Учебный год 2023-2024 / №5, 2009

Арбитражная практика | 5 Май 2009

Арбитражный процесс

• -Рассмотрение вопроса об отводе председателем, заместителем председателя арбитражного суда, председателем судебного состава

• -Проблемы извещения в арбитражном процессе

Хозяйственные споры

• -Основания отказа суда признать сделку недействительной

• -Нежилые помещения внутри зданий как объект договора аренды

• -Рассмотрение дел, связанных с договором поручительства

Налоговые споры

• -Понятие розничной и оптовой торговли в законодательстве о налогах и сборах и правоприменительной практике

Административные споры

• -Защита таможенными органами прав на товарные знаки

• -Вопросы квалификации административных правонарушений

Исполнительное производство

• -Исполнительное производство по налоговым спорам

Обобщение практики

• -Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд

• -Споры по договорам страхования

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Рассмотрение вопроса об отводе председателем, заместителем председателя арбитражного суда, председателем судебного состава

Приходько Игорь Арсениевич  председатель некоммерческого партнерства «Первая коллегия адвокатов г. Москвы», доктор юридических наук

Порядок разрешения вопроса об отводе определен в ст. 25 АПК РФ. Согласно ч. 1 названной статьи, в случае заявления отвода арбитражный суд заслушивает мнение лиц, участвующих в деле, а также лица, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения. Глава 3 относится к общим положениям АПК РФ. Поэтому нормы ч. 1 ст. 25 имеют универсальный характер и применяются независимо от того, заявлен отвод судье или лицам, указанным в ст. 23 Кодекса, а также от того, кем разрешается заявление об отводе — единолично судьей, составом суда или лицами, перечисленными в ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 25 (т. е. председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава).

При рассмотрении заявления об отводе в том же судебном заседании, в котором рассматривается дело, применение ч. 1 ст. 25 АПК РФ не вызывает особых сложностей. Судебное заседание не прерывается в связи с указанным заявлением. Оно разрешается в таком же порядке, как и все остальные заявления и ходатайства, разрешаемые в ходе судебного заседания (ст. 159 Кодекса).

Иначе обстоит дело при рассмотрении вопроса об отводе лицами, указанными в ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 25 АПК РФ. Данный вопрос разрешается вне судебного заседания, в котором рассматривается дело, и иным лицом, не принимающим участия в рассмотрении дела по существу. В связи с этим возникает ряд трудностей теоретического и практического свойства, которые ни в специальной литературе, ни в судебной практике пока однозначно не урегулированы.

Судебное слушание по вопросу об отводе

Ключевой момент — при заявлении отвода судье, рассматривающему дело единолично, а равно нескольким судьям или всему составу суда при коллегиальном рассмотрении дела вопрос об отводе:

• разрешается в другом судебном заседании, проводимом под председательством председателя, заместителя председателя арбитражного суда, председателя судебного состава;

• либо его рассмотрение представляет собой отдельное процессуальное действие, проводимое вне судебного заседания;

• либо некую иную, специальную процедуру, не являющуюся ни судебным заседанием, ни отдельным процессуальным действием.

Значимость этого вопроса связана с необходимостью определить: какими нормами процессуального права регламентирована соответствующая процедура и в чем ее отличия (если таковые имеются) от порядка рассмотрения заявления об отводе во всех остальных случаях; какие положения АПК РФ помимо ч. 1 ст. 25 применимы к проведению данного судебного слушания, а какие — нет (в частности, нужно ли вести протокол, должны ли лица, участвующие в деле, извещаться о месте и времени проведения слушания, если да, то в каком порядке, как это должно фиксироваться, имеются ли особенности в рассмотрении заявления в судах разных инстанций и т. д.).

В отличие от других случаев рассмотрения вопроса об отводах при заявлении об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, а равно нескольких судей или всего состава суда при коллегиальном рассмотрении дела, вопрос об отводе разрешается вне судебного заседания, проводимого в рамках основного процесса.

Вместе с тем вопрос об отводе во всех случаях разрешается арбитражным судом, который по результатам рассмотрения принимает в соответствии с ч. 5 ст. 25 АПК РФ определение. Согласно п. 38 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.96 № 7, определение выносится в виде отдельного судебного акта.

Не являются исключением и случаи, когда данный процессуальный вопрос рассматривается должностными лицами, перечисленными в ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 25 АПК РФ, которые в соответствии с ч. 5 ст. 17 Кодекса действуют от имени арбитражного суда.

До сих пор нет единства во мнениях: осуществляется ли рассмотрение заявления об отводе указанными лицами в судебном заседании, проводимом специально по этому вопросу, или порядок разрешения вопроса об отводе не предполагает проведения судебного заседания, а рассмотрение заявления об отводе в таком случае представляет собой отдельное процессуальное действие, совершаемое вне судебного заседания.

Между тем это достаточно важный вопрос. При выводе о том, что заявление об отводе не рассмотрено в установленном законом порядке, нельзя считать, что дело разрешено судом в законном составе. Следовательно, решение, постановление арбитражного суда подлежат отмене по безусловным основаниям как вынесенные в незаконном составе суда.

То обстоятельство, что упомянутое определение не подлежит обжалованию отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в силу ч. 2 ст. 188 АПК РФ не препятствует заявлению возражения против этого определения при обжаловании решения, постановления. Соответственно, законность и обоснованность определения в подобной ситуации подлежит проверке судом по жалобе заявителя на финальный судебный акт. Кроме того, законность состава суда, рассмотревшего дело, подлежит проверке независимо от доводов жалобы. Ведь рассмотрение дела в незаконном составе образует безусловное основание к отмене обжалуемого судебного акта.

Данный вывод разделяют арбитражные суды.

• Так, в постановлении ФАС Московского округа от 26.01.2007 № КГ-А41/13806-06 указано: «В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 288 АПК РФ основанием для отмены судебного акта в любом случае является рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе.

В деле имеются замечания на протокол С., в которых он пишет, что им было заявлено два устных ходатайства об отводе судьи, которые не были занесены в протокол судебного заседания. Определением замечания на протокол судебного заседания отклонены, причем в определении заявление отвода не отрицается, а отказ в рассмотрении отвода мотивирован тем, что он не был подан в письменном виде, как это предусмотрено ст. 24 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 25 АПК РФ вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава. Поскольку вопрос об отводе судьи в установленном законом порядке разрешен не был, решение подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 4 ст. 288 АПК РФ».

• В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 01.03.2004 № Ф08-564/04 также указано: «Между тем вопрос об отводе составу суда на день вынесения определения <...> не был рассмотрен. При таких обстоятельствах судья Р., в отношении которого имелось заявление об отводе, не рассмотренное в установленном законом порядке, не вправе был принимать какие-либо судебные акты по делу».

В литературе¹ была высказана позиция, согласно которой закон не требует проведения судебного заседания для рассмотрения заявления об отводе, заявленного судье, рассматривающему дело единолично.

Между тем при ответе на вопрос о необходимость в указанном случае рассматривать заявление об отводе в судебном заседании, нужно исходить прежде всего из предмета и целей процессуальной деятельность арбитражного суда по рассмотрению заявления об отводе независимо от того, в каком составе осуществляется эта процессуальная деятельность.

Как указано в постановлениях ФАС Московского округа от 02.10.2000 № КГ-А40/4445-00Б, № КГ-А40/4445-00А, «заявление отвода судье является одним из способов реализации принципов правосудия, гарантией объективного и беспристрастного рассмотрения дела».

В этих целях закон обязывает суд при рассмотрении вопроса об отводе заслушать мнения лиц, участвующих в деле. Заслушивает мнения лиц, участвующих в деле, и отводимого лица по поводу заявленного отвода не судья, которому заявлен отвод, а иной судья. Отводимое лицо может лишь дать свои объяснения суду, рассматривающему заявление об отводе. Именно этому суду приводятся все доводы и возражения по заявленному отводу.

• В постановлении ФАС Московского округа от 05.04.2000 № КА-А40/1189-00(4) отмечено: «Оценку мотивам и обоснованность заявленного отвода составу суда вправе давать не сам состав, а соответствующее должностное лицо суда, определенное в вышеупомянутой норме права, при его обсуждении и разрешении. Мотивы отвода заявитель ходатайства вправе изложить в устной или письменной форме лицу, полномочному разрешать заявленное ходатайство об отводе состава суда».

Очевидно, что заслушать мнения по заявленному отводу невозможно где-либо, кроме как в судебном заседании. Закон не предусматривает для этого какой-либо иной судебной процедуры.

Доказывание и исследование доказательств при рассмотрении вопроса об отводе

Рассмотрение заявления об отводе, разумеется, не сводится к заслушиванию лиц, участвующих в деле.

Отвод суда возможен по основаниям, закрепленным в законе. Следовательно, лицо, заявляющее об отводе, в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязано доказать наличие указанных в ст. 21, 22 Кодекса обстоятельств, в силу которых судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу. Иные лица, участвующие в деле, в случае несогласия с доводами заявления об отводе, в свою очередь, вправе представлять доказательства, подтверждающие отсутствие тех обстоятельств, на которые ссылается лицо, заявившее об отводе.

Как отмечено в Определении Конституционного Суда РФ от 15.07.2008 № 465-О-О, «в демократическом обществе участники судебного разбирательства должны испытывать доверие к суду, которое в силу конституционных принципов независимости и самостоятельности судебной власти может быть поставлено под сомнение только на основе достоверных и обоснованных доказательств, свидетельствующих об обратном».

Итак, предметом судебной деятельности по рассмотрению заявления об отводе является установление наличия или отсутствия оснований к отводу судьи, указанных в заявлении об отводе. Обстоятельства, на которые ссылается заявитель как на основание заявления об отводе, согласно ч. 1 ст. 64 АПК РФ, устанавливаются судом на основании представленных, а в соответствующих случаях — и истребованных судом доказательств. Судебное слушание по вопросу об отводе предполагает прежде всего исследование судом доказательств, которыми устанавливаются данные обстоятельства.

В соответствии с ч. 2 ст. 10 АПК РФ доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта. Указанное относится к случаям, когда судебное заседание проводится с вызовом лиц, участвующих в деле, а также к случаям проведения судебного заседания без извещения сторон² (например, по вопросу о принятии и отмене обеспечительных мер³).

Смысл данной нормы, таким образом, состоит в том, что доказательства во всех случаях исследуются только в судебном заседании и никак иначе. Не проведя судебное заседание, в котором исследованы собранные по делу или по рассматриваемому вопросу доказательства, суд не может опираться на них в своих выводах. Это в полной мере относится и к выводам о наличии или отсутствии оснований к отводу, на которые ссылается лицо, заявившее об отводе.

Если исходить из того, что рассмотрение заявления об отводе может иметь место не в судебном заседании, то неизбежен следующий вывод. Суд, рассматривающий такое заявление, не может при постановлении определения, выносимого по вопросу об отводе, опираться на доказательства, которыми устанавливается наличие или отсутствие оснований к отводу, так как они не исследованы в судебном заседании. Иными словами, указанная деятельность была бы бессмысленной и не отвечала бы целям, ради достижения которых законодатель допускает заявление об отводе и обязывает суд его рассмотреть.

• В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 01.02.96 № Ф08-13-2А еще применительно к АПК РФ 1995 г. было указано: «Отвод судьи в арбитражном процессе служит одной из гарантий объективного и беспристрастного рассмотрения дела. Статья 20 АПК РФ регламентирует порядок разрешения заявленного отвода, по существу определяя эту процедуру как специальное судебное разбирательство с присущими ему признаками и атрибутами».

Положения ч. 1 ст. 20 АПК РФ 1995 г. практически дословно воспроизведены в ч. 1 ст. 25 действующего Кодекса. Значит, в рассматриваемом аспекте, а именно в плане обязанности суда выслушать мнения лиц, участвующих в деле, а также лица, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения, правовое регулирование вопроса о порядке рассмотрения заявления об отводе не изменилось, а потому указанная правовая позиция федерального суда сохраняет свое значение и в условиях действия АПК РФ 2002 г.

Действительно, если исходить из того, что цель рассмотрения заявления об отводе — судебная проверка доводов заявителя о наличии обстоятельств, исключающих участие судьи в рассмотрении дела, и что соответствующая судебная деятельность направлена на обеспечение беспристрастности и независимости суда, рассматривающего дело, то указанная судебная деятельность может осуществляться лишь в адекватной этой цели процессуальной форме, т. е. в судебном заседании. Поэтому следует согласиться с приведенной выше позицией ФАС Северо-Кавказского округа.

Нужно ли вести протокол при рассмотрении заявления об отводе лицами, указанными в ч. 2 ст. 25 АПК РФ?

Неотъемлемый «признак и атрибут» судебного разбирательства в судах первой и апелляционной инстанций — ведение протокола, отсутствие которого является безусловным основанием к отмене судебного акта.

В ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протокол (ч. 1 ст. 155 АПК РФ).

При рассмотрении заявления об отводе в том же судебном заседании, в котором заявлен отвод (абз. 1 ч. 3 ст. 25 АПК РФ), применение ч. 1 ст. 25 не вызывает каких-либо сложностей: сведения о подаче и рассмотрении заявления об отводе, как и сведения о рассмотрении иных заявлений и ходатайств, указываются в протоколе судебного заседания суда первой или апелляционной инстанции.

Но если придерживаться подхода, согласно которому заявление об отводе во всех случаях рассматривается в судебном заседании, то придется признать, что в отсутствие в законе на этот счет иных указаний ведение протокола необходимо, в том числе когда вопрос об отводе разрешается председателем, заместителем председателя арбитражного суда, председателем судебного состава.

Данный вывод косвенно подтверждается и авторами некоторых комментариев к АПК РФ.

Так, в одном из комментариев указано: «По смыслу ч. 1 ст. 25 Кодекса, независимо от времени заявления отвода, суд заслушивает мнение лиц, участвующих в деле, а также того лица, которому заявлен отвод, при его желании дать пояснения. Содержание заявления и объяснения в суде первой инстанции заносится в протокол судебного заседания (п. 8 ч. 2 ст. 155 АПК)». Из приведенного фрагмента в отсутствие оговорок об ином порядке в случаях, когда заявление об отводе рассматривается лицами, указанными в ч. 2 ст. 25 АПК РФ, можно заключить, что ведение протокола при рассмотрении заявления об отводе в суде первой инстанции является, по мнению авторов комментария, обязательным во всех случаях⁴.

Вместе с тем в большинстве комментариев к АПК РФ и в иной специальной литературе этот вопрос обойден вниманием.

Исключение — упоминавшийся выше Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ (постатейный) под редакцией П. В. Крашенинникова⁵. Его авторы исходят из того, что ведение протокола необходимо и при рассмотрении вопроса об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, правда, по иным основаниям.

В названном комментарии отмечено: «По-разному складывается судебная практика и относительно необходимости ведения протокола рассмотрения отвода, когда такой отвод разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда либо председателем судебного состава. Поскольку данный вопрос рассматривается вне основного судебного процесса по делу, то сведения об отводе нельзя внести в протокол судебного заседания. Одни суды не ведут протокол рассмотрения отвода вообще, другие ведут протокол со ссылкой на ч. 1 ст. 155 АПК РФ (в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протокол).

Например, в Арбитражном суде Свердловской область разработан шаблон протокола при рассмотрении отвода председателем суда, его заместителями или председателями судебного состава. В остальных случаях рассмотрение отвода отражается в протоколе судебного заседания».

Следует согласиться с позицией авторов данного комментария: в указанном случае сведения о ходе рассмотрения заявления об отводе нельзя внести в протокол судебного заседания, в котором рассматривается дело.

Действительно, согласно ч. 4 ст. 155 АПК РФ, протокол подписывается председательствующим в судебном заседании и секретарем судебного заседания или помощником судьи, который вел протокол судебного заседания. Поскольку отводимый судья, единолично рассматривающий дело, не разрешает заявление о своем отводе, это делают иные лица и вне судебного заседания, проводившегося под председательством отводимого судьи, то в протоколе судебного заседания, в котором рассматривается дело отводимым судьей, не могут отражаться сведения об обстоятельствах, имевших место вне этого заседания.

В том же комментарии применительно к ст. 155 Кодекса указано: "Не всегда процессуальные действия совершаются в судебном заседании, но и их проведение также требует ведения протокола. Например, ст. 25 АПК РФ не требует рассмотрения отвода, заявленного судье, рассматривающему дело единолично, в судебном заседании. Однако рассмотрение заявленного отвода — это процессуальное действие, следовательно, необходимо ведение протокола. Правда, практика арбитражных судов различна (см. комментарий к ст. 25 АПК РФ)«⁶.

Аналогичная позиция изложена и в некоторых других работах. Например, в Комментарии судебных ошибок в практике применения АПК РФ⁷ указано: «Различная практика складывается и применительно к ведению протокола при рассмотрении заявления об отводе. В судебной практике не решен вопрос о том, должен ли составляться протокол при рассмотрении вопроса об отводе судьи. Исходя из того, что при совершении любого процессуального действия должен составляться протокол, при рассмотрении вопроса об отводе судей председателем судебного состава, председателем суда и его заместителями должен вестись протокол (ч. 1 ст. 155 АПК РФ), хотя прямого указания в законе на это нет».

Ссылкой на то, что составление протокола является обязательным при совершении любого процессуального действия, обосновывается вывод о необходимости вести протокол при рассмотрении вопроса об отводе судей председателем судебного состава, председателем суда и его заместителями⁸.

С итоговым выводом — ведение протокола при рассмотрении заявления об отводе лицами, указанными в ч. 2 ст. 25 АПК РФ, в судах первой и апелляционной инстанций является обязательным — также следует согласиться, но, как представляется, по несколько иным основаниям.

Как понимать выражение «отдельное процессуальное действие» и всякое ли процессуальное действие, совершаемое вне судебного заседания, является отдельным, требующим отражения в протоколе?

Положения ч. 1 ст. 155 АПК РФ о том, что протокол ведется при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания, нельзя понимать таким образом, что протокол должен вестись при совершении любого процессуального действия. Суд совершает большое число процессуальных действий, при которых ведение протокола не предполагается (например, принятие искового заявления, жалобы, оставление заявления или жалобы без движения, их возвращение).

Закон (ч. 1 ст. 155 Кодекса) не требует составления протокола при совершении любого процессуального действия. В упомянутой норме говорится не о всех, а именно об отдельных процессуальных действиях.

В данном контексте это действия вне судебного заседания, при совершении которых в силу специального указания в законе требуется составление протокола (например, при осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения, осмотре предметов, подвергающихся быстрой порче, — ст. 78, 79 АПК РФ). То есть действия арбитражного суда, которые так или иначе связаны с получением, закреплением и исследованием доказательств и по этой причине должны были бы совершаться в судебном заседании. Но в силу определенных указанных в законе причин не могут быть совершены в том же судебном заседании, в котором разбирается дело, поэтому производятся вне этого заседания. Тем не менее они обязательно отражаются в протоколе⁹.

Кроме того, разрешение заявления об отводе, если только не рассматривать соответствующую судебную деятельность сугубо как формальность (закон не дает для этого никаких оснований), представляет собой не совершение какого-то одного или нескольких процессуальных действий (например, таких, как исполнение поручения другого суда о производстве определенных процессуальных действий или даче судебного поручения другому суду, скажем, о допросе свидетеля, вручении судебного уведомления — ст. 73, ч. 3 ст. 253, ч. 1 и 4 ст. 256 АПК РФ), а определенную деятельность, связанную в том числе с получением, исследованием и оценкой доказательств.

В процессе данной деятельности суд заслушивает мнения лиц, участвующих в деле, а также на основании полученных доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, на которые ссылаются лица, участвующие в деле, в обоснование своих требований и возражений. В этом, собственно, и заключается судебное разбирательство, даже если его предметом является не дело в целом, а какой-либо частный вопрос, связанный с рассмотрением дела. Например, вопрос об отводе, без разрешения которого дело не может двигаться дальше.

По указанной причине рассмотрение заявления об отводе вряд ли можно рассматривать и как отдельное процессуальное действие.

Рассмотрение заявления об отводе является отдельным лишь в том смысле, что оно отделено от рассмотрения дела по существу, т. е. происходит не вне судебного заседания вообще, а вне того судебного заседания, в котором заявлен отвод, — в другом судебном заседании.

Выше отмечалось, что заявление об отводе судье при коллегиальном рассмотрении дела рассматривается в том же судебном заседании, а положения ч. 1 и 5 ст. 25 АПК РФ имеют общий характер. Нормы же ч. 2 — 4 ст. 25 Кодекса относятся исключительно к составу суда, рассматривающему заявление об отводе, и не устанавливают каких-либо изъятий или особенностей в самой процедуре (или иначе — в процессуальной форме) рассмотрения вопроса об отводе в зависимости от того, в каком составе суда рассматривается заявление.

Эта процедура заключается в том, что заявление об отводе во всех случаях рассматривается в судебном заседании. В то же время при рассмотрении заявления об отводе лицами, указанными в ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 25 АПК РФ, необходимо провести отдельное судебное заседание в ином составе суда, чем при разрешении вопроса об отводе в других случаях, но с соблюдением правил, предусмотренных ч. 1 ст. 25 Кодекса.

Вывод о том, что вопрос об отводе, в том числе когда он рассматривается лицами, указанными в ч. 2 ст. 25 АПК РФ, подлежит разрешению в судебном заседании, а мнения лиц, участвующих в деле, и отводимого лица заносятся в протокол судебного заседания, следует из системного анализа и ряда других положений Кодекса.

Закон не ограничивает лиц, участвующих в деле, в представлении любых относимых и допустимых доказательств, которыми устанавливается наличие (отсутствие) оснований к отводу. Не содержит закон и запрета на истребование таких доказательств при наличии к тому оснований, закрепленных в ч. 4 ст. 66 Кодекса.

В качестве доказательств допускаются: письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Все они могут представляться в обоснование заявления об отводе и возражений по этому заявлению.

Между тем, согласно п. 7 ч. 2 ст. 153 АПК РФ, председательствующий в судебном заседании предупреждает переводчика об уголовной ответственность за заведомо неправильный перевод, эксперта — за дачу заведомо ложного заключения, свидетелей — за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний. Отразить сведения о предупреждении указанных лиц об уголовной ответственности, о чем они в силу ч. 5 ст. 55, ч. 4 ст. 56, ч. 6 ст. 57 Кодекса дают подписку, можно только в протоколе. Ни в каком ином документе, в том числе в определении суда, сделать это невозможно.

Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания (ч. 3 ст. 86 АПК РФ). Эти сведения также можно отразить только в протоколе.

Ясно, что без ведения протокола использование при рассмотрении вопроса об отводе таких доказательств, как показания свидетелей, пояснения экспертов, перевод документов, выполненных не на русском языке, и т. д., было бы заведомо невозможным. В то время как закон не ограничивает доказывание обстоятельств, указанных в ст. 21 и 22 Кодекса, какими-либо определенными доказательствами и не исключает из их числа названные выше.

Согласно ч. 2 ст. 162 АПК РФ, факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания. Аудио- и видеозаписи допускаются в качестве доказательств (ч. 2 ст. 64, ч. 2 ст. 89 Кодекса), следовательно, их представление возможно и при рассмотрении заявления об отводе. Если же исходить из того, что при рассмотрении заявления об отводе протокол не ведется, то их использование тоже было бы заведомо невозможным.

Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания (ч. 2 ст. 161 АПК РФ). Если считать, что при рассмотрении заявления об отводе протокол не ведется, то данное требование выполнить не удастся.

При рассмотрении заявления об отводе лица, участвующие в деле, не лишены права делать устные заявления и заявлять ходатайства суду, рассматривающему вопрос об отводе, в том числе о представлении и истребовании доказательств. Такие заявления и ходатайства указываются в протоколе судебного заседания (п. 8 ч. 2 ст. 155 АПК РФ). В протоколе отражаются определения, вынесенные судом без удаления из зала судебного заседания, в том числе протокольные определения, вынесенные по результатам рассмотрения ходатайств о приобщении и об истребовании доказательств (п. 11 ч. 2 ст. 155 Кодекса).