров и действительности арбитражного соглашения - рассматриваются одновременно и сформированным составом арбитров, и государственным судом.

Подобные ситуации именуются в литературе процессуальной конкуренцией исков, параллельным разбирательством или lis pendens⁴⁷. При ситуации lis pendens необходимо определить, какой из судов (или арбитражей) должен приостановить свое разбирательство, ожидая принятия решения другим судом (или, соответственно, арбитражем), во избежание принятия противоречащих решений. Применительно к третейским судам данный вопрос решается достаточно просто. И в доктрине⁴⁸, и в законодательстве⁴⁹ уже давно устоялся подход, при котором наличие спора в государственном суде по вопросу о компетенции состава арбитров не препятствует продолжению арбитражного разбирательства. Состав арбитров может приостановить разбирательство, если посчитает это целесообразным (например, если достаточно велики шансы, что арбитражное соглашение будет признано недействительным)⁵⁰. Однако он не обязан этого делать, поскольку отсутствуют какие-либо нормы, обязывающие его это делать. Более того, п. 2 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ прямо предоставляет полномочия продолжать разбирательство, например, в случае предъявления иска в государственный суд о признании недействительным арбитражного соглашения.

С государственным судом ситуация несколько сложнее. На первый взгляд у государственного суда по целому ряду причин нет оснований для того, чтобы приостановить или прекратить разбирательство по вопросу о наличии юрисдикции состава арбитров в ожидании их решения об этом. Во-первых, потому, что именно государственному суду принадлежит окончательное решение по вопросу о компетенции состава арбитров. Во-вторых, потому, что норма Нью-Йоркской Конвенции обязывает государственный суд направить стороны в арбитраж только в том случае, если суд не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Таким образом, если суд, например, установит недействительность арбитражного соглашения, у него нет обязанности прекратить разбирательство и «направить стороны в арбитраж». В случае спора о действительности арбитражного соглашения⁵¹ ситуация осложняется тем, что данный спор также охватывается арбитражным соглашением⁵². Если применить норму п. 3 ст. II Нью-Йоркской Конвенции к данному случаю, она будет звучать так: «Суд <>, если к нему поступает иск по вопросу о действительности арбитражного соглашения, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».

То есть и в этом случае суд должен направить стороны в арбитраж по вопросу действительности арбитражного соглашения только при условии, что не найдет его недействительным, утратившим силу или установит невозможность его исполнения. Таким образом, и в случае предъявления иска по существу спора, охваченного арбитражным соглашением, и в случае предъявления иска о признании недействительным самого арбитражного соглашения, исходя из буквального толкования положений Нью-Йоркской Конвенции, суд вправе сам (причем по собственной инициативе) рассмотреть вопрос о действительности арбитражного соглашения. И только если он придет к выводу о том, что арбитражное соглашение действительно, он должен прекратить или приостановить разбирательство и направить стороны в арбитраж.

Несмотря на это, п. 3 ст. VI Европейской Конвенции указывает, что государственный суд, рассматривающий заявление об отсутствии компетенции состава арбитров, должен предоставить вначале возможность самому составу арбитров принять решение о своей компетенции: «Если одна из сторон в арбитражном соглашении подала заявление с просьбой об арбитраже, то государственный суд, в который может в последующем обратиться другая сторона с иском по тому же предмету или по вопросу об отсутствии, недействительности или утрате силы арбитражным соглашением, должен отложить вынесение решения по вопросу о компетенции арбитражного суда до тех пор, пока арбитражный суд не вынесет решения по существу дела, поскольку у государственного суда нет достаточно существенных оснований для отступления от этого правила».

Французское законодательство и судебная практика наиболее последовательно придерживаются правила, согласно которому государственный суд не должен рассматривать спор, охваченный арбитражным соглашением, если состав арбитров уже приступил к выполнению своих функций, за исключением случаев, если он найдет, что арбитражное соглашение очевидно (manifestly) недействительно⁵³. Согласно мнению Верховного суда Италии, государственный суд должен воздержаться от рассмотрения дела, включая вопрос действительности арбитражного соглашения, в случае, если состав арбитров уже сформирован⁵⁴.

Существуют также решения немецких и швейцарских судов, указывающие на то, что суды, установив prima facie наличие арбитражного соглашения, должны отказаться рассматривать вопрос о наличии или отсутствии юрисдикции состава арбитров. Тем самым суды должны предоставить составу арбитров возможность вначале самостоятельно принять решение по данному вопросу⁵⁵. Дальше всего в этом вопросе пошел законодатель Египта, который вообще устанавливает безусловное обязательство суда прекратить производство по делу в случае наличия арбитражного соглашения и возражения стороны относительно юрисдикции государственного суда. При этом закон не предоставляет государственному суду права на оценку действительности арбитражного соглашения⁵⁶. Итак, обязанность государственного суда предоставить составу арбитров первым высказать свое мнение о наличии либо отсутствии юрисдикции представляет собой второе значение принципа Kompetenz-Kompetenz⁵⁷.

Несмотря на то, что в законодательстве Российской Федерации данный вопрос прямо не урегулирован, толкование норм АПК РФ позволяет сделать вывод о том, что российские суды также должны следовать принципу Kompetenz-Kompetenz, предоставляя вначале составу арбитров самостоятельно решить вопрос о наличии или отсутствии собственной компетенции. Так, суд должен оставить иск без рассмотрения в случае, когда в производстве третейского суда⁵⁸ имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (п. 1 ст. 148 АПК РФ). Следовательно, если сторона заявляет о недействительности арбитражного соглашения и идентичный спор рассматривается в международном арбитраже, государственный суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения⁵⁹.

Особенность многосторонних споров

Наличие действительного арбитражного соглашения в договоре не всегда гарантирует сторонам, что спор по данному договору не будет рассмотрен в государственном суде.

Участие в споре лиц, не связанных арбитражным соглашением

Подобные случаи в основном касаются ситуаций, когда в спор вовлечено несколько лиц, не все из которых связаны арбитражным соглашением. Например, когда несколько лиц несут солидарную ответственность по обязательствам, в то время как арбитражное соглашение связывает лишь одно из данных лиц. Так, арбитражное соглашение, включенное в договор поручительства, может отсутствовать в основном договоре. Тем не менее по российскому праву поручитель и должник несут солидарную ответственность за исполнение обязательств по договору (п. 1 ст. 313 ГК РФ). В силу этого при предъявлении иска к должнику в государственный суд кредитор должен привлечь в качестве соответчика и поручителя. Даже если поручитель будет требовать оставить иск без рассмотрения в отношении него, ссылаясь на наличие арбитражного соглашения, суд не вправе будет удовлетворить подобное ходатайство.

Действительно, с одной стороны, наличие арбитражного соглашения в договоре поручительства является основанием для государственного суда отказаться от рассмотрения спора между кредитором и поручителем. С другой стороны, должник по основному договору не связан арбитражным соглашением, поэтому суд обязан рассмотреть требования к нему. Но поскольку, разрешая вопрос об ответственности должника, суд автоматически разрешает также и вопрос об ответственности поручителя (который отвечает с должником солидарно), суд обязан привлечь поручителя к участию в деле⁶⁰. С точки зрения Нью-Йоркской Конвенции данная ситуация должна быть квалифицирована как «невозможность исполнения» арбитражного соглашения, что позволяет суду рассмотреть спор по существу, несмотря на наличие арбитражного соглашения. Альберт Ян ван ден Берг, рассматривая вопросы многостороннего арбитража, приводит примеры, как решались подобные вопросы в Италии и Англии. В обоих случаях дело касалось спора по эксклюзивному дистрибьюторскому соглашению, содержащему арбитражное соглашение. Несмотря на эксклюзивные права, предоставленные дистрибьютору, производитель продавал продукцию на территории, определенной в договоре, через третью фирму. Дистрибьютор предъявил иск в местном суде и к третьей фирме, и к производителю. Производитель ссылался на наличие арбитражного соглашения в договоре с дистрибьютором. Тот же, в свою очередь, аргументировал, что у него нет арбитражного соглашения с третьей фирмой, которая продавала товар производителя в данной стране. Суд первой инстанции Милана дважды высказался о том, что арбитражное разбирательство в этой ситуации неисполнимо и спор должен быть рассмотрен в данном суде. При этом суд сослался также на мнение Верховного Суда Италии, согласно которому арбитражное соглашение прекращает свое действие в случае, когда предъявляются два связанных требования, по одному из которых имеется арбитражное соглашение, а по второму - нет. Тогда юрисдикция государственного суда поглощает арбитражное соглашение, поскольку невозможно допустить, чтобы было принято два решения по одному и тому же вопросу.

Высокий Суд Англии в аналогичной ситуации пришел к иному мнению: «Я не считаю, что правильным было бы сказать, что арбитражное соглашение при этих обстоятельствах не может быть исполнено. Не возникнет никакой процессуальной сложности в случае, если, например, требования по контракту <> будут вначале рассмотрены в арбитраже между Истцом и Ответчиками (связанными арбитражным соглашением), после чего, при необходимости, путем судебного разбирательства будет установлена ответственность в силу деликта тех, кто не является стороной по <> Соглашению. Я согласен, что существует теоретическая вероятность, что различные решения по тем же вопросам факта и права могут быть приняты в двух разбирательствах. И хотя это будет крайне нежелательный результат, по моему мнению, подобное дублирование разбирательства и последующий риск несовпадающих выводов не являются факторами, которые должны отменять арбитражное разбирательство или признавать его невозможным либо не имеющим практической ценности»⁶¹.

Участие в споре лиц, не являющихся сторонами договора

Другая ситуация - когда вопросы действительности договора могут ставиться под сомнение лицами, которые не являются стороной по такому договору. Пункт 2 ст. 166 ГК РФ говорит о том, что иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен любым «заинтересованным лицом».

При этом такое заинтересованное лицо совсем не обязательно должно быть стороной по контракту, а потому может быть не связано условиями арбитражного соглашения. При отсутствии определения понятия «заинтересованное лицо» в законодательстве, а также при отсутствии какой-либо устоявшейся практики таким заинтересованным лицом суд вполне может признать банк, предоставивший гарантию исполнения контракта (при условии, конечно, что сама гарантия не связана арбитражным соглашением, содержащимся в основном контракте). Федеральный Закон от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» предоставляет возможность миноритарному акционеру предъявить иск о признании недействительной крупной сделки (п. 6 ст. 79) или сделки с заинтересованностью (п. 1 ст. 84) в случае нарушения требований законодательства к совершению таких сделок.

Поскольку миноритарный акционер не является стороной по арбитражному соглашению, содержащемуся в таком договоре, он не связан его условиями. Точно так же у государственного суда отсутствуют обязательства не рассматривать такой спор в связи с наличием арбитражного соглашения. Поэтому подобные иски рассматриваются по общему правилу (ст. 35 АПК РФ) в арбитражном суде по месту нахождения акционерного общества⁶². Часть 1 ст. 52 АПК РФ предоставляет прокурору возможность предъявлять иск о признании недействительными нескольких категорий сделок (совершенных органами государственной власти РФ и субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия РФ, субъектов РФ или муниципальных образований).

Правда, АПК РФ при этом указывает, что прокурор, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца (ч. 3 ст. 52 АПК РФ). В силу этого можно говорить о том, что прокурор, хотя и имеет особое положение, в процессе занимает положение истца, а потому он связан всеми процессуальными обязательствами истца, в том числе и обязательством по передаче дела на разрешение третейского суда⁶³. Наконец, государственный орган, орган местного самоуправления и иные органы вправе в случаях, предусмотренных федеральным законом⁶⁴, обратиться с исками или заявлениями в арбитражный суд в защиту публичных интересов (ч. 1 ст. 53 АПК РФ). При этом предмет таких исков может быть гораздо шире, чем признание сделки недействительной. Правда, и в этом случае АПК РФ указывает на то, что орган, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца. Применяя аналогию с рассматриваемым выше участием в деле прокурора, можно сделать вывод о том, что государственный орган также связан условиями арбитражного соглашения.

¹ Пункты 1 и 4 Протокола об арбитражных оговорках. Женева, 24.09.23. ² Пункт 1 ст. II Нью-Йоркской Конвенции. ³ От лат. derogo -отменять. ⁴ См.: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, John Savage, Berthold Goldman. Kluwer Law International, 1999; Комментарий к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже»: постатейный, научно-практический / Под ред. А. С. Комарова, С. Н. Лебедева, В. А. Мусина. СПб.: АНО «Редакция журнала “Третейский суд”», 2007. С. 47. ⁵ Пункт 3 ст. II Нью-Йоркской Конвенции. ⁶ Пункт 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ. ⁷ «Refer the parties to arbitration» в английской версии Типового закона ЮНСИТРАЛ. См. также: ст. 4 Женевского Протокола 1923 г.: «refer the parties on the application of either of them to the decision of the arbitrators». ⁸ В качестве исключения можно назвать Федеральный Арбитражный Закон США (ст. 4), который прямо указывает на то, что суд вправе принять решение, обязывающее стороны следовать арбитражному разбирательству в соответствии с их соглашением. ⁹ Статья 3 Федерального Арбитражного Закона США и ст. 9(1) Английского Закона об арбитраже 1996 г. говорят об обязанности суда приостановить производство по делу. Статья 1032 Гражданского процессуального кодекса Германии и ст. 584(1) Гражданского процессуального кодекса Австрии предписывают государственным судам отказать в принятии иска. ¹⁰ Пункты 5 и 6 ст. 148 АПК РФ. ¹¹ Berg, A. J. van den. The New York Arbitration Convention of 1958: towards a uniform judicial interpretation / Albert Jan van den Berg. Kluwer Law and Taxation, 1994. P. 138.¹² Помимо предложенной конструкции, наиболее близкой к российской правовой доктрине, существуют и иные толкования правовой природы отказа от арбитража. Так, Петер Гиллиес и Эндрю Дахдал указывают на следующие доктрины, которые встречаются в судебной практике США, Англии и Австралии по данному вопросу: 1) Waiver or Abandonment - отказ стороны от своего права; 2) Election - при которой сторона обязана выбрать между двумя несовместимыми правами, при этом использование каждого из прав имеет различные последствия; 3) Estoppel - сторона в процессе не имеет права ссылаться на наличие арбитражного соглашения, поскольку совершила действия, несовместимые с арбитражем, а вторая сторона полагалась на данное поведение; 4) Breach or anticipatory breach, entitling the other party to rescind - сторона, передавшая спор на разрешение суда, нарушает арбитражное соглашение, что дает право второй стороне отказаться от него; 5) Contract to vary or annul arbitration clause - стороны своими действиями соглашаются на изменение либо отмену арбитражного соглашения. Peter Gilles, Andrew Dahdal. Waiver of a Right to Arbitrate by Resort to Litigation, in the Context of International Commercial Arbitration, in Sylvia Mercado Kierkegaard. International Law and Trade: Bridging the East-West Divide, International Law and Trade Conference, May 10–11, 2007. Proceedings. Р. 562–564. Государственный суд отказывается от рассмотрения спора, только если одна из сторон явно сошлется на арбитражную оговорку.  ¹³ Заключена в Женеве 21.04.61. ¹⁴ В одном из дел, рассмотренных российскими арбитражными судами, российская компания, несмотря на наличие арбитражной оговорки в контракте, отсылающей к арбитражу ad hoc, предъявила иск к французской компании в российский арбитражный суд по месту нахождения филиала ответчика. Ответчик в суд не явился, однако представил письменное возражение против рассмотрения дела в государственном суде, ссылаясь на наличие арбитражного соглашения в контракте. Арбитражный суд, ссылаясь на положения Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже и п. 2 ст. 87 АПК РФ (в действовавшей в тот момент редакции), оставил иск без рассмотрения (см. п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.98 № 29).¹⁵ В одном из дел российская компания обратилась с иском к английской компании в государственный арбитражный суд по месту исполнения сделки. Несмотря на наличие арбитражной оговорки в контракте, ответчик представил возражения по предъявленным требованиям, не возражал против юрисдикции российского суда ни в первой, ни в апелляционной инстанциях. Только при подаче кассационной жалобы английская компания заявила об отсутствии юрисдикции государственного суда, ссылаясь на наличие арбитражного соглашения. Однако кассационная инстанция не согласилась с данным аргументом, поскольку это заявление было сделано слишком поздно (п. 2 письма Президиума ВАС РФ от 25.12.96 № 10). ¹⁶ Сторона утрачивает право ссылаться на наличие арбитражного соглашения, если она возражала против инициирования арбитражного разбирательства, не назначила арбитра либо не внесла в течение обозначенного времени депозит для покрытия гонораров арбитров.¹⁷ Ivax Corp v. B. Braun of America Inc. (11 th Cir 2002), цит. по: Peter Gilles, Andrew Dahdal, Waiver of a Right to Arbitrate be Resort to Litigation, in the Context of International Commercial Arbitration, in Sylvia Mercado Kierkegaard, International Law and Trade: Bridging the East-West Divide, International Law and Trade Conference, May 10–11, 2007. Proceedings. P. 569. ¹⁸ Статья 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ: «Обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии обеспечительных мер и вынесение судом решения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением». Пункт 4 ст. VI Европейской Конвенции указывает: «Испрашивание одной из сторон временных мер или мер предварительного обеспечения в государственном суде не должно рассматриваться ни как несовместимое с арбитражным соглашением, ни как передача дела в государственный суд для разрешения его по существу дела». Статья 4 Шведского Закона об арбитраже 1999 г. прямо говорит о том, что во время рассмотрения спора составом арбитров либо до того суд вправе, вне зависимости от арбитражного соглашения, в пределах своей юрисдикции принять решение об обеспечительных мерах.¹⁹ Yearbook Commercial Arbitration. P. Sanders (ed.). 1976. Vol. I. Р. 203. ²⁰ Этим применение арбитражного соглашения отличается от ситуации, когда государственный суд рассматривает заявление о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. В этом случае из семи оснований для отказа пять применяются судом, лишь когда сторона доказала их наличие, и только в двух случаях суд вправе исследовать эти основания ex officio. См. ст. V Нью-Йоркской Конвенции. ²¹ Статья V (1a) Нью-Йоркской Конвенции указывает, что правом, применимым к арбитражному соглашению, является закон, «которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания <> закон страны, где решение было вынесено». ²² Законодательство РФ применительно к данной ситуации не содержит коллизионной нормы, касающейся арбитражного соглашения. В силу этого у российского суда не остается иного выхода, кроме как применять к оценке арбитражного соглашения нормы российского права, если стороны не определили право, применимое к арбитражному соглашению, и место арбитража не определено. ²³ В этом смысле достаточно логично положение ст. 1032 (2) Гражданского процессуального кодекса Германии, согласно которой до момента формирования состава арбитража сторона вправе обратиться в государственный суд с просьбой об определении, является ли возможным арбитражное разбирательство. ²⁴ Antonias Dimolitsa. Separability and Kompetenz-Kompetenz // Wolters Kluwer, ICCA Congress series no. 9 (Paris/1999). Р. 230–231 .²⁵ Первое такое решение во Франции было принято Кассационным судом в 1949 г. в деле Cualliez-Tibergien v. Caulliez-Hannart, Cass.com. Feb. 22, 1949, JCP, Ed. G., Pt. II. 1. 4899 (1949). См. также: Sarah Francois-Poncet. Application of the Competence-Competence Principle in France. The London Shipping Law Centre conference, February 2008. ²⁶ Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, John Savage, Berthold Goldman. Kluwer Law International, 1999. P. 381–382. ²⁷ Данный термин появился в теории международного арбитража благодаря немецкой теории Kompetenz-Kompetenz, согласно которой арбитры вправе принять окончательное решение о наличии либо отсутствии собственной юрисдикции, если стороны уполномочили их на это. В этом случае роль государственного суда ограничивалась проверкой вопроса, действительно ли стороны предоставили составу арбитров такие полномочия. См.: Antonias Dimolitsa. Separability and Kompetenz-Kompetenz, Wolters Kluwer, ICCA Congress series no. 9 (Paris/1999), P. 227–228. Вместе с тем 13.01.2005 Федеральный Суд Германии фактически аннулировал данное правило, указав, что вне зависимости от формулировки арбитражного соглашения государственный суд все равно имеет право вынести окончательное решение о наличии юрисдикции состава арбитров (дело III ZR 265/03, NJW 2005, 1125; SchiedsVZ 2005, 95; DIS databse (www.dis-arb.de)). ²⁸ «Арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда» (п. 3 ст. V Европейской Конвенции). ²⁹ «Арбитражный суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения» (п. 1 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ). ³⁰ Идентичная Типовому закону ЮНСИТРАЛ норма содержится в п. 1 ст. 16 Закона о МКА. ³¹ Статья 1466 Нового Гражданского процессуального кодекса Франции гласит: «В случае, если одна из сторон оспаривает перед арбитром сам факт наличия юрисдикции либо его объем, арбитр должен вынести решение о наличии и пределах своей юрисдикции». Статья 186 Закона Швейцарии «О международном частном праве»: «Состав арбитров должен сам принять решение о своей юрисдикции». ³² «Состав арбитров, который считает себя prima facie компетентным согласно соответствующему арбитражному соглашению, должен, в соответствии с принципом competence-competence, продолжить арбитражное разбирательство («Текущий Арбитраж») и определить наличие собственной юрисдикции, несмотря на любые другие разбирательства в местном государственном суде или в другом арбитраже, в которых стороны и рассматриваемые один или более вопросов существенно совпадают с теми же вопросами, которые рассматриваются в Текущем Арбитраже («Параллельное разбирательство»). После того, как состав арбитров определит, что у него есть юрисдикция, он должен продолжить разбирательство, за исключением случаев, когда заявление об отмене этого решения было удовлетворено» (Рекомендация 1 Конференции Международной Ассоциации Права. Торонто. 2006 г.). ³³ Пункт 1 cт. 21 Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ, п. 23.1 Регламента Лондонского Международного Третейского суда (Регламента LCIA), п. 4 § 2 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. ³⁴ Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, John Savage, Berthold Goldman. Kluwer Law International, 1999. P. 399–340.³⁵ Пункт 3 ст. V Европейской Конвенции. ³⁶ Пункт 1 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ и п. 1 ст. 16 Закона о МКА. ³⁷ Статья 186 Закона Швейцарии «О международном частном праве» указывает, что арбитры должны, как правило, вынести решение о своей юрисдикции в качестве промежуточного решения. Арбитражное законодательство большинства стран говорит о праве, а не обязанности арбитров вынести промежуточное решение о юрисдикции. На практике составы арбитров выносят промежуточное решение о юрисдикции в случаях, когда имеются серьезные основания полагать, что у них нет юрисдикции, а спор по существу достаточно сложен. В этом случае было бы неоправданным вовлекать стороны в длительное разбирательство по существу, поскольку велика вероятность, что арбитры в окончательном решении признают отсутствие собственной юрисдикции. ³⁸ Пункт 3 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ, п. 3 ст. 16 Закона о МКА. ³⁹ Пункт 3 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ, п. 3 ст. 16 Закона о МКА. ⁴⁰ Пункт 3 ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, п. 3 ст. 34 Закона о МКА. ⁴¹ Статья V Нью-Йоркской Конвенции, подп. 1 п. 1 ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о МКА. ⁴² Напр., ст. 190(2) Швейцарского Закона о международном частном праве, ст. 67(1а) английского Закона об арбитраже 1996 г. Согласно принципу Kompetenz-Kompetenz, состав арбитров вправе сам рассмотреть вопрос о своей компетенции. ⁴³ Antonias Dimolitsa. Separability and Kompetenz-Kompetenz. Wolters Kluwer. ICCA Congress series no. 9 (Paris/1999). P. 231–232. ⁴⁴ Например, арбитражное соглашение может предусматривать разрешение споров по Регламенту ЮНСИТРАЛ при администрировании спора МКАС при ТПП РФ. Если же сторона начнет разбирательство по Регламенту МКАС, а вторая сторона будет возражать против этого, вполне вероятно, что сформированный состав арбитров придет к выводу об отсутствии собственной компетенции. Тем не менее такое решение не повлечет за собой недействительности арбитражного соглашения, и сторона будет вправе инициировать новое разбирательство, но уже по Регламенту ЮНСИТРАЛ с администрированием данного спора МКАС при ТПП РФ (как это предусмотрено соответствующими Правилами МКАС). ⁴⁵ Следует заметить, что в литературе встречается достаточно много мнений относительно того, что именно означает принцип Kompetenz-Kompetenz. Так, в частности, Вильям В. Парк считает, что данный принцип применяется по крайней мере в трех значениях: a) арбитры не должны приостанавливать разбирательство при наличии возражения стороны об их компетенции; б) суды должны отложить рассмотрение вопроса о юрисдикции арбитров до вынесения арбитражного решения; в) арбитры могут решить вопрос о своей компетенции без последующего пересмотра данного решения судом // William W. Park. Determining Arbitral Jurisdiction: Allocation of Tasks Between Courts and Arbitrators. Am. Rev. Int’l Arb., 1997. № 8. P. 20. ⁴⁶ Последнее, впрочем, не обязательно, поскольку, как указано выше, вопрос о действительности арбитражного соглашения суд разрешает ex officio. ⁴⁷ Буквально - «иск, находящийся на рассмотрении», либо lis alibi pendens - выражение, используемое в странах общего права, означающее «иск, находящийся на рассмотрении где-либо». ⁴⁸ Fouchard, Gaillard. Goldman on International Commercial Arbitration / Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, John Savage, Berthold Goldman. Kluwer Law International, 1999. P. 398–399. ⁴⁹ См., напр., ст. 2 Шведского Закона об арбитраже 1999 г.; п. 1бис ст. 186 Закона Швейцарии «О международном частном праве» (данная норма была введена в Швейцарии с 01.03.2007, положив конец неопределенности, возникшей в связи с делом Fomento (ATF 127 III 279)). ⁵⁰ В силу того, что состав арбитров в большинстве случаев сам определяет правила процедуры (будучи ограниченным только регламентом и соглашением сторон), он вправе приостановить разбирательство в каждом случае, когда посчитает это необходимым. ⁵¹ Возможность предъявления подобного иска существует, например, в Англии, Швейцарии и США. См.: Antonias Dimolitsa. Separability and Kompetenz-Kompetenz. Wolters Kluwer, ICCA Congress series no. 9 (Paris/1999). P. 234–237. ⁵² Стандартная арбитражная оговорка выглядит так: «Все споры по настоящему контракту разрешаются путем арбитража». Таким образом, спор о действительности арбитражного соглашения, содержащегося в контракте, также является спором по контракту и подпадает под действие арбитражного соглашения. ⁵³ Статья 1458 Нового Гражданского Процессуального Кодекса Франции. ⁵⁴ Cass., 8 July 1996, n. 6205 Montedison ed altri c. Eni ed Enichem, in Rev. Arb.1997. P. 324. ⁵⁵ Antonias Dimolitsa. Separability and Kompetenz-Kompetenz. Wolters Kluwer, ICCA Congress series no. 9 (Paris/1999). P. 238–239. ⁵⁶ Samir Saleh. Commercial Arbitration in the Arab Middle East. Hart Publishing. P. 380–381. ⁵⁷ Интересно, что принцип Kompetenz-Kompetenz зародился в Германии и первоначально означал, что состав арбитров вправе принять окончательное решение о своей юрисдикции. Международное арбитражное сообщество с энтузиазмом восприняло подобный подход, присвоив ему соответствующий немецкий термин. Правда впоследствии в Германии отказались от столь радикального подхода, и государственный суд все-таки получил право «перепроверять» решения состава арбитров о компетенции. При этом вторая составляющая принципа - ожидание государственным судом решения состава арбитров по собственной компетенции - в Германии так и не прижилась. В силу этого некоторые авторы предлагают отказаться от использования немецкого термина Kompetenz-Kompetenz, заменив его английским competence-competence. См.: Fouchard Gaillard. Goldman on International Commercial Arbitration / Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, John Savage, Berthold Goldman. Kluwer Law International, 1999. P. 394–397. ⁵⁸ Нет оснований, чтобы не распространять эту норму и на иностранный третейский суд. ⁵⁹ В пользу подобной трактовки свидетельствует следующее. Статья 140 АПК РФ говорит о трех случаях (применительно к вопросам третейского разбирательства) оставления искового заявления без рассмотрения: 1) наличие в производстве третейского суда идентичного спора; 2) наличие соглашения о передаче спора на разрешение третейского суда; 3) заключение в процессе арбитражного разбирательства арбитражного соглашения. При этом только во втором и третьем случаях суд не должен оставить исковое заявление без рассмотрения, если найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Из этого следует, что в первом случае обязанность суда по оставлению искового заявления без рассмотрения является безусловной. ⁶⁰ Решение вопроса «о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле», является безусловным «основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции» (п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ). ⁶¹ Berg, A. J. van den. The New York Arbitration Convention of 1958: towards a uniform judicial interpretation / Albert Jan van den Berg. Kluwer Law and Taxation, 1994. P. 161–163. ⁶² См. также постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 № Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04-2109/2005(14785-А75-11). Интересно, что в аналогичной ситуации (предъявления иска лицом, не являющимся стороной по арбитражному соглашению) районный суд Нью-Йорка тем не менее принял решение приостановить разбирательство при условии, что все лица согласятся в течение 30-ти дней в письменной форме передать их спор в арбитраж, в противном случае суд продолжит разбирательство по существу (U. S. District Court of New York, S. D., September 27, 1977; Dale Metals Corp. and Overseas Development Corp. v. KIWA Chemical Industry Co., Ltd., et al. Цит. по: Berg, A. J. van den. The New York Arbitration Convention of 1958: towards a uniform judicial interpretation / Albert Jan van den Berg. Kluwer Law and Taxation, 1994. P. 163). ⁶³ Такое мнение, в частности, было высказано ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 23.09.2004 по делу № А21-2499/03-С1. См. также: Ярков В. В. Вопросы участия прокурора в арбитражном процессе // Арбитражная практика. 2005. № 10. С. 48–53. ⁶⁴ Например, ч. 5 ст. 10 и п. 3 ч. 9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Способы защиты судей от противоправных действий участников арбитражного процесса

Орлова Александра Ивановна  начальник отдела анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики Арбитражного суда Красноярского края, кандидат юридических наук

Касьянова Лариса Анатольевна  судья Арбитражного суда Красноярского края

Лица, участвующие в деле, не всегда понимают задачи, стоящие перед судом, и значение роли судьи при отправлении правосудия, поэтому (иногда сознательно, а иногда под воздействием захлестывающих эмоций) пытаются создать нервозную обстановку в процессе, воздействовать на судью или сорвать судебное заседание.

Практика работы арбитражных судов с момента вступления в силу Арбитражного процессуального кодекса РФ 1992 г. постепенно нарабатывала методы борьбы с проявлениями давления на суд, неуважения к суду, попытками злоупотребления правами при рассмотрении споров, выявляя все новые и новые механизмы, которыми пользуются стороны в целях противодействия отправлению правосудия.

Противодействие отправлению правосудия всегда субъективно и строго направлено на достижение положительного результата при рассмотрении конкретного дела. Для истца (заявителя) - это удовлетворение иска (заявления). Для ответчика - отказ в иске, оставление иска без рассмотрения или иной исход без разрешения спора по существу. Противоправность поведения участников процесса может проявляться в ходе рассмотрения арбитражных дел как в форме бездействия, так и в форме действий, явно нарушающих закон (его императивные предписания).

Основной целью настоящей статьи явилось описание возможных форм противоправного поведения лиц, участвующих в деле, и иных субъектов в ходе рассмотрения арбитражных дел, а также поиск путей борьбы с такими проявлениями в аспектах процессуального, административного и уголовного законодательства.

Процессуальное воздействие

Действующий АПК РФ предусматривает несколько рычагов воздействия на противоправное поведение лиц, участвующих в деле, и иных лиц при отправлении правосудия.

Во-первых, удаление из зала судебного заседания при нарушении порядка в судебном заседании или неподчинении законным распоряжениям председательствующего. Во-вторых, отнесение всех судебных расходов по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не исполняющее свои процессуальные обязанности.

В-третьих, судебный штраф, причем он рассматривается как средство наказания и за действия, и за бездействие. Примером такого бездействия могут служить:

- непредставление истребованных судом документов по причинам, которые суд признал неуважительными, либо при неизвещении суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок; - неявка в судебное заседание лица, участвующего в деле, когда его явка в соответствии с АПК РФ признана судом обязательной; - неявка в судебное заседание эксперта, свидетеля, переводчика по причинам, признанным судом неуважительными; - неисполнение банком или иной кредитной организацией судебного акта арбитражного суда о взыскании денежных средств с должника при наличии денежных средств на его счетах.

Примерами действий, за который налагается штраф, являются:

- проявление неуважения к суду; - нарушение порядка в судебном заседании или неподчинение законным распоряжениям председательствующего; - неисполнение определения суда об обеспечении иска лицом, на которое судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер; - утрата переданного на исполнение исполнительного листа.

Проблемными в практике применения заложенных в АПК РФ механизмов влияния суда на противоправность поведения участников процесса являются, по нашему мнению: - толкование понятий «злоупотребление правами» и «неисполнение обязанностей» лицами, участвующими в деле; - институт истребования доказательств по делу; - установление критериев определения проявления неуважения к суду.

Злоупотребление процессуальными правами

Общее правило недопустимости злоупотребления процессуальными правами лицами, участвующими в деле, сформулировано в ч. 2 ст. 41 АПК РФ. Из смысла названной нормы следует, что добросовестность предполагает такое использование участниками арбитражного процесса процессуальных прав, которое направлено на достижение допустимой законом процессуальной цели предусмотренными законом процессуальными средствами. По мнению Е. В. Васьковского, процессуальные права даны законом лицам, участвующим в деле, «для содействия суду при рассмотрении дел, для содействия их правильному разрешению <> каждый раз, когда тяжущийся совершает какое-либо процессуальное действие не с этой целью, а для достижения каких-либо посторонних целей (для введения судей в заблуждение, для проволочки дела, для причинения затруднения противнику), он выходит за пределы действительного содержания своего права, т. е., иначе говоря, злоупотребляет им»¹.

При злоупотреблении процессуальными правами лицо действует в противоречии с интересом государства. Необоснованное затягивание процесса препятствует своевременному отправлению правосудия, что не согласуется с задачами арбитражного судопроизводства. Таким образом, если процессуальные действия направлены на достижение цели, противоречащей задачам судопроизводства в арбитражных судах, то такие действия являются злоупотреблением принадлежащими субъекту процессуальными правами. Такие действия могут нарушать баланс частных интересов между истцом и ответчиком². Последствия злоупотребления процессуальными правами и неисполнения обязанностей отражены в ч. 2 ст. 111 АПК РФ. Она гласит, что арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее свои процессуальные обязанности, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

При этом законодательное определение субъекта, на которого может быть возложена ответственность в виде отнесения всех судебных расходов по делу, не ограничивается только сторонами (истцом и ответчиком). Это позволяет в литературе относить данное основание процессуальной ответственности к общей ответственности³. Действующий Арбитражный процессуальный кодекс РФ предоставляет права и возлагает обязанности на лиц, участвующих в деле. К ним, согласно ст. 40 АПК РФ, относятся:

- стороны; - заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных АПК РФ случаях;

- третьи лица; - прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК РФ.

Таким образом, на любого из данных субъектов при наличии оснований для вывода о злоупотреблении процессуальными правами и неисполнении обязанностей суд может отнести судебные расходы (государственную пошлину и судебные издержки). Основанием для принятия такого решения является совокупность обстоятельств:

1) злоупотребление своими процессуальными правами или невыполнение своих процессуальных обязанностей; 2) срыв в результате такого поведения судебного заседания, затягивание судебного процесса, направленность поведения на воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта;

3) причинно-следственная связь между недобросовестным поведением лица и наступившими процессуальными последствиями. Процессуальное законодательство не содержит перечень тех действий (бездействия), которые могут расцениваться как злоупотребление процессуальными правами и неисполнение процессуальных обязанностей. Нет подробного перечня и в разъяснениях ВАС РФ, есть только указание на отдельные их виды. В частности, ВАС РФ указал на возможность применения ч. 2 ст. 111 АПК РФ в ситуации, когда лица, участвующие в деле, нарушают правила раскрытия доказательств до начала судебного заседания и представляют их уже на стадии исследования доказательств⁴.

Сложность в данном случае состоит в определении грани между добросовестным использованием принадлежащих субъекту процесса прав (добросовестным выполнением процессуальных обязанностей) и недобросовестным поведением лиц, участвующих в деле. Факт злоупотребления процессуальными правами либо невыполнения процессуальных обязанностей арбитражный суд устанавливает с учетом конкретных обстоятельств, оценивая всю совокупность материалов дела, по внутреннему убеждению судьи. Причем суд должен установить вину лица, привлекаемого к ответственности, в форме умысла.

Не каждое действие стороны может рассматриваться как злоупотребление правом.

Так, ФАС Северо-Западного округа установил, что рассмотрение дела судом первой инстанции неоднократно откладывалось из-за ходатайств налоговой инспекции о привлечении к участию в деле третьего лица, об истребовании дополнительных документов, а также о подаче налоговым органом заявления об отводе судьи и об отложении судебных заседаний. Однако истребование дополнительных доказательств по делу и привлечение к участию в деле третьих лиц обусловлено необходимостью полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств дела и правильного разрешения спора. Это не может по своей сути привести к наступлению последствий, предусмотренных ч. 2 ст. 111 АПК РФ. Суд пришел к выводу, что в ходе судебного разбирательства инспекция использовала все права для защиты своих интересов, предусмотренные АПК РФ. А потому заявление стороной процесса ряда ходатайств не может быть расценено как злоупотребление процессуальными правами⁵.

Оценка досудебных действий сторон также не влечет последствий, предусмотренных ч. 2 ст. 111 АПК РФ. Так, расходы по оплате госпошлины суд отнес на одного из ответчиков по делу со ссылкой на то, что ответчик заключил договор поручения с нарушениями действующего законодательства. Тем самым ответчик злоупотребил своими правами и нарушил положения п. 2 ст. 111 АПК РФ⁶. Суд кассационной инстанции изменил определение суда первой инстанции в части отнесения судебных расходов на ответчика. Из материалов дела не усматривается, что ответчик допустил недобросовестные действия, которые привели к срыву судебного заседания и затягиванию судебного процесса. Поэтому у суда не имелось оснований для отнесения судебных расходов по правилам ч. 2 ст. 111 АПК РФ⁷. Существующая судебная практика отнесения расходов на лиц, злоупотребляющих своими правами и не исполняющих свои обязанности, преимущественно основана на оценке определенного действия или бездействия лицами, участвующими в деле, применительно к обстоятельствам каждого конкретного дела.

В практике Арбитражного суда Красноярского края и Третьего арбитражного апелляционного суда в 2008 г. основанием отнесения судебных расходов на лиц, участвующих в деле, являлись: - ненадлежащая подготовка истца к судебному слушанию, длительность представления доказательств в обоснование заявленных требований и заявление в связи с этим ходатайств об отложении слушания, приведшие к затягиванию процесса⁸;

- непредставление ответчиком документов, обосновывающих возражение на апелляционную жалобу⁹. Анализ существующей арбитражной практики окружных судов позволяет отметить следующее.

В качестве действий, приведших к срыву судебного слушания, суды расценивали ходатайства стороны об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью явки представителя и необеспечение явки представителя на последующем заседании суда¹⁰. В качестве действий, приведших к затягиванию судебного процесса, суды расценивали:

- заявление о фальсификации доказательств, которое после проведения экспертизы не подтвердилось¹¹; - представление требования об оплате налога, почерковедческая экспертиза даты на котором установила факт проставления даты иным лицом, но не налогоплательщиком¹²;

- заявление ходатайства об отложении процесса в связи с невозможностью явки представителя в ситуации, когда ранее участвовавший представитель высказался относительно существа первоначального и встречного исков¹³. В качестве действий, направленных на воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, суды расценивали:

- непредставление запрошенных судом первой инстанции у истца доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования, и представление таких доказательств суду апелляционной инстанции¹⁴; - представление суду апелляционной инстанции платежного поручения о частичной оплате долга, которым ответчик располагал на момент вынесения решения судом первой инстанции¹⁵;

- отказ от получения определения арбитражного суда о времени рассмотрения дел и (или) непредставление в суд отзыва на предъявленный иск¹⁶. Наконец, следует отметить, что не всегда действия и бездействие лиц, участвующих в деле, и иных участников процесса основаны на желании сорвать заседание или затянуть процесс, повлиять на законность выносимого судебного акта по существу спора. Такие действия могут быть продиктованы сложностью законодательства, регулирующего спорное правоотношение, заблуждением в определении круга обстоятельств, подлежащих доказыванию.

В связи с этим важно иметь в виду, что суд должен занимать активную позицию при решении вопросов определения предмета доказывания и вправе предлагать истцам (заявителям) скорректировать предмет и основание заявленного иска, отказывать в удовлетворении необоснованных ходатайств об отложении слушания, совершения процессуальных действий, которые могут затянуть процесс.

Как правило, суды приходят к выводу, что отнесение расходов на лиц, злоупотребляющих своими правами и не исполняющих свои обязанности, является правом, но не обязанностью суда ¹⁷. Вместе с тем в практике встречается и иной подход, согласно которому применение процессуальной ответственности, предусмотренной ст. 111 АПК РФ, является обязанностью суда. Суд кассационной инстанции счел необоснованным отнесение судебных расходов по правилам ст. 110 АПК РФ на истцов, проигравших спор, поскольку имел место факт непредставления ответчиком эксперту документов, необходимых для проведения экспертизы. Суд кассационной инстанции из материалов дела установил, что судебные заседания неоднократно откладывались в связи с непредставлением ответчиком доказательств, которые у него требовал суд. Таким образом, ответчик злоупотреблял своими процессуальными правами, не выполнял своих процессуальных обязанностей. Бездействие ответчика привело к затягиванию процесса, в связи с чем суд первой инстанции был обязан воспользоваться правом, предоставленным ему ч. 2 ст. 111 АПК РФ, и отнести часть судебных расходов на ответчика¹⁸.

Полагаем, что высказанная точка зрения является заслуживающей внимания, поскольку последствия процессуальных нарушений со стороны участников процесса, предусмотренные в ст. 111 АПК РФ, направлены на пресечение нарушений в сфере отправления правосудия. Обязательный характер недопустимости злоупотребления правом со стороны участников процесса должен обеспечиваться государственным принуждением, которое в данном случае реализуется через негативные имущественные последствия для указанных лиц. Поскольку положения ст. 111 АПК РФ формулируют состав правонарушения¹⁹, использование законодателем формулировки «суд вправе» носит в данном случае характер правомочий суда в определении объема наказания, а не субъективного волевого начала судьи, который может при наличии к тому оснований проигнорировать факты воспрепятствования отправлению правосудия. Полагаем, что выявление фактов срыва судебного заседания, совершения действий (бездействия), затягивающих судебный процесс или препятствующих рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, должно влечь рассмотрение судом вопроса об отнесении расходов на лицо, допустившее данные нарушения, при вынесении окончательного судебного акта по делу.

Суд не вправе применять к лицам, злоупотребляющим своими правами, иные меры воздействия, кроме отнесения на них всех судебных расходов.

Так, Арбитражный суд Костромской области в определении о приостановлении производства по делу о привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности указал на злоупотребление арбитражным управляющим своими процессуальными правами. Оно выразилось в том, что последний подал встречный иск и тем самым пытался затянуть процесс. На этом основании суд постановил уведомить о данном обстоятельстве саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий²⁰. Суд кассационной инстанции отменил данное определение в части установления признаков злоупотребления арбитражным управляющим процессуальными правами и уведомления саморегулируемой организации о данных фактах. При этом кассационная инстанция отметила, что примененная судом мера реагирования по факту злоупотребления процессуальными правами не предусмотрена арбитражным процессуальным законодательством. Кроме того, предъявление встречного иска - право стороны, которое нельзя квалифицировать в качестве злоупотребления правом²¹.

Истребование доказательств

Институт истребования доказательств регулируется ч. 4 и 5 ст. 66 АПК РФ. Непредставление истребованных судом доказательств трактуется в литературе как форма воспрепятствования осуществлению правосудия путем бездействия²². Заложенный в современном процессуальном законодательстве механизм доказывания предполагает ограниченную активность суда в процессе сбора доказательств, поскольку обязанность представления доказательств возложена на лиц, участвующих в деле.

В исковом производстве суд истребует доказательства только по инициативе лиц, участвующих в деле (ст. 66 АПК РФ). При этом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ). Ходатайство об истребовании доказательств является формой процессуального сотрудничества суда и лиц, участвующих в деле, в целях установления фактических обстоятельств дела²³. Статья 66 АПК РФ не определяет статус лица, у которого суд вправе при удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств запросить истребуемые документы по делу.

В пункте 17 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» приведено следующее разъяснение. Если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Если представление дополнительных доказательств лицом, участвующим в деле, затруднительно, суд на основании ч. 4 и 6 ст. 66 АПК РФ истребует их, о чем выносится соответствующее определение. Если лицо, участвующее в деле, или иные лица не исполнили без уважительной причины требование о представлении истребуемых судом доказательств, на этих лиц может быть наложен штраф, предусмотренный ч. 9 ст. 66 АПК РФ. При этом не предусмотрено наложение штрафа за непредставление лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил им представить в обоснование их собственных требований или возражений²⁴.

Таким образом, решая вопрос о достаточности доказательств по делу, суд вправе либо предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательств по делу, либо по ходатайству лица, участвующего в деле, истребовать данные доказательства у любого лица, у которого они находятся (в том числе у стороны по делу). Существующая судебная практика поддерживает данный подход.

Так, суд кассационной инстанции не принял во внимание доводы кассационной жалобы о незаконности требований суда первой инстанции, касающихся представления истцом доказательств, которые им не могли быть представлены. Суд отметил, что истец не представил в судебное заседание надлежащие доказательства, которые у него имелись, и не использовал предоставленное ему ч. 4 и 8 ст. 66 АПК РФ право обратиться с ходатайством об истребовании у другой стороны доказательств, которыми истец не располагает. Кроме того, истец не известил суд о невозможности представить такие доказательства²⁵. Форма судебного запроса в данном случае является определяющей. Если суд предложил лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, то судебный штраф на лицо, не представившее данные доказательства, не налагается. Ведь непредставление дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам (ч. 1 ст. 156 АПК РФ).

Если же суд истребовал доказательства, это предполагает обязанность исполнения определения и, соответственно, возможность наложения штрафа²⁶. Процедура наложения судебного штрафа за непредставление истребованных судом доказательств в общем не вызывает особых трудностей в применении.

Сложность в ее использовании на практике в основном связана с правильностью определения лица, у которого следует истребовать доказательство, и возможностью его истребования. - Арбитражный суд Красноярского края вынес определение об истребовании сведений о средней урожайности и стоимости многолетних культур и дикорастущих трав в Канском районе от Федеральной службы государственной статистики по Красноярскому краю. Производство по вопросу наложения штрафа на территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Красноярскому краю прекращено в связи с истребованием доказательств не у того лица, у которого следовало истребовать доказательства. Причиной стало то, что Федеральная служба государственной статистики по Красноярскому краю является территориальным органом и статусом юридического лица не обладает²⁷.

Вместе с тем в ч. 4 ст. 66 АПК РФ содержится указание на возможность истребования доказательств от лиц, у которых они находятся, без ссылки на наличие статуса юридического лица у субъекта, от которого доказательство истребуется. Представительства и филиалы являются обособленными подразделениями юридического лица, выполняющими в том числе представительские функции (ст. 55 ГК РФ). Поэтому допустимо полагать, что определение об истребовании доказательств может быть адресовано представительству или филиалу юридического лица, если они вправе представлять интересы юридического лица в соответствии с доверенностью или собственным положением. Однако в целях обеспечения информированности головного предприятия о совершаемых в отношении представительства или филиала действиях определение об истребовании доказательств должно быть направлено и в адрес юридического лица. В практике рассмотрения споров суды выносят определения об истребовании доказательств у филиалов юридических лиц, которые в основном добровольно исполняются филиалами²⁸.

Истребование и получение некоторых сведений по вопросам ограниченного доступа регулируются специальными нормами. В данном случае необходимо руководствоваться положениями федеральных законов от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», от 29.11.2007 № 282-ФЗ «Об официальном статистическом учете и системе государственной статистики в Российской Федерации», от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», законов РФ от 21.07.93 № 5485-I «О государственной тайне», от 02.12.90 № 395-I «О банках и банковской деятельности», Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, утвержденных постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 22.07.93 № 5487-I, и др.

Неуважение к суду

Судьи являются носителями судебной власти, поэтому проявление неуважения к суду или судьям влечет установленную законом ответственность (п. 5 ст. 1 Закона РФ от 26.06.92 № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации»). Ответственность за неуважение к суду предусмотрена ч. 2 ст. 119 АПК РФ. Арбитражный суд вправе наложить судебный штраф на лиц, участвующих в деле, и иных присутствующих в зале судебного заседания лиц за проявленное ими неуважение к арбитражному суду.

Вместе с тем, исходя из практики Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ), право суда наложить штраф на лиц, участвующих в деле, и иных присутствующих в зале судебного заседания лиц за проявленное ими неуважение к суду само по себе является достаточно спорным, поскольку противоречит существу принципа беспристрастности суда. В п. 126, 127 постановления от 15.12.2005 по делу «Киприану против Кипра» ЕСПЧ отметил: в демократическом обществе важно, чтобы суды внушали доверие населению, поэтому привлечение самим судом обвиняемого к ответственности за оскорбление суда ведет к смешению функций судьи и обвинителя. Дело касалось оскорбления в зале суда, направленного лично против судей. Они были непосредственным объектом критики заявителя, касающейся манеры, в которой они вели разбирательство. Те же судьи приняли решение о привлечении заявителя к ответственности, признали его виновным и назначили наказание, в данном случае - лишение свободы. В подобной ситуации смешение ролей истца, свидетеля, обвинителя и судьи само по себе внушает объективно оправданные опасения о небеспристрастности суда ввиду нарушения проверенного временем принципа, что никто не может быть судьей в своем деле, (см.: постановление Европейского суда по делу «Демиколи против Мальты» (Demicoli v. Malta) от 27.08.91, Series A, № 210, Р. 18–19, § 41–42).

Действительно, неуважение к суду является оценочным понятием и во многом зависит от множества факторов: от эмоционального состояния лиц, участвующих в деле, и самого судьи в момент проведения судебного заседания, жизненного и профессионального опыта данных лиц до особенностей личностного восприятия ситуации. При данных обстоятельствах сложно представить, что судья, при оценке действий лица, вступившего с ним в конфликт, не будет подвергнут предубеждению и воздействию, т. е. будет полностью беспристрастен. АПК РФ не разъясняет, какие действия (бездействие) могут быть расценены в качестве неуважения к суду, в связи с чем достаточно сложным на практике является определение форм проявления неуважения к суду, позволяющих наложить на лиц, допустивших такое проявление, штраф.

В настоящее время не существует единого нормативного правового акта, в котором давалось бы определение или перечислялись бы виды правонарушений, признаваемых неуважением к суду. Более того, трактовка понятия «неуважение к суду» в различных законодательных актах неоднозначна²⁹.

Судебная практика по вопросу о том, что следует считать неуважением к суду, не отличается стабильностью.

В практике Арбитражного суда Красноярского края в 2007–2008 гг. в качестве проявления неуважения к суду истолкованы: - неисполнение определения суда об обеспечении иска³⁰;

- предупреждение судьи о том, что последнему будет заявлен отвод, прерывание судьи, замечания в его адрес относительно обращения к тексту АПК РФ при решении вопроса о наложении штрафа³¹; - неисполнение органом местного самоуправления определений суда об отложении слушания в целях представления первыми запрашиваемых судом документов³².

Таким образом, основная тенденция, прослеживаемая и в опубликованной практике иных судов, состоит в наполнении юридической конструкции «неуважение к суду» достаточно широким содержанием. В частности, в нее включают деяния, образующие самостоятельные основания для наложения судебного штрафа либо влекущие применение иных мер процессуального воздействия, и даже те деяния, противоправность которых вызывает сомнение³³. Однако следует помнить о том, что при конкуренции общей и специальной нормы подлежит применению специальная. Поэтому представляется верным выраженное в теории мнение о том, что ответственность в виде судебного штрафа за правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 119 АПК РФ, может наступать, если соответствующие статьи АПК РФ или иных федеральных законов не предусматривают специальных составов правонарушений, за которые законодателем установлена возможность взыскания судебного штрафа³⁴. Ошибочным является и вменение «неуважения к суду» как дополнительного квалифицирующего признака правонарушения к специальным составам³⁵.

С учетом приведенного выше штраф за неуважение к суду не может быть наложен в случаях:

1) неисполнения по неуважительным причинам обязанности представить истребуемое судом доказательство либо при неизвещении суда о невозможности представления истребуемого доказательства (ч. 9 ст. 66 АПК РФ);

2) неисполнения определения об обеспечении иска лицом, на которое судом возложена обязанность по исполнению обеспечительных мер (ч. 2 ст. 96 АПК РФ);

3) неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, в случае признания их явки арбитражным судом обязательной (ч. 4 ст. 156 АПК РФ);

4) неявки по неуважительным причинам в судебное заседание эксперта, свидетеля, переводчика (ч. 2 ст. 157 АПК РФ);

5) утраты переданного на исполнение исполнительного листа, выданного арбитражным судом (ст. 331 АПК РФ);

6) неисполнения судебного акта арбитражного суда о взыскании денежных средств с должника при наличии денежных средств на его счетах банком или иной кредитной организацией, которые осуществляют обслуживание счетов этого должника и которым взыскателем или судебным приставом-исполнителем предъявлен к исполнению исполнительный лист (ч. 1 ст. 332 АПК РФ);

7) неисполнения указанных в исполнительном листе действий лицом, на которое возложено совершение этих действий (ч. 2 ст. 332 АПК РФ);

8) нарушения порядка в судебном заседании или неподчинения законным распоряжениям председательствующего (ч. 5 ст. 154 АПК РФ).

Действующее сегодня законодательство предусматривает ответственность за проявление неуважения к суду в рамках как АПК РФ, так и Уголовного кодекса РФ, что позволяет говорить о понятии «неуважение к суду» как о межотраслевом понятии.

В юридической литературе высказывается мнение о том, что неуважение к суду является особой разновидностью процессуального деликта, состоящего в совершении действий, направленных на умаление авторитета судебной власти и влекущих ответственность в виде наложения судебного штрафа. Причем направленность действий нарушителя в данном случае основана на демонстративном неподчинении процессуальному регламенту и не обязательно сопряжена с рассмотрением арбитражным судом конкретного дела. Поведение, образующее неуважение к суду, может характеризоваться поведением, обращенным против институтов судебной власти в целом³⁶. Таким образом, неуважение к суду может проявляться как в ходе судебного слушания, так и за его рамками. Однако АПК РФ предусматривает ответственность в виде штрафа за проявление неуважения к суду только в судебном заседании.

Действующий Уголовный кодекс Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за неуважение к суду, выразившееся в оскорблении не только судьи, но и других участников процесса (ст. 297 УК РФ). Указанный подход основан на том, что действия по оскорблению участников судебного разбирательства совершаются в присутствии судьи, поэтому также умаляют авторитет судебной власти. Учитывая межотраслевой характер понятия «неуважение к суду», полагаем, что действия нарушителя, подпадающие под регламентацию ст. 119 АПК РФ, также могут быть направлены не только против судьи, но и против любого участника судебного разбирательства.

Указание на направленность действий правонарушителя (умаление авторитета судебной власти) в ряде случаев позволяет отграничить неуважение к суду от других, внешне похожих, правонарушений.

Отграничение неуважения к суду от непредставления доказательств по предложению суда и отзыва на иск.

Исполнение лицом, участвующим в деле, обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ), обеспечивается не ответственностью за ее неисполнение, а таким средством правового регулирования, как недостижение желаемого результата заинтересованным лицом³⁷. Квалификация непредставления дополнительных доказательств, которые суд предложил представить, в качестве неуважения к суду достаточно спорна. В силу характера деяния, а также цели, преследуемой лицом, участвующим в деле, непредставление доказательств не направлено на подрыв авторитета арбитражного суда, а представляет собой реализацию стороной права выбора варианта действий, предоставленного законодателем. «Предложить» означает высказать мысль о чем-то как о возможном38. Поэтому у стороны, которой данное предложение адресовано, всегда есть альтернатива: поступить так, как предложено судом, либо нет. В противном случае стирается грань между предложением представить доказательства и их истребованием. С учетом законодательного ограничения возможности истребования доказательств строго определенными случаями указанное смешение является недопустимым.

Вопрос о том, можно ли считать неуважением к суду непредставление ответчиком отзыва на иск, до недавнего времени относился к категории дискуссионных. Как в теории арбитражного процесса, так и в судебной практике отсутствовала единая позиция о том, правом или обязанностью ответчика является представление отзыва на исковое заявление³⁹. Внесение изменений в ст. 131 АПК РФ Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ привело к тому, что ситуация изменилась. Во-первых, теперь представление ответчиком отзыва на иск рассматривается законодателем в качестве обязанности ответчика.

Во-вторых, непредставление отзыва в срок, установленный судом, позволяет отнести на ответчика судебные расходы по делу независимо от результатов рассмотрения дела. Таким образом, поскольку АПК РФ предусматривает специальные последствия непредставления ответчиком отзыва на иск, то, по-нашему мнению, отсутствуют основания для квалификации указанного бездействия в качестве неуважения к суду, влекущего иные последствия в виде наложения судебного штрафа.

Отграничение неуважения к суду от нарушения порядка в судебном заседании.

В литературе высказано мнение о том, что нарушение порядка в зале судебного заседания свидетельствует о проявлении неуважения к суду⁴⁰. Соглашаясь с тем, что нарушение порядка в судебном заседании в силу характера самого деяния умаляет авторитет судебной власти и в этом смысле также являет собой акт неуважения к суду, все же полагаем более обоснованным не отождествлять указанные деяния.

Порядок судебного заседания определен ст. 154 АПК РФ, п. 42, 43 Регламента арбитражных судов РФ (утв. постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.96 № 7; далее - Регламент). Назначение порядка судебного заседания - регламентация судебного разбирательства, формализация действий сторон и формирование обстановки уважительного отношения лиц, участвующих в деле, друг к другу и суду. Детального определения порядка судебного заседания ст. 154 АПК РФ и Регламент не содержат, а включают лишь ряд общих положений. Так, при входе судей в зал судебного заседания и удалении суда из зала судебного заседания все присутствующие в зале встают. При отсутствии совещательной комнаты арбитражный суд для обсуждения и принятия решения остается в помещении, в котором рассматривается дело. На время совещания судей лица, участвующие в деле, и иные лица, присутствующие в заседании суда, удаляются из помещения. Решение арбитражного суда все находящиеся в зале судебного заседания лица, в том числе члены суда, выслушивают стоя. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса обращаются к арбитражному суду со словами «Уважаемый суд!» Свои объяснения и показания суду, вопросы другим лицам, участвующим в деле, ответы на вопросы они дают стоя.

Отступление от правила дачи показаний в суде стоя может быть допущено, согласно п. 43 Регламента, в исключительных случаях (в силу болезни или иных уважительных причин) с разрешения председательствующего. Совершаемые в процессе рассмотрения спора действия сторон и иных участников процесса должны укладываться в рамки регламентации указанных выше действий. В силу этого выступление без разрешения, громкое выкрикивание с места, перебивание выступающих, судьи, оскорбительные выпады в адрес суда и присутствующих в заседании лиц являются нарушением порядка ведения заседания.

Как было отмечено ранее, неуважение к суду характеризуется особой направленностью на умаление авторитета судебной власти. Однако не всякое действие с точки зрения его направленности может свидетельствовать о проявлении неуважения к суду. К примеру, прерывание лиц, участвующих в деле, выступление с места, нарушение порядка допроса свидетеля, эксперта, обращение к суду иначе, чем определено ст. 154 АПК РФ, неуважением к суду не является, а лишь нарушает порядок судебного заседания, установленный законодательством. В то же время в категорию проявления неуважения к суду можно отнести следующие действия, противоречащие основным принципам отправления правосудия в РФ (независимость, беспристрастность, законность, уважительное отношение к закону и суду, равенство всех перед законом и судом):

- вызывающие замечания в адрес суда относительно законности его действий по ведению процесса и рассмотрению дела; - высказывания о наличии в действиях судьи состава преступления;

- использование в речи фраз, смысл которых направлен на нивелирование роли суда, рассматривающего дело, судебной власти в целом; - обвинение в сговоре с другой стороной или иными участниками процесса, в некомпетентности и низком уровне профессионализма судьи, представителей сторон;

- оскорбление участников процесса; - неприличные жесты;

- поведение, нарушающее этические и моральные нормы; - проявление национализма, расовой неприязни.

Таким образом, если присутствующие в судебном заседании лица допускают действия, которые по своей направленности адресованы суду или иным участникам процесса с целью умаления авторитета судебной власти, данные действия могут быть квалифицированы как проявление неуважения к суду. В остальных случаях - только как нарушение порядка в судебном заседании. Особое значение в связи с этим приобретает фиксация действий, которые истолкованы судом как проявление неуважения к суду. Ведение протокола в данном случае позволит иметь доказательство факта совершения правонарушения. Если протокол судебного заседания не ведется, то действия, которые истолкованы как проявление неуважения к суду, должны быть подробно описаны в определении о наложении судебного штрафа.

Следует обратить внимание на положение абз. 2 ч. 2 ст. 119 АПК РФ, согласно которому судебный штраф за неуважение к суду налагается, если совершенные действия не влекут за собой уголовную ответственность. Таким образом, при разрешении судом вопроса о наложении судебного штрафа за неуважение к суду необходимо установить, содержатся ли в деянии лица признаки состава преступления, предусмотренного ст. 297 УК РФ. И если содержатся, то налагать судебный штраф не следует.

Административное воздействие

Неисполнение законного распоряжения судьи о прекращении действий, нарушающих установленные в суде правила, влечет наложение административного штрафа в размере от 500 до 1000 руб. или административный арест на срок до 15 суток (ч. 1 ст. 17.3 КоАП РФ).

Состав административного правонарушения

Исходя из буквального толкования диспозиции указанной статьи, действия субъекта, привлекаемого к административной ответственности, должны нарушать установленные в суде правила.

В литературе высказывается однозначная позиция, согласно которой под «установленными в суде правилами» по смыслу ст. 17.3 КоАП РФ подразумевается процессуальное законодательство, определяющее порядок конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства⁴¹. Данный подход оправдан, поскольку действующее в настоящее время законодательство не определяет перечня правил, которые установлены в судах.

Понимание правил, установленных в судах, как общих ограничений, предусмотренных действующим законодательством (например, об ограничении курения в общественных местах согласно Федеральному закону от 10.07.2001 № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака»), не соответствует принципу установления административной ответственности за конкретное противоправное деяние. Кроме того, согласно ст. 55 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом. При этом любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения (ст. 15 Конституции РФ). При указанных условиях под правилами, установленными в суде, в настоящее время следует понимать правила, предусмотренные ст. 154 АПК РФ.

Объективной стороной правонарушения является совершение определенных действий, которые выражаются в неподчинении законному распоряжению судьи о прекращении действий, нарушающих порядок во время судебного заседания (выкрики, шум, реплики и иные действия, нарушающие порядок судебного заседания). А также нарушение иных установленных ст. 154 АПК РФ правил, которое может осуществляться как в форме действия, так и в форме бездействия. Место совершения правонарушения - зал судебного заседания и иное помещение суда, в котором производится рассмотрение дела.

Субъектом правонарушения может быть любое лицо вне зависимости от того, является ли оно участником процесса либо просто присутствует в зале. Субъективная сторона правонарушения может заключаться как в умышленном деянии, так и в деянии по неосторожности.

Дела об административных правонарушениях, закрепленных в ст. 17.3 КоАП РФ, рассматривают мировые судьи (ст. 23.1 КоАП РФ).

Проблема двойной ответственности

По поводу правомерности существования двух штрафных санкций за одно и то же деяние, предусмотренных АПК РФ (ч. 5 ст. 154, ч. 1 ст. 119) и КоАП РФ (ст. 17.3), в литературе выражаются сомнения⁴².

Действительно, ст. 154 АПК РФ предусматривает возможность наложения судебного штрафа за «нарушение порядка в судебном заседании или неподчинение законным распоряжениям председательствующего». При этом размер судебного штрафа, налагаемого на граждан, не может превышать 2500 руб., на должностных лиц - 5000 руб., на организации - 100 000 руб. (ч. 1 ст. 119 АПК РФ). Одновременно «неподчинение законным распоряжениям судьи о прекращении действий, нарушающих установленные в суде правила», влечет ответственность, предусмотренную ст. 17.3 КоАП РФ.

Можно ли в данном случае говорить о том, что законодатель установил возможность применить за одно и то же деяние и штрафную санкцию по нормам АПК РФ, и штрафную санкцию по КоАП РФ Или в данном случае речь идет о разных основаниях применения административной ответственности и наложения штрафов Можно ли говорить о том, что АПК РФ, как более поздний законодательный кодифицированный акт, имеет приоритет перед КоАП РФ Ответы на данные вопросы попытался найти Верховный Суд РФ при рассмотрении в порядке надзора дел о привлечении к административной ответственности по ст. 17.3 КоАП РФ. Подход суда основан на анализе положений КоАП РФ и ГПК РФ. Однако с учетом наличия аналогичных положений в АПК РФ позиция Верховного Суда РФ может быть принята и для системы арбитражных судов.

Так, в постановлениях Верховного Суда РФ от 16.02.2006 № 18-АД06-1, от 31.01.2006 № 41-АД05-5, от 28.08.2007 № 38-АД07-1 содержится вывод о необходимости прекращения производства по делу в связи с отсутствием состава административного правонарушения. Суд обосновал это тем, что с 01.02.2003 введен в действие ГПК РФ, устанавливающий порядок гражданского судопроизводства на территории Российской Федерации и регулирующий отношения, возникающие при рассмотрении гражданских дел. Регламентируя производство в суде первой инстанции, ГПК РФ содержит нормы, регулирующие порядок в судебном заседании, предусматривающие меры воздействия за нарушения указанного порядка, а также условия и процедуру их применения. Исходя из положений ст. 105, 158, 159, 224 ГПК РФ, меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании, регламентированного нормами ГПК РФ, применяет к нарушителю суд, рассматривающий гражданское дело, в том судебном заседании, где это нарушение было установлено.

Поскольку основания и условия привлечения к ответственности за нарушение порядка в судебном заседании специально урегулированы нормами ГПК РФ, не имеется оснований для привлечения ответчика по гражданскому делу к административной ответственности по ч. 1 ст. 17.3 КоАП РФ. Таким образом, судебная практика Верховного Суда РФ позволяет сделать следующие выводы.

1. Судебный штраф и административная ответственность рассматриваются как равные по правовой природе меры ответственности. Поэтому в отношении лица, нарушившего порядок в судебном заседании и (или) не подчинившегося законным распоряжениям председательствующего, подлежит применению только одна из этих мер. 2. Процессуальное законодательство (ГПК РФ и АПК РФ) в части, устанавливающей меры воздействия на лицо, нарушающее порядок в судебном заседании, не подчиняющееся законным распоряжениям председательствующего, имеет приоритет перед ч. 1 ст. 17.3 КоАП РФ (либо как более специальное, либо как принятое позднее). Поэтому при совершении лицом данных нарушений на него подлежит наложению судебный штраф.

Вместе с тем в практике Арбитражного суда Красноярского края анализ случаев привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 17.3 КоАП РФ показал, что данный подход Верховного Суда РФ не находит своего подтверждения при рассмотрении дел мировыми судьями⁴³. Поэтому решение проблемы определения возможности привлечения к ответственности по ст. 17.3 КоАП РФ требует своего решения на законодательном уровне. Оно может заключаться во внесении в ст. 154 АПК РФ дополнения, указывающего на то, что привлечение к ответственности за неподчинение законным распоряжениям председательствующего возможно исключительно в рамках действующего административного законодательства.

Уголовно-правовое воздействие

Уголовная ответственность за преступные посягательства в отношении судьи предусмотрена ст. 294–298, 304, 311, 319 УК РФ. Рассмотрим те составы преступлений, которые в той или иной степени связаны с нарушениями, являющимися основаниями для наложения судебных штрафов. К ним относятся:

- ч. 1 и 3 ст. 294 УК РФ - «воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования» (соотносятся с ч. 5 ст. 154 АПК РФ - «нарушение порядка в судебном заседании или неподчинение законным распоряжениям председательствующего»); - ст. 297 УК РФ - «неуважение к суду» (соотносится со ст. 119 АПК РФ - «неуважение к суду»).

Воспрепятствование осуществлению правосудия

Объективной стороной состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 294 УК РФ, является вмешательство в любой форме в деятельность суда. В ч. 3 ст. 294 УК РФ содержится квалифицирующий признак - «с использованием служебного положения».

Вмешательство осуществляется только в форме активного действия. Данное действие может состоять как в непосредственном воздействии на судью в виде просьб, уговоров, требований, советов, так и в похищении, уничтожении или повреждении материалов дела. Только незаконное воздействие на судью может квалифицироваться по ст. 294 УК РФ. Поэтому обращение участников процесса с ходатайствами, заявлениями и жалобами, предусмотренными арбитражным процессуальным законодательствам, не является вмешательством в деятельность суда.

Субъект преступления по ч. 1 ст. 294 УК РФ - физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет. По ч. 3 ст. 294 УК РФ - должностные лица, которым судья подчинен по службе; должностные лица, обладающие властными полномочиями (депутаты, главы администраций и т. п.); лица, от служебной деятельности которых судьи зависят при решении профессиональных, хозяйственных, бытовых и иных вопросов⁴⁴. Субъективная сторона воспрепятствования осуществлению правосудия характеризуется прямым умыслом и специальной целью. В содержании этой цели преобладает стремление лица склонить, вынудить суд принять такое решение по делу, которое заведомо нарушает нормы закона⁴⁵.

Поэтому побуждение судей к вынесению правосудных актов, само по себе не связанное с совершением других самостоятельных составов преступлений, не может рассматриваться как общественно опасное деяние⁴⁶. Как справедливо отмечается в теории уголовного права, особая цель отличает вмешательство в деятельность суда от нарушения порядка в судебном заседании, являющегося процессуальным нарушением и влекущего соответствующие меры воздействия⁴⁷.

Таким образом, действия субъекта, нарушающего порядок в судебном заседании арбитражного суда, но не преследующего цели склонить суд к заведомо неправосудному решению, являются основанием для наложения судебного штрафа по ч. 5 ст. 154 АПК РФ, но не для применения мер уголовной ответственности по ст. 194 УК РФ.

Неуважение к суду

Статья 297 УК РФ предусматривает два самостоятельных состава преступления. Объективная сторона первого из них состоит в неуважении к суду, выразившемся в оскорблении участников судебного разбирательства (ч. 1 ст. 297 УК РФ). Объективная сторона второго состава преступления состоит в неуважении к суду, выразившемся в оскорблении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия (ч. 2 ст. 297 УК РФ).

Судья признается потерпевшим только от посягательства, предусмотренного ч. 2 ст. 297 УК РФ. Потерпевшими от посягательства, предусмотренного ч. 1 ст. 297 УК РФ, являются участники судебного разбирательства. Вместе с тем честь и достоинство указанных лиц следует рассматривать в качестве дополнительного объекта преступления. Основным непосредственным объектом преступления, предусмотренного ч. 1 и 2 ст. 297 УК РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие авторитет суда.

Это вызвано тем, что адресованное участникам судебного разбирательства неприличное высказывание или действие, имевшее место в судебном заседании, не только задевает их честь и достоинство, но и свидетельствует о пренебрежении ко всей судебной процедуре. В частности, о непризнании суда органом, способным наилучшим образом разрешать правовые споры, о том, что с судом как носителем судебной власти не считаются, т. е. проявляют неуважение к нему⁴⁸. Следует отметить, что преследуется лишь такое неуважение к суду, которое выразилось в оскорблении лиц, перечисленных в ст. 297 УК РФ⁴⁹.

Понятие оскорбления содержится в ст. 130 УК РФ: под оскорблением следует понимать умышленное унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме. Из этого следует, что унижение чести и достоинства судьи, а равно иных поименованных в ст. 297 УК РФ лиц, выраженное в приличной форме (например, высказанное пристойно отрицательное мнение о судьях), не образует объективной стороны преступления. Такое деяние может влечь наложение судебного штрафа на основании ч. 2 ст. 119 АПК РФ.

Сущность деяния, характеризующего объективную сторону неуважения к суду, состоит в том, что соответствующее поведение виновного должно с очевидностью свидетельствовать об его пренебрежительном отношении к суду как к органу, призванному отправлять правосудие⁵⁰. Субъективной стороной данного преступления является прямой умысел. Таким образом, если у суда есть основания полагать отсутствие прямого умысла у лица, допустившего оскорбительные высказывания либо поступки, суд может наложить на данное лицо судебный штраф на основании ч. 2 ст. 119 АПК РФ.

Время совершения преступления не выступает в качестве обязательного признака. Если оскорбление совершено вне судебного заседания, но мотивационно связано с ним, также имеются основания для квалификации по ст. 297 УК РФ⁵¹.

Действия судьи при обнаружении признаков преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 294 и ст. 297 УК РФ

Если преступное посягательство совершено в здании суда, совершаются следующие действия. 1.- Судья объявляет перерыв в судебном заседании (или нажимает тревожную кнопку в случаях, не терпящих отлагательства), вызывает судебного пристава по обеспечению установленного порядка деятельности судов (далее - ОУПДС) и сообщает ему о факте преступления. 2.- Судебный пристав по ОУПДС до прибытия дознавателя пресекает дальнейшие противоправные действия. В случае необходимости вызывает сотрудников органов внутренних дел, отбирает объяснения лиц, присутствующих в судебном заседании, явившихся свидетелями преступления, а также правонарушителя. 3.- Судебный пристав по ОУПДС составляет рапорт об обнаружении признаков преступления и направляет его для соответствующей проверки в отдел организации дознания и административной практики территориального органа Федеральной службы судебных приставов. 4.- На основании рапорта об обнаружении признаков преступления дознаватель осуществляет предварительное расследование в форме дознания. 5.- После окончания дознания составляется обвинительный акт, который вместе с материалами дела направляется прокурору. 6.- Прокурор рассматривает обвинительный акт и в случае принятия решения об утверждении обвинительного акта и направления уголовного дела в суд направляет дело в суд.

Если преступное посягательство осуществлено вне здания суда, судья обращается с заявлением о преступлении в отдел дознания Федеральной службы судебных приставов и излагает в нем обстоятельства преступного посягательства. При составлении заявления о преступлении можно следовать следующей схеме.

1.- Наименование должностного лица или органа, которому направляется заявление. 2.- Сведения о заявителе. 3.- Наименование документа (заявление о преступлении). 4.- Описание события преступления, его объективной стороны. 5.- Предварительная квалификация преступления. 6.- Просительная часть. 7.- Сведения о лице, совершившем преступление (если они известны от очевидцев). 8.- Сведения об очевидцах преступного деяния. 9.- Проверочные мероприятия, которые могут быть проведены для подтверждения сведений, изложенных в заявлении о преступлении. 10.- Перечень прилагаемых документов. 11.- Подпись заявителя⁵².

¹ См.: Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1914. С. 669, 676, 677 (цит. по: Гурвич М. А. Право на иск. М., 1949. С. 122). ² См.: Радченко С. Д. Применение запрета злоупотребления правом в арбитражном процессе // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л. Ф. Лесницкой, М. А. Рожковой. М.: Статут, 2008. ³ См.: Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2007. ⁴ Пункт 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». ⁵ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.07.2008 по делу № А42-6681/2005. ⁶ Определение Арбитражного суда Приморского округа от 18.04.2007 по делу № Ф03-А51/07-1/5962. ⁷ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.01.2008. ⁸ Решения Арбитражного суда Красноярского края от 05.11.2008 по делу № А33-16750/2007, от 05.11.2008 по делу № А33-16749/2007. ⁹ Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.09.2008 по делу № А33-14308/2007. ¹⁰ Постановление ФАС Поволжского округа от 07.07.2005 по делу № А65-13700/2004-СГ3-14. ¹¹ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.03.2005 по делу № А11-2561/2004-К1-4/76. ¹² Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.11.2004 по делу № А33-6205/04-С6-Ф02-4671/04-С1. ¹³ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.12.2000 по делу № 01-01/49. ¹⁴ Постановление ФАС Поволжского округа от 15.06.2004 по делу № А06-1427-14/2003. ¹⁵ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.11.2007 № Ф04-8066/2007(40314-А27-16). ¹⁶ Постановление ФАС Центрального округа от 06.09.2002 по делу № А48-844/02-1. ¹⁷ Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.10.2007 по делу № А74-3516/06-Ф02-7980/07, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.10.2006 № Ф04-681/2006 (27357-А45-43), ФАС Поволжского округа от 03.07.2007 по делу № А55-15623, ФАС Уральского округа от 02.12.2003 № Ф09-3524/03-ГК. ¹⁸ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.01.2004 № Ф04/386-1410/А70-2003. ¹⁹ См.: Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. В. Яркова. М., 2004. С. 284. Не являются злоупотреблением правом действия и бездействие сторон, которые не основаны на желании сорвать заседание, затянуть процесс, повлиять на законность решения. ²⁰ Определение Арбитражного суда Костромской области от 22.07.2005 по делу № А31-3444/2005-12. ²¹ Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 26.01.2006 по делу № А31-3444/2005-12. ²² См.: Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова, М.: ОАО «Издательский дом ”Городец”», 2007. ²³ Фокина М. Система целей доказывания в гражданском и арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 8. ²⁴ Аналогичное разъяснение содержится и в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.96 № 13 применительно к положениям ранее действовавшего АПК РФ. ²⁵ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.06.2005 № Ф04-3540/2005(11915-А75-8). ²⁶ На возможность наложения штрафа за непредставление истребуемых судом документов у лица независимо от того, участвует оно в деле или нет, указывается и в литературе. См.: Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М. К Треушникова. М.: ОАО «Издательский дом ”Городец”», 2007. С. 343. ²⁷ Определение Арбитражного суда Красноярского края от 14.07.2008 по делу № А33-1059/2007. ²⁸ См. постановления ФАС Поволжского округа от 11.03.2008 по делу № А12-11184/07-С51, от 04.12.2003 по делу № А12-16094/03-С36. ²⁹ Так, в п. 2 ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.96 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» определено, что ответственность, предусмотренную федеральным законом, влекут неисполнение постановления суда, а равно иное проявление неуважения к суду. Вместе с тем в п. 3 ст. 13 ГПК РФ раскрыт принцип обязательности судебных актов, но с неуважением к суду это уже не связано. В АПК РФ об ответственности за неуважение к арбитражному суду упоминается лишь в ч. 2 ст. 119, предусматривающей такую ответственность за проявление неуважения к суду в зале судебного заседания. В ст. 297 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за неуважение к суду, данное деяние определено как оскорбление участников судебного разбирательства (ч. 1) либо оскорбление судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия (ч. 2). При этом в ст. 315 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта, как и в других статьях УК РФ, понятие «неуважение к суду» вообще не упоминается. ³⁰ Определения от 13.03.2008 по делу № А33-19865/2006, от 24.10.2007 по делу № А33-8531/2007, от 01.11.2008 по делу № А33-11450/2008. ³¹ Определение от 13.02.2008 по делу № А33-15271/2007. ³² Определение от 27.02.2008 по делу № А33-7892/2007. ³³ В частности, штраф за неуважение к суду наложен за злоупотребление процессуальными правами: затягивание процесса представителем путем заявления ходатайств об отводе (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.04.2003 № Ф04/1430-204/А70-2003), неисполнение определения о представлении доказательств (постановление ФАС Дальневосточного округа от 31.10.2007 № Ф03-А73/07-2/3989), непредставление ответчиком отзыва (постановление ФАС Уральского округа от 27.09.2007 № Ф09-7925/07-С6), неоднократная неявка в суд конкурсного управляющего (постановление ФАС Московского округа от 13.01.2004 № КГ-А40/10843-03). ³⁴ Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г. А. Жилина. М., 2003. С. 294; Рагузина П. Н. Рассмотрение вопросов о наложении судебного штрафа // Арбитражные споры. 2006. № 1. С. 27; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2008 по делу № А41-К2-17107/06. ³⁵ Юдин А. Ответственность за неуважение к суду // ЭЖ-Юрист. 2006. № 20. ³⁶ Юдин А. Ответственность за неуважение к суду // ЭЖ-Юрист. 2006. № 20. Непредставление отзыва на исковое заявление позволяет отнести на ответчика судебные расходы независимо от итога рассмотрения дела. ³⁷ См. об этом: Юдин А. Ответственность за неуважение к суду // ЭЖ-Юрист. 2006. № 20. ³⁸ Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М., 2003. С. 580. ³⁹ Например, в Комментарии к АПК РФ под редакцией В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова представление отзыва на иск рассматривается как право ответчика (Комментарий к АПК РФ. М.: Городец, 2003. С. 382–383). В Комментарии к АПК РФ под редакцией М. С. Шакарян представление отзыва на иск названо обязанностью (Комментарий к АПК РФ. М.: Проспект, 2004. С. 315); постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.02.2005 № А56-24367/04 - представление отзыва не является обязанностью, наложение штрафа за непредставление невозможно; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.04.2005 № А33-16980/04-С6-Ф02-1258/05-С1 - «Наложение судебного штрафа на орган местного самоуправления по ст. 119 АПК РФ в связи с невыполнением возложенной судом обязанности представить письменный отзыв со всеми обосновывающими документами по делу, возникшему из публичных правоотношений, является правомерным». ⁴⁰ Юдин А. Ответственность за неуважение к суду // ЭЖ-Юрист. 2006. № 20; Рагузина П. Н. Рассмотрение вопросов о наложении судебного штрафа // Арбитражные споры. 2006. № 1. С. 35. ⁴¹ См.: Постатейный комментарий к Кодексу об административных правонарушениях. Расширенный, с использованием материалов судебной практики. 2-е изд. М.: Статут, 2004; Постатейный комментарий к Кодексу об административных правонарушениях / Под ред. Э. Г. Липатова, С. Е. Чаннова. М.: РОСБУХ, 2008. ⁴² См.: Парций Я. Е. Административное судопроизводство в арбитражных судах по новому АПК РФ. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс». ⁴³ Постановление мирового судьи от 03.08.2008 по делу № 5-92-1079 о привлечении к административной ответственности Швецкого А. А., являющегося представителем стороны по делу № А33-5531/2008. ⁴⁴ См.: Немнясев В. В. Воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования в Российском уголовном праве: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Волгоград, 1999. С. 19–20 // Цит. по: Горелик А. С., Лобанова Л. В. Преступления против правосудия. СПб, 2005. С. 85. ⁴⁵ Мальцев В. В. Ответственность за воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования // Законность. 1997. № 12. С. 16. ⁴⁶ Уголовное право России: Учебник для вузов. Часть Особенная / Под ред. Л. Л. Кругликова. М., 1999. С. 682. ⁴⁷ Горелик А. С., Лобанова Л. В. Преступления против правосудия. СПб, 2005. С. 82. ⁴⁸ Там же. С. 134, 137. ⁴⁹ Там же. С. 135. ⁵⁰ Горелик А. С., Лобанова Л. В. Указ. соч. С 138. ⁵¹ Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко, науч. ред. А. С. Михлин, В. А. Казакова. М.: Проспект, 2008; Горелик А. С., Лобанова Л. В. Указ. соч. С. 134, 137. ⁵² Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

«Нематериальные убытки» в российском праве: нонсенс или необходимый юридический термин?

Гаврилов Евгений Владимирович  специалист по диффамации (г. Красноярск)

В судебно-арбитражной практике Российской Федерации встречается термин нематериальные убытки. За рубежом (особенно в странах англо-американской правовой семьи) категория нематериальные убытки не нова и регламентирована на уровне правовых норм. Однако в российском законодательстве «нематериальные убытки» не отражены. В результате этого возникает необходимость исследовать обозначенное понятие в современном российском праве.

С подачи Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) и Конституционного суда РФ (далее - КС РФ) в судебно-арбитражной практике нашей страны начал фигурировать термин «нематериальные убытки» и, соответственно, «взыскание (возмещение, компенсация) нематериальных убытков».

В одном из актов КС РФ сказано, что «<> отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения <>» (абз. 5 п. 2 определения КС РФ от 04.12.2003 № 508-О; далее - Определение № 508-О). В обоснование своей правовой позиции КС РФ сослался на постановление ЕСПЧ от 06.04.2000 по делу ««Компания Комингерсол С. А.» против Португалии». В нем говорится, что суд не может исключить возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки. Последние «могут включать виды требований, которые являются в большей или меньшей степени «объективными» или «субъективными». Среди них необходимо принять во внимание репутацию компании, неопределенность в планировании решений, препятствие в управлении компанией (для которого не существует четкого метода подсчета последствий) и, наконец, хотя и в меньшей степени, беспокойство и неудобство, причиненные членам руководства компании»¹.

Таким образом, как мы видим, в Определении № 508-О и в постановлении ЕСПЧ от 06.04.2000 использовано понятие нематериальные убытки. Однако такой термин в отечественном законодательстве не фигурирует, поэтому необходимо проверить его на предмет допустимости и обоснованности использования в российском праве. Для начала дадим краткую характеристику категории убытки в современной отечественной цивилистике и законодательстве, затем охарактеризуем существующие подходы арбитражных судов и отечественных ученых к пониманию нематериальных убытков и в конце ответим на вопросы: - Имеют ли убытки нематериальный характер? - Могут ли убытки быть нематериальными? - Нонсенс это или необходимый юридический термин в российском праве?

Категория убытки в российской цивилистике

В теории гражданского права понятие убытки является достаточно дискуссионным. Ученые рассматривают убытки через такие категории, как «нарушенная ценность», «нарушенный интерес», «имущество»². Под убытками цивилисты понимают:

- «вред, понесенный имуществом и состоящий в уменьшении его ценности»; - «всякий имущественный вред в его денежном выражении»;

- «денежную оценку имущественного вреда»; - «имущественный вред, имущественные потери, понесенные потерпевшим, выражающиеся в денежной или натуральной форме»;

- «отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего»³. Законодатель дает определение убытков в п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ. Убытки включают в себя:

- реальный ущерб (расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества); - упущенную выгоду (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено).

Из системного анализа вышеуказанных толкований рассматриваемого термина следует, что: - убытки в российском праве всегда связаны только с имущественными потерями;

- чаще всего убытки выражаются в денежной форме; - убытки могут быть либо реальным ущербом, либо упущенной выгодой.

Отечественная цивилистика не дает однозначного ответа на возможность существования категории нематериальные убытки. Однако это не мешает данной категории реализовываться в судебно-арбитражной практике Российской Федерации.

Позиции в современной арбитражной практике

Можно выделить пять основных подходов арбитражных судов к пониманию сущности нематериальных убытков и способов судебной защиты, связанных с указанной категорией.

1. Нематериальные убытки и их возмещение («справедливая компенсация») не предусмотрены российским правом, их аналога в отечественном законодательстве нет.

Первый подход, отрицающий возможность взыскания нематериальных убытков, имел место до вынесения Определения № 508-О. Проиллюстрируем указанный подход примером постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.11.2003 по делу № А33-2388/02-С2-Ф02-4046/03-С2.

- Организация обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с казны Российской Федерации в лице Минюста России 1 967 655 руб. 21 коп. в качестве справедливой компенсации за понесенные нематериальные убытки, причиненные репутации истца и его руководству неразумно длительным исполнительным производством. По заявлению истца, нематериальные убытки заключались в том числе в длительном беспокойстве, неопределенности в планировании решений, неудобстве, психическом стрессе и ином нематериальном ущербе, указанном в уточнении к исковому заявлению. Решением Арбитражного суда Красноярского края в удовлетворении указанных исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции данное решение оставлено без изменения.

Кассационная инстанция оставила указанные судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. При этом она привела следующие доводы: «Заявитель кассационной жалобы полагал, что при рассмотрении дела Арбитражный суд Красноярского края вместо российского законодательства должен был применить нормы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

ООО <> (истец. - Прим. автора), обращаясь с исковым заявлением в Арбитражный суд Красноярского края, избрало такой способ защиты нарушенного права, как взыскание «справедливой компенсации» за неразумно длительные сроки исполнительного производства. При этом истец настаивал именно на этом способе защиты нарушенного права, поскольку спор о взыскании убытков, причиненных неправомерным бездействием судебных приставов-исполнителей, Арбитражным судом Красноярского края был рассмотрен, судебные акты по этому делу вступили в законную силу. Отказывая в удовлетворении иска по настоящему спору, Арбитражный суд Красноярского края исходил из того, что возможность взыскания «справедливой компенсации» нормами Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Данные выводы судов первой и апелляционной инстанций являются обоснованными. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод не содержит перечень способов защиты нарушенного права. Следовательно, в данном случае подлежат применению нормы национального законодательства - Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с этим довод заявителя кассационной жалобы о необходимости применения при рассмотрении спора требований статьи 41 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод не может быть принят Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа во внимание». В настоящее время данный подход арбитражными судами практически не применяется. Однако многие отечественные ученые склоняются именно к нему.

Так, П. А. Астахов указывает, что убытки в гражданском обороте всегда материальны; понятие нематериальные убытки в современной российской юриспруденции не существует. К такому выводу известный адвокат пришел в результате исследования текста упомянутых выше Определения № 508-О и Постановления ЕСПЧ от 06.04.2000. П. А. Астахов отмечает, что в первом из данных актов не исключена возможность лингвистической ошибки. В результате в практику российского правосудия был введен термин, не поддающийся квалификации с точки зрения национального закона. Дело в том, что в РФ нет такого закона, который относил бы убытки к нематериальной форме вреда. Это равносильно тому, как если бы преступление было названо гражданско-правовым общественно опасным действием (бездействием). П. А. Астахов пишет, что в ЕСПЧ производство ведется на английском и французском языках. Термин нематериальные убытки, упомянутый в Определении № 508-О, является абсолютной калькой с английского варианта текста Постановления ЕСПЧ от 06.04.2000. В нем использовано словосочетание «non-pecuniary damage» в отличие от французского варианта текста, в котором использовано словосочетание «dommage moral» (моральный вред). Трактовка КС РФ в большей степени соответствует английской системе права, где доминируют прецедент и судебный вердикт, нежели французской, основанной на Кодексе Наполеона 1804 г. и предусматривающей возможность компенсации причиненного морального вреда (аналогично отечественному гражданскому закону, которому не известны другие формы убытков, кроме материальных)⁴.

Аналогичной позиции придерживается М. П. Сошникова⁵. По исследуемому вопросу К. И. Скловский прямо говорит, что «<> нематериальных убытков» в российском праве быть не может, как не может быть нематериальных расходов или нематериальных доходов»⁶.

Противником нематериальных убытков является и С. В. Третьяков. Он указывает на то, что категория нематериальных убытков относится к примерам стихийно складывающегося феномена «страсбургизации» отечественной судебной практики. Данный феномен «проявляется в попытках необоснованного, а подчас и недобросовестного привлечения международно-правовых норм о защите прав человека для укрепления своей слабой позиции по конкретному гражданско-правовому спору»⁷. Ученый видит проблему в абсолютизации международно-правовых норм в сфере защиты прав и свобод человека. Она «превращается сегодня с подачи некоторых теоретиков и практиков в «убийственный аргумент», используя который, словно «рычаг Архимеда», делаются попытки перевернуть всю сложившуюся систему гражданского и международного частного права»⁸. Заметим, что аргумент С. В. Третьякова против абсолютизации международно-правовых норм в национальной правовой системе и феномена «страсбургизации» отечественной судебной практики небесспорен.

Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) признает обязательной юрисдикцию ЕСПЧ по вопросам толкования и применения указанной Конвенции и Протоколов к ней. При этом Конвенция является международным договором, а, следовательно, составной частью российской правовой системы. Поэтому если отечественное законодательство или судебная практика противоречат Конвенции (а также если в российском праве обнаруживается пробел), будут применяться правила данной Конвенции (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). В том числе будет учитываться правовая позиция ЕСПЧ, выраженная в его постановлениях и касающаяся вопросов толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Учитывая то, что в практике ЕСПЧ существует категория нематериальные убытки, а в отечественном законодательстве ее нет, нужно не отрицать существование данной категории в российской правовой системе (по мотиву того, что нематериальные убытки являются «чуждыми» для нашей страны), а стоит воспринять это как пробел или коллизию в российском праве.

Необходимо исследовать категорию нематериальные убытки на предмет самостоятельности, обоснованности и допустимости использования в отечественном праве, а в случаях необходимости - найти ей российский аналог или адекватную замену. При этом именно на судебную практику возлагается первостепенная роль в таком исследовании и поиске.