Арбитражная практика | 1 Январь 2009

Арбитражный процесс

• -К вопросу о доказательствах и доказывании

• -Рекомендации по порядку назначения экспертизы арбитражным судом

• -Применение обеспечительных мер в арбитражном процессе

Хозяйственные споры

• -Некоторые аспекты споров о защите деловой репутации

• -Критерий опасности смешения деятельности субъектов по спорам о защите прав на товарный знак в составной вещи

• -Проблемы, возникающие в отношении незаключенных договоров

Налоговые споры

• -Вопросы процедуры привлечения к налоговой ответственности

• -Применение норм главы 26 «Налог на добычу полезных ископаемых» НК РФ

Административные споры

• -Проблемы взыскания таможенных платежей

• -Влияние практики применения части 6 статьи 15.25 КоАП РФ на нормативное регулирование в сфере валютного контроля

Исполнительное производство

• -Исполнительное производство в вопросах и ответах

Особое мнение

• -Анализ некоторых ошибок, совершаемых при оспаривании итогов торгов

• -Вопросы поворота исполнения определения суда об утверждении мирового соглашения

Обобщение практики

• -Споры в сфере электроэнергетики

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

К вопросу о доказательствах и доказывании

Корякин Дмитрий Владимирович  судья в отставке, кандидат юридических наук (г. Москва)

Глава 7 АПК РФ, посвященная доказательствам и доказыванию, играет особую роль в процессуальном правоприменении: она «пронизывает» собой работу всех четырех инстанций арбитражного судопроизводства. Рассуждая о единообразии судебной практики, следует обратить внимание судей в том числе на единое понимание и применение процессуальных норм, регулирующих процесс доказывания.

Роль суда в процессе доказывания

В Конституции РФ закреплен принцип состязательности, который раскрывается и в нормах АПК РФ. Применительно к процессу доказывания состязательность заключается в том, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). Судье же часто отводят роль стороннего арбитра, осуществляющего руководство процессом и занимающего пассивную роль в доказывании.

В то же время ч. 2 ст. 65 АПК РФ гласит: обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом. При этом судья исходит из требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Когда речь идет о доказывании процессуальных аспектов дела, судья исходит из требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами процессуального права. Именно судья определяет, какая процессуальная норма подлежит применению.

• В постановлении от 22.09.2008 № КГ-А40/7456-08 ФАС Московского округа указал следующее: «Так как выводы, содержащиеся в обжалуемых решении и постановлении, не основаны на подлежащих применению нормах материального права и не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное и, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов и возражений сторон, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, определить права и обязанности сторон, после чего принять законное, обоснованное и мотивированное решение».

Раскрытие доказательств

Лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК РФ (ч. 3 ст. 65 Кодекса). Непредставление доказательств, равно как и их нераскрытие, влечет недоказанность правовой позиции.

• Суд первой инстанции неоднократно предлагал истцу раскрыть доказательства, подтверждающие конкретный объем прав и обязанностей ООО «В», перешедших к ООО «К», а также принимал меры по истребованию необходимых доказательств. Однако соответствующие документы не были представлены в материалы дела.

Между тем в силу требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку в данном случае именно ООО «К» ссылалось на то, что оно является полным правопреемником имущественных и неимущественных прав и обязанностей ООО «В» в отношении подразделений по ремонту, пошиву обуви и парикмахерских услуг, бремя доказывания этого обстоятельства суды правомерно возложили именно на этого участника процесса. Но истец не представил надлежащих доказательств наличия у него каких-либо прав в отношении нежилых помещений, в которых располагалось имущество, находившееся в пользовании товариществ с ограниченной ответственностью «ВЛ» и «А» (в том числе разделительного баланса).

При таких обстоятельствах, учитывая недоказанность факта перехода к ООО «К» прав на спорные нежилые помещения в установленном законом порядке, а также факт приобретения ООО «В» на основании договора 1997 г. нежилого помещения, в котором располагалось имущество приватизированных салона-парикмахерской, обувной мастерской, фабрики по пошиву и ремонту обуви, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о недоказанности истцом наличия у него права на выкуп занимаемых на основании договора аренды нежилых помещений (постановление ФАС Московского округа от 05.12.2007 № КГ-А40/12381-07).

Ознакомление с доказательствами

Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно (ч. 4 ст. 65 АПК РФ).

Доказательства должны быть раскрыты заблаговременно, а именно до начала судебного заседания. Следовательно, доказательства могут быть раскрыты как на стадии собеседования и предварительного судебного заседания, так и в иное время при условии, что стороны ознакомлены с ними и имеют достаточно времени перед судебным заседанием для подготовки своей позиции в отношении представленных доказательств контрагента.

Судья вправе оценить степень ознакомления сторон с материалами дела. Если сторона в судебном заседании докажет, что она не была ознакомлена с доказательствами своевременно, то суд может объявить перерыв в заседании либо отвести (исключить) доказательства стороны в случае злоупотребления правом.

При наличии уважительных причин неознакомления с доказательствами судья вправе прервать судебное заседание и предоставить лицам, участвующим в деле, время на ознакомление. В противном случае сторона излагает свою позицию с учетом доказательств, с которыми лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. Данное обстоятельство надлежит отразить в протоколе судебного заседания и решении суда, поскольку это будет иметь значение в случае пересмотра судебного акта в вышестоящих судебных инстанциях.

На стадии апелляционного обжалования судебного акта может возникнуть вопрос: как должен действовать апелляционный суд при принятии дополнительных доказательств, имея в виду условия ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ, устанавливающие обязанность сторон раскрыть доказательства до начала судебного заседания и заблаговременно ознакомить с ними участвующих в деле лиц, а также правовые последствия неисполнения данной обязанности в виде невозможности ссылаться на нераскрытые доказательства в судебном процессе.

В таком случае апелляционная инстанция при принятии дополнительных доказательств должна руководствоваться общими правилами ст. 41 и 65 АПК РФ, предусматривающими право лиц, участвующих в деле, представлять доказательства и их обязанность доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются, с особенностями, закрепленными в ст. 268 АПК РФ¹.

Если суд придет к выводу о необходимости принять такие доказательства, то в целях защиты процессуальных прав других участвующих в деле лиц, последним должна быть предоставлена возможность заблаговременно с ними ознакомиться. По заявлению указанных лиц рассмотрение апелляционной жалобы может быть отложено в порядке ч. 5 ст. 158 АПК РФ.

• В кассационной инстанции лицо, подавшее жалобу, сослалось на то, что суд апелляционной инстанции в нарушение ч. 2 ст. 268 АПК РФ необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о принятии в качестве дополнительных доказательств по делу актов приемки выполненных работ и платежных поручений.

Кассационный суд при пересмотре указал следующее. Как установил суд апелляционной инстанции, истец документально не подтвердил уважительности причин непредставления дополнительных доказательств, а также невозможности заявления подобных ходатайств в суде первой инстанции. Таким образом, оснований для удовлетворения ходатайства у суда апелляционной инстанции не имелось (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.06.2008 по делу № А31-5352/2007-22).

Представление и истребование доказательств

Копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют (ч. 1 ст. 66 АПК РФ). Речь идет о копиях документов, имеющих доказательственное значение. Игнорирование этого момента нередко влечет перегруженность дела не относящимися к нему материалами и имеет отрицательный эффект — суд тратит время на изучение неотносимых к предмету спора документов. Объемы некоторых дел доходят до десятков томов.

Часть 2 ст. 66 АПК РФ предоставляет судье право проявить активность в процессе доказывания, а именно: предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства. Такая возможность является эффективным средством формирования наиболее полной и достаточной доказательственной базы по делу. Нередко причина отмены судебных актов с последующим направлением дела на новое рассмотрение заключается в неполном выяснении всех обстоятельств дела, что отчасти обусловлено непредставлением всех доказательств по делу.

Истребование доказательств

У стороны, участвующей в деле, необходимость обращения в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательств возникает в следующих ситуациях:

1) доказательство (источник сведений) контролируется другой стороной процесса (например, бухгалтерские или иные документы находятся в организации — источнике сведений, контролируемой ответчиком);

2) доказательство находится у третьих лиц. В данном случае заинтересованной стороне не обойтись без ходатайства перед арбитражным судом об истребовании документов, так как самостоятельно она не сможет их получить.

На взгляд автора, ходатайство об истребовании доказательств должно быть более содержательным, чем это предписано ч. 4 ст. 66 АПК РФ. В ходатайстве надлежит:

• описать запрашиваемый документ, необходимый для его идентификации, или определенную категорию документов, в которых есть вероятность найти искомые сведения;

• изложить обстоятельства, на основании которых заинтересованная сторона считает, что искомые документы находятся в распоряжении и под контролем другой стороны;

• изложить обстоятельства невозможности самостоятельно получить доказательство;

• указать, какое значение имеют запрашиваемые документы для разрешения дела.

При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится. Если необходимость истребования доказательств появляется на стадии судебного разбирательства, судья должен отложить судебное разбирательство. Отметим, что судья вправе по собственной инициативе отложить судебное разбирательство на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ в связи с невозможностью рассмотрения дела по имеющимся доказательствам, чтобы истребовать дополнительные доказательства в порядке ч. 5 ст. 66 АПК РФ (у органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений).

По спору, возникающему из гражданских правоотношений, при невозможности рассмотреть дело по имеющимся доказательствам, суд лишь вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства. При получении согласия следует уточнить суть ходатайства и в протоколе судебного заседания сделать соответствующую отметку о поступившем устном ходатайстве об истребовании доказательств. При его удовлетворении суд, как правило, одним определением откладывает дело и истребует необходимые доказательства с указанием их индивидуально-определенных признаков.

Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в арбитражный суд. Для ускорения процесса получения истребуемых доказательств судья составляет запрос либо в определении указывает на возможность выдачи доказательств конкретному лицу на руки.

При неисполнении определения суда об истребовании доказательств по неуважительным причинам в целях формирования уважительного отношения к суду и обязательности исполнения судебных актов надлежит более активно применять процедуру наложения судебных штрафов на недобросовестные стороны, предусмотренную главой 11 АПК РФ.

Относимость доказательств

Арбитражный суд вправе не принимать доказательств, не имеющих значения для дела, что подтверждается ч. 2 ст. 67 АПК РФ. В то же время некоторые материалы, не имеющие отношения к делу, могут быть определены судом только после их непосредственного исследования. В случае представления сторонами доказательств, которые явно не имеют отношения к материалам дела, судья имеет право возвратить их с сопроводительными письмами со ссылкой на ч. 2 ст. 67 Кодекса.

На стадии подготовки дела к судебному разбирательству важная роль в формировании дела принадлежит помощнику судьи. Здесь следует руководствоваться принципами относимости и допустимости. В противном случае появляются многотомные дела с большим количеством не относящихся к делу доказательств.

Допустимость доказательств

Суд устанавливает доказательства, которыми подтверждаются определенные обстоятельства, на основании норм материального права, подлежащих применению к конкретным спорным правоотношениям (ст. 68 АПК РФ). Нужно внимательнее анализировать нормы материального права. Из толкования норм зачастую можно почерпнуть информацию не только о прямых, но и о косвенных доказательствах.

Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценка доказательств

При оценке доказательств суд исходит из параметров всесторонности, полноты, объективности и непосредственности исследования всех имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ).

• Доводы кассационной жалобы о том, что протокол опроса Ш., проведенного оперуполномоченным, является неотносимым доказательством по делу, также не могут служить основанием для отмены судебных актов, поскольку суд оценил в качестве одного из доказательств при установлении обстоятельств дела показания гражданина Ш., полученные при допросе его судом в судебном заседании, а не протокол опроса Ш. оперуполномоченным (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.06.2008 № Ф04-3280/2008(5638-А45-42)).

Освобождение от доказывания обстоятельств, признанных сторонами

Учитывая, что ст. 70 АПК РФ позволяет сторонам достигать соглашения по обстоятельствам дела не только в судебном заседании, судьям на стадии подготовки дела необходимо разъяснять указанное право сторон, дающее возможность закрепить факт, не требующий дальнейшего доказывания.

На стадии подготовки к судебному разбирательству целесообразно разъяснять положения ст. 70 АПК РФ, позволяющие достигать соглашения между сторонами по отдельным обстоятельствам дела с последующим их закреплением в процессуальной форме (облечение в форму заявления сторон, занесение в протокол). Эффект от применения данной нормы — создание условий для процессуальной экономии, поскольку суд освобождается от обязанности повторного детального исследования и оценки доказательства, признанного обеими сторонами. Внимание судьи высвобождается для исследования других доказательств.

Обеспечение доказательств

Рассмотрим наиболее типичные ситуации:

• все необходимые доказательства или доступ к ним имеются у стороны, и она имеет возможность представить их в судебном заседании;

• все необходимые доказательства или доступ к ним имеются у стороны, но представление некоторых доказательств в арбитражный суд может стать невозможным или затруднительным;

• имеется лишь часть необходимых доказательств, остальные находятся у другого лица (лиц), и сторона не в состоянии получить их самостоятельно.

Меры по обеспечению доказательств принимаются, если есть основания полагать, что представление их в дальнейшем может стать затруднительным или даже невозможным.

Существуют различные варианты обеспечения доказательств. Условно их можно разделить на судебное и внесудебное обеспечение.

Поскольку ч. 3 ст. 72 АПК РФ содержит отсылочную норму к правилам по обеспечению иска, можно предположить, что меры по обеспечению иска, изложенные в ст. 91 Кодекса, применимы и к обеспечению доказательств.

Следовательно, согласно ст. 91 АПК РФ, мерами по обеспечению доказательств могут быть: наложение ареста на доказательства, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц; запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся доказательств; возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния доказательств; передача доказательств на хранение истцу или другому лицу; приостановление реализации доказательств. Кодекс предусматривает возможность применения и других мер, а также одновременное применение нескольких мер.

По мнению автора, признаки мер по обеспечению доказательств содержатся в некоторых процессуальных действиях, таких как:

• признание сторонами доказательств (ст. 70 АПК РФ);

• осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения (ст. 78 АПК РФ);

• осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 79 АПК РФ);

• проведение экспертизы (ст. 82 АПК РФ);

• объяснения лиц, участвующих в деле (ст. 81 АПК РФ);

• применение аудио- и видеозаписи, использование фотосъемки в порядке ст. 89 АПК РФ.

Позиция автора обоснована тем, что в результате проведения указанных процессуальных действий сведения о фактах, содержащиеся в доказательствах, фиксируются процессуальным актом и в дальнейшем могут быть использованы в доказывании вне зависимости от судьбы самого источника информации.

Распоряжение доказательствами по делу, находящимися в арбитражном суде

Законодатель регламентировал данный вопрос в нескольких статьях АПК РФ. Так, в ч. 10, 11 ст. 75 Кодекса определен порядок возвращения письменных доказательств, а ст. 80 посвящена распоряжению вещественными доказательствами.

Когда вещественные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены арбитражным судом и у последнего не возникло сомнений в их подлинности, судья не должен сомневаться и в возможности их выдачи, поскольку ст. 80 АПК РФ позволяет это сделать.

Аналогичный подход допустим и в тех случаях, когда стороной в порядке ч. 3 ст. 70 АПК РФ признано обстоятельство, подлежащее доказыванию: факт признания сторонами обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, занесен в протокол судебного заседания, или имеется признание, изложенное в письменной форме. Институт признания сторонами обстоятельств дела освобождает стороны от доказывания при дальнейшем движении дела.

Сложнее, когда доказательство еще предстоит исследовать и оценить, без чего невозможно вынесение законного и обоснованного судебного акта, а значит, и дальнейшее движение дела. В таких случаях целесообразно применять порядок осмотра и исследования доказательств, сформулированный в ст. 78 АПК РФ.

На практике это можно осуществить следующим образом.

При предъявлении постановления следователя о производстве выемки или запроса суда общей юрисдикции на получение доказательства, находящегося в материалах арбитражного дела, судья вправе вынести определение об осмотре и исследовании доказательства. О проведении этого мероприятия извещаются лица, участвующие в деле, неявка которых не препятствует данному процессуальному действию. По результатам осмотра составляется протокол в порядке ст. 155 АПК РФ. Затем судья выдает доказательство согласно ст. 80 АПК РФ. В арбитражном деле должен остаться документ, на основании которого выдано доказательство. В канцелярии арбитражного суда на выданное доказательство заводится учетная карточка, а в прикладном комплексе программ «судопроизводство» делается отметка о произведенной выдаче доказательства.

В случаях, когда доказательство требуется для уголовного или гражданского дела в целях экспертной оценки его подлинности, а лица, участвующие в арбитражном деле, заявляют о фальсификации доказательства, целесообразно провести экспертизу в рамках арбитражного дела с учетом вопросов следователя. При выборе экспертного учреждения судья арбитражного суда может воспользоваться услугами экспертно-криминалистического центра соответствующего подразделения органов внутренних дел. Результаты такой экспертизы могут быть легализованы в арбитражном и уголовном процессах.

Когда же заявление о фальсификации доказательства отсутствует, а его подлинность не вызывает сомнений у арбитражного суда, последний выдает доказательство следователю или суду общей юрисдикции и продолжает дальнейшее рассмотрение дела. Если позднее в рамках уголовного или гражданского дела будет установлена фальсификация выданного доказательства, то у лиц, участвующих в арбитражном деле, возникает право на обращение в арбитражный суд с заявлением о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам на основании п. 2 ст. 311 АПК РФ.

Доказательство может быть выдано иному лицу, если оно подтвердит право на него либо на его получение. Подтверждением, в частности, служит постановление следователя о производстве выемки, определение суда общей юрисдикции об истребовании доказательства.

Изложенные выше варианты распоряжения вещественными доказательствами допустимо применять и к письменным доказательствам.

Назначение экспертизы

Обязан ли суд по своей инициативе назначить экспертизу доказательства, в отношении которого одной из сторон сделано заявление о его фальсификации (п. 3 ч. 1 ст. 161 АПК РФ), или экспертиза может быть назначена только при наличии соответствующего ходатайства стороны?

Названной статьей предусмотрено, что если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, то суд проверяет обоснованность данного заявления при условии, что лицо, представившее это доказательство, будет возражать против его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если требуется проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

• Суд указал, что, согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В подобных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с этим суду необходимо было обсудить вопрос о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы и только в случае отказа сторон от ее проведения разрешить спор. При таких обстоятельствах кассационный суд отменил решение и постановление апелляционной инстанции с передачей дела на новое рассмотрение (постановление ФАС Московского округа от 12.09.2008 № КГ-А40/8278-08).

¹ Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Рекомендации по порядку назначения экспертизы арбитражным судом

Майлова Дарья Николаевна  главный специалист отдела судебной практики и статистики Арбитражного суда Красноярского края

Александрова Татьяна Анатольевна  ведущий специалист отдела судебной практики и статистики Арбитражного суда Красноярского края

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее — Постановление № 66) дал подробные разъяснения по порядку назначения экспертизы арбитражным судом. Вместе с тем судебно-арбитражная практика до сих пор выявляет трудности в реализации соответствующих норм.

Основания назначения экспертизы и требования к определению о ее назначении

Арбитражный суд вправе назначить экспертизу в трех случаях (ч. 1 ст. 82 АПК РФ):

• по ходатайству лица, участвующего в деле;

• с согласия лиц, участвующих в деле;

• по своей инициативе.

Инициатива арбитражного суда возможна, если назначение экспертизы: предписано законом; предусмотрено договором; необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, — либо необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

Дополнительная экспертиза может быть назначена при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Ее проведение поручается тому же или другому эксперту (ч. 1 ст. 87 АПК РФ).

Повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам. Ее проведение поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 Кодекса).

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение (ч. 4 ст. 82 АПК РФ).

Установлены следующие требования к содержанию определения о назначении экспертизы (абз. 2 ч. 4 ст. 82 АПК РФ, п. 3, 4 Постановления № 66):

• основания для назначения экспертизы;

• фамилия, имя, отчество эксперта, наименование экспертного учреждения (организации), в котором должна быть проведена экспертиза (при проведении экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении либо негосударственной экспертной организации);

• фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности (при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом);

• вопросы, поставленные перед экспертом;

• материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта;

• срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд;

• указание на предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Для установления необходимых сведений арбитражный суд правомочен направить определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании (предварительном судебном заседании) либо выписку из протокола судебного заседания соответствующему лицу (абз. 3 п. 4 Постановления № 66).

При наличии двух и более оснований для назначения экспертизы в определении о ее назначении суду необходимо указывать конкретное основание и обосновывать причины его выбора в целях соблюдения требования мотивированности определения суда (ч. 3 ст. 15, ст. 185 АПК РФ), а также установления определенности в вопросе об оплате расходов по ее проведению.

Удовлетворять ходатайство лица, участвующего в деле, о назначении экспертизы можно только однократно, поскольку удовлетворение ходатайства подразумевает назначение экспертизы. Двойное удовлетворение одного и того же ходатайства (например, суд устно удовлетворяет ходатайство о проведении экспертизы, что отражено в протоколе судебного заседания, а в последующем судебном заседании принимает определение о назначении экспертизы, что равнозначно удовлетворению того же ходатайства) недопустимо.

Удовлетворение ходатайства о назначении экспертизы возможно только в случае установления всех сведений, подлежащих указанию в определении о ее назначении.

Ходатайство лица, участвующего в деле, о назначении экспертизы удовлетворяется посредством соответствующего определения.

Обязанность предоставления всех сведений, указываемых в определении о назначении экспертизы, для сторон и других лиц, участвующих в деле, нормами АПК РФ не предусмотрена. В связи с этим суд не вправе отказывать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы исключительно по мотиву непредставления ходатайствующим о назначении экспертизылицом сведений, которые должны быть отражены в определении о ее назначении.

Наименование и предмет экспертизы

Перечни видов экспертиз, проводимых в государственных судебно-экспертных учреждениях, закреплены Приказом Минюста России от 14.05.2003 № 114 «Об утверждении Перечня родов (видов) экспертиз, выполняемых в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации, и Перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации» и Приказом МВД России от 14.01.2005 № 21 «Об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки».

Для точного указания в определении о назначении экспертизы ее наименования целесообразно ориентироваться на названные подзаконные нормативные акты с учетом ведомственной принадлежности предполагаемой кандидатуры экспертного учреждения.

Данная рекомендация распространяется и на случай поручения производства экспертизы негосударственной экспертной организации либо лицу, обладающему специальными знаниями, поскольку названные субъекты, предлагая услуги по проведению экспертизы, также ориентируются на упомянутые выше акты.

В отношении предмета экспертизы устанавливаются следующие правила (ч. 2, 3 ст. 82 АПК РФ):

• круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом;

• лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы;

• лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом;

• отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В случае внесения судом в текст вопросов, представленных участвующими в деле лицами, редакционных изменений в определении о назначении экспертизы суду также целесообразно указывать мотивы корректировки вопросов (например, «в целях уточнения») для внесения ясности и логичности в процессуальный документ.

Экспертиза назначается лишь для выяснения вопросов, требующих специальных (не юридических) познаний.

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут ставиться арбитражным судом перед экспертом, так как относятся к исключительной компетенции суда (п. 8 Постановления № 66).

Выбор эксперта и экспертного учреждения (организации)

Экспертиза может проводиться (абз. 1 п. 2 Постановления № 66):

• в государственном судебно-экспертном учреждении;

• в негосударственной экспертной организации;

• лицами, обладающими специальными знаниями.

Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению (абз. 2 п. 2 Постановления № 66).

Таким образом, в настоящее время имеется единство правового статуса государственных и негосударственных судебных экспертов в силу одинакового процессуального значения их заключения.

Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам (ч. 1 ст. 83 АПК РФ).

Комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности (ч. 1 ст. 84 АПК РФ). Комплексная — не менее чем двумя экспертами разных специальностей (ч. 1 ст. 85 Кодекса).

Для соблюдения требования законности определения суда, а также в целях реализации лицами, участвующими в деле, права на отвод эксперта (ст. 23, ч. 3 ст. 82 АПК РФ) и права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (ч. 3 ст. 82 Кодекса) определение о назначении экспертизы должно содержать данные о конкретном эксперте (п. 1, 3 Постановления № 66).

Обязанность установления информации об экспертах, которым может быть поручено производство судебной экспертизы, возложена на суд.

Если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в определении о назначении экспертизы указывает:

• наименование экспертного учреждения;

• фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы (п. 1 Постановления № 66).

При назначении проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации суду следует проверить наличие у соответствующего юридического лица работников, обладающих специальными знаниями, необходимыми для производства соответствующего вида экспертизы.

В определении о назначении экспертизы суд указывает: наименование экспертной организации; фамилию, имя, отчество эксперта.

Кроме того, подлежат выяснению сведения, касающиеся профессиональных данных самого эксперта: об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности эксперта (п. 3 Постановления № 66).

Наличие у негосударственной экспертной организации лицензии на осуществление тех или иных видов деятельности не освобождает арбитражный суд от обязанности выяснения сведений о профессиональных данных эксперта.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы необходимо указывать: фамилию, имя, отчество эксперта; сведения об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности эксперта (п. 3 Постановления № 66).

Целесообразно выяснение и указание в определении о назначении экспертизы сведений об образовании, специальности, стаже работы эксперта непосредственно в области тех специальных знаний, которые будут применены при производстве назначаемой экспертизы.

Выбор конкретного эксперта и экспертного учреждения (организации) должен быть мотивирован. При выборе эксперта и экспертного учреждения (организации) из двух и более кандидатур суду необходимо оценивать (сопоставлять) размер вознаграждения, срок проведения экспертизы, квалификацию эксперта.

Кроме того, необходимо устанавливать отсутствие иных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности проведения экспертизы данным экспертом или в данном экспертном учреждении (организации) в необходимый срок (например, отпуск, болезнь эксперта).

Во избежание возможных отводов будущему эксперту в соответствии со ст. 23 АПК РФ суду целесообразно проверить наличие либо отсутствие обстоятельств, могущих служить основанием для отвода эксперта.

Указывая в определении о назначении экспертизы все необходимые сведения об эксперте, суду необходимо прилагать копии подтверждающих документов.

Предупреждение эксперта об уголовной ответственности

Производство экспертизы в государственном экспертном учреждении не может быть поручено непосредственно эксперту, минуя руководителя экспертного учреждения. Руководитель обязан по поручению органа или лица, назначившего судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 14, 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ«О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

В связи с этим при поручении проведения экспертизы государственному экспертному учреждению суд в резолютивной части определения о назначении экспертизы поручает руководителю данного учреждения предупредить эксперта об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, предусмотренной ст. 307 УК РФ.

Если производство экспертизы поручается негосударственной экспертной организации либо лицу, обладающему специальными познаниями, суд в резолютивной части определения о назначении экспертизы предупреждает конкретного эксперта об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, предусмотренной ст. 307 УК РФ.

В подтверждение разъяснения арбитражным судом уголовно-правовых последствий дачи заведомо ложного заключения эксперт должен дать подписку (ч. 5 ст. 55 АПК РФ).

Подписка эксперта обязательно должна содержать:

• указание на должность, фамилию, имя, отчество эксперта;

• запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной ст. 307 УК РФ;

• дату и подпись эксперта.

Если экспертиза проводится в государственном судебно-экспертном учреждении, то руководитель учреждения по поручению арбитражного суда, выраженному в определении о назначении экспертизы, предупреждая эксперта об уголовной ответственности, отбирает у него соответствующую подписку и направляет ее вместе с заключением эксперта в арбитражный суд (ст. 14 Закона № 73-ФЗ).

При направлении определения о назначении экспертизы негосударственному эксперту или экспертной организации одновременному направлению подлежит также текст подписки с предложением эксперту ее заполнить и возвратить в арбитражный суд вместе с заключением.

Если эксперт участвует в судебном заседании, в котором назначается экспертиза, то подписку можно оформить путем внесения соответствующей записи в протокол судебного заседания, которая должна быть удостоверена подписью эксперта.

Оплата экспертизы

Производство экспертиз, назначенных арбитражным судом по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, а также по собственной инициативе (за исключением случая ее проведения в государственном экспертном учреждении по инициативе арбитражного суда), подлежит оплате (п. 14 Постановления № 66).

При проведении экспертизы, назначенной по инициативе арбитражного суда, в негосударственной экспертной организации либо лицом, обладающим специальными знаниями, не являющимся государственным судебным экспертом, выплата вознаграждения производится за счет средств федерального бюджета в соответствии с ч. 3 ст. 109 АПК РФ (абз. 3 п. 14 Постановления № 66).

До вынесения определения о назначении экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, должен быть решен вопрос об оплате проведения экспертизы путем внесения денежных средств на депозитный счет суда.

Суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (ч. 1 ст. 108 АПК РФ, абз. 1 п. 15 Постановления № 66).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных доказательств (ч. 2 ст. 108 АПК РФ).

Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных доказательств, выплата денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится за счет федерального бюджета применительно к ч. 3 ст. 109 АПК РФ (абз. 3 п. 15 Постановления № 66).

Решение о взыскании в доход федерального бюджета подлежащих выплате эксперту сумм с лица, не исполнившего указанную обязанность по депонированию, может быть принято в судебном заседании, в котором оглашено заключение эксперта, путем направления в соответствии с ч. 3 ст. 319 АПК РФ исполнительного листа в налоговый орган по месту нахождения такого лица (абз. 4 п. 15 Постановления № 66).

Представляемые лицами, участвующими в деле, гарантийные письма, в которых они обязуются внести в целях оплаты расходов по проведению экспертизы денежные средства на депозитный счет арбитражного суда, не имеют правового значения и не являются основанием для назначения судом экспертизы до внесения денежных средств на депозитный счет.

Денежные суммы, причитающиеся эксперту (экспертному учреждению, организации), выплачиваются с депозитного счета суда по окончании проведения экспертизы.

Если эксперт выполнил исследование в полном объеме, однако на поставленные вопросы не ответил по не зависящим от него причинам, размер вознаграждения эксперту не может быть уменьшен. Отражение экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним поставлены, не может служить основанием для увеличения ему судом размера вознаграждения (п. 16 Постановления № 66).

Срок проведения экспертизы

Срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд, указывается в определении арбитражного суда о назначении экспертизы (ч. 4 ст. 82 АПК РФ). Данный срок определяется либо путем указания точной календарной даты окончания экспертизы, либо периода, в течение которого она должна быть проведена (п. 13 Постановления № 66).

Установленный судом в определении о назначении экспертизы срок ее проведения должен быть разумным, т. е. согласовываться со сроками, обозначенными экспертом, экспертным учреждением (организацией) в ответе на направленные им арбитражным судом определение об отложении судебного разбирательства или о перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания.

Истечение срока проведения экспертизы, если производство по делу было приостановлено, влечет обязательное возобновление арбитражным судом производства по делу (п. 4 ст. 145 и ст. 146 АПК РФ). При необходимости продления срока проведения экспертизы суд вправе, возобновив производство, вновь приостановить производство по делу и установить новый срок проведения экспертизы (абз. 2 п. 13 Постановления № 66).

Если необходимость в продолжении проведения экспертизы отпала (например, вследствие изменения истцом основания иска, уничтожения предмета экспертного исследования), суд по заявлению участвующих в деле лиц или по своей инициативе в соответствии с ч. 1 ст. 184 АПК РФ:

• возобновляет производство по делу, если оно было приостановлено;

• выносит определение о прекращении проведения экспертизы (абз. 3 п. 13 Постановления № 66).

Иные вопросы процессуального характера

Назначение арбитражным судом экспертизы является одним из факультативных оснований для приостановления производства по делу. То есть арбитражный суд вправе, но не обязан приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы (ст. 144 АПК РФ).

Приостановление производства по делу есть временное прекращение совершения арбитражным судом процессуальных действий. Определения, принятые в период приостановления производства по делу (за исключением определений о принятии либо об отказе в принятии обеспечительных мер), незаконны (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер»).

В связи с этим в материалах дела необходимо соблюдать хронологический порядок расположения судебных актов: определение о назначении экспертизы должно предшествовать определению о приостановлении производства по делу.

Назначение экспертизы по другому делу не может служить основанием для приостановления арбитражным судом производства по делу, по которому экспертиза не назначалась.

Определение о назначении экспертизы в соответствии с ч. 1 ст. 188 АПК РФне может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 2 ст. 188 АПК РФ, абз. 1 п. 12 Постановления № 66).

При проверке законности определения о приостановлении производства по делу, которое может быть обжаловано отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 2 ст. 147 АПК РФ), назначение экспертизы, явившееся основанием приостановления производства, подлежит оценке судом (абз. 2 п. 12 Постановления № 66).

Экспертиза назначается лишь для выяснения вопросов, требующих специальных (не юридических) познаний.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Применение обеспечительных мер в арбитражном процессе

Широкова Евгения Константиновна  помощник судьи Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда, кандидат юридических наук (г. Воронеж)

В Постановлении от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» (далее — Постановление № 55) Пленум ВАС РФ справедливо указал на принадлежность обеспечительных мер к ускоренным средствам защиты. Несмотря на конструктивность упомянутого Постановления, в арбитражной практике по-прежнему возникают различные проблемы, требующие законодательного урегулирования.

Обжалование в период рассмотрения дела

Первая проблема применения обеспечительных мер наиболее часто возникает у арбитражных судов апелляционной инстанции в случае поступления к ним заявлений об обеспечении иска, в то время как дело продолжает слушаться в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 93 АПК РФ, заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом, рассматривающим дело. По смыслу этой нормы заявление об обеспечении иска надлежит подавать в арбитражный суд, рассматривающий спор по существу.

Зачастую заявители ошибочно полагают, что при наличии оснований, закрепленных в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, заявление об обеспечительных мерах может быть подано в суды апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

В случае рассмотрения спора по существу в суде первой инстанции лицам, участвующим в деле, следует иметь в виду, что с заявлениями об обеспечении иска последним надлежит обращаться исключительно в арбитражный суд первой инстанции. Какова же правовая позиция судов апелляционной и кассационной инстанций по данному вопросу?

Спорные случаи возникают в практике арбитражных апелляционных судов в основном при подаче апелляционных жалоб на определения арбитражных судов первой инстанции об отказе в принятии обеспечительных мер.

Одновременно с апелляционными жалобами заявители подают ходатайства о принятии иных обеспечительных мер. Суды апелляционной инстанции иногда удовлетворяют такие заявления вопреки требованиям ч. 1 ст. 93 АПК РФ.

• Тринадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 26.12.2007 по делу № А56-47719/2007 удовлетворил ходатайство ООО «Интерлизинг» о принятии обеспечительных мер в виде запрета эксплуатации воздушного судна.

При этом определением от 20.06.2005 по делу № А56-8640/2005 данный апелляционный суд отказал ООО «ВУД ХАУС» в удовлетворении ходатайства о дополнительном обеспечении исковых требований.

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 28.02.2008 по делу № А56-47719/2007 занял следующую позицию: «Кроме того, на момент обращения ООО „Интерлизинг“ с ходатайством о принятии обеспечительных мер дело находилось на рассмотрении Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области и решение по нему не было принято, поэтому у апелляционного суда отсутствовали основания для рассмотрения указанного ходатайства.

С учетом изложенного определение от 26.12.2007 нельзя признать законным и обоснованным, поэтому оно подлежит отмене, а в удовлетворении ходатайства ООО „Интерлизинг“ о принятии обеспечительных мер следует отказать».

Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 02.09.2005 по делу № А56-8640/2005 оставлено без изменения определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2005 об отказе в удовлетворении ходатайства о дополнительном обеспечении заявленных требований в связи с тем, что настоящее дело в апелляционном суде по существу не рассматривалось. Следовательно, у последнего отсутствовали основания для принятия дополнительных обеспечительных мер на данной стадии арбитражного процесса¹.

Позиция отказа в удовлетворении заявления об обеспечении иска, которую занял ФАС Северо-Западного округа, представляется не совсем правильной по отношению к закрепленной в АПК РФ процедуре. На взгляд автора, правовая позиция ФАС Уральского округа по обсуждаемой проблеме наиболее отвечает положениям ч. 1 ст. 93 АПК РФ.

• Определением апелляционной инстанции Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.09.2003 по делу № А71-457/03 удовлетворено заявление ОАО «КЗГО» о принятии мер по обеспечению заявленных требований. Постановлением ФАС Уральского округа от 12.11.2003 № Ф09-3794/03-АК определение апелляционной инстанции отменено. Заявление ОАО «КЗГО» о принятии обеспечительных мер направлено на рассмотрение в тот же суд первой инстанции.

В основу этого постановления положена правовая мысль о том, что оценка обстоятельств, вызывающих необходимость принятия обеспечительных мер, является прерогативой суда, разрешающего спор. «...в связи с тем, что настоящее заявление не может быть рассмотрено судом кассационной инстанции, определение апелляционной инстанции подлежит отмене, заявление ОАО „КЗГО“ следует направить в суд первой инстанции».

ФАС Уральского округа отсутствие необходимости рассмотрения позиционирует как невозможность принятия какого-либо правового решения, положительного либо отрицательного, по заявленному обеспечению. Таким образом, суд кассационной инстанции не возвращает, а переадресует заявление о принятии обеспечительных мер суду первой инстанции.

В свете изложенного оптимальным процессуальным оформлением заявления об обеспечении, поданного в иную судебную инстанцию, где оно не может быть рассмотрено по существу, а значит, не может последовать отказ в удовлетворении ходатайства, является определение о возвращении заявления.

• Тринадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 12.08.2005 по делу № А56-3877/2005 возвратил заявление о принятии обеспечительных мер со ссылкой на ст. 93 АПК РФ по тому мотиву, что в апелляционной инстанции спор по существу не рассматривается. Постановлением ФАС Северно-Западного округа от 16.12.2005 определение оставлено без изменения².

Возврат следует осуществлять по п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ, поскольку в указанном случае затронут именно критерий подсудности. Возможность применения названной нормы Кодекса в отношении заявления об обеспечении иска представляется правомерной ввиду отсутствия законодательного запрета на применение к заявлениям об обеспечении норм, регулирующих возвращение искового заявления.

По мнению автора, в целях упрощенного порядка применения процедуры возврата заявления об обеспечении иска ч. 1 ст. 93 АПК РФ нужно дополнить нормой следующего содержания: «В случае подачи заявления об обеспечительных мерах в арбитражный суд, не рассматривающий дело, заявление подлежит возвращению по правилам п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ».

Предоставление встречного обеспечения

Вторая проблема применения арбитражными судами обеспечительных мер связана с предоставлением встречного обеспечения.

Данный институт является гарантией возмещения возможных для ответчика убытков. Однако построение действующего арбитражного процессуального законодательства не всегда этому способствует. АПК РФ содержит так называемые мертвые нормы, которыми законодатель заранее блокировал правовую возможность ответчика получить от истца желаемое встречное обеспечение.

Необходимость уведомления ответчика

АПК РФ называет двух субъектов, которые могут предоставить встречное обеспечение: истца и ответчика. Однако если ответчик наделен данным правом, то у истца наряду с правом существует обязанность предоставить встречное обеспечение по требованию арбитражного суда при наличии соответствующего ходатайства ответчика.

Кроме того, АПК РФ определяет различные правовые последствия в зависимости от того, кем из субъектов арбитражного процесса — истцом или ответчиком — предоставлено встречное обеспечение. Так, при предоставлении встречного обеспечения истцом испрашиваемые последним обеспечительные меры принимаются арбитражным судом. Напротив, при предоставлении встречного обеспечения ответчиком непринятые обеспечительные меры не принимаются, а принятые отменяются.

В основном ответчики не стремятся самостоятельно предоставить встречное обеспечение, а используют процессуальный институт обращения в арбитражный суд с ходатайством о предоставлении истцом обеспечения возможных для ответчика убытков (встречного обеспечения).

По смыслу ч. 1 ст. 94 АПК РФ вопрос о встречном обеспечении истцом иска разрешается на стадии рассмотрения заявления об обеспечении иска, а определение о встречном обеспечении выносится не позднее следующего дня после поступления в суд заявления об обеспечении иска.

Итак, в случае поступления заявления ответчика о встречном обеспечении заявленных требований после вынесения судом определения о принятии обеспечительных мер заявление ответчика будет оставлено без удовлетворения. Такова практика многих судов, в частности Арбитражного суда Белгородской области (определение от 23.11.2007 по делу № А08-5553/07-22) и Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда (постановление от 16.01.2008 по делу № А08-5553/07-22).

С точки зрения закона изложенный подход, без сомнения, правомерен. Но с позиции «построения нормы» это неправильно. Определяя институт обеспечения иска как ускоренное средство защиты и предусматривая рассмотрение заявления об обеспечении иска без извещения сторон, законодатель попутно в ч. 1 ст. 94 АПК РФ закрепил «мертвую» норму. Согласно данной норме, арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица предоставить встречное обеспечение.

Поскольку, как указано выше, рассмотрение заявления об обеспечении иска производится арбитражным судом без извещения сторон, а по смыслу ч. 1 ст. 94 Кодекса вопрос о встречном обеспечении истцом иска разрешается на стадии рассмотрения заявления об обеспечении иска, ходатайство ответчика о предоставлении истцом встречного обеспечения всегда будет отклоняться.

АПК РФ не содержит норм, обязывающих истца предварительно уведомлять ответчика о предъявлении в арбитражный суд заявления об обеспечении иска. Для ответчика это всегда неожиданность.

Следует отметить, что ч. 2 ст. 94 АПК РФ презюмирует оставление заявления об обеспечении иска без движения по правилам ст. 128 Кодекса, но только в случае несоответствия заявления требованиям, предусмотренным ст. 92 АПК РФ. В свою очередь, ст. 92 не содержит обязательного требования прикладывать к заявлению об обеспечении иска уведомление о вручении заявления ответчику.

Таким образом, соблюсти требования ч. 1 ст. 94 АПК РФ относительно своевременного обращения с ходатайством о предоставлении встречного обеспечения ответчик не может в силу объективных причин, а именно: отсутствия у него сведений о наличии заявления истца об обеспечении иска.

В свете изложенного во избежание нарушения целостности положений ч. 1 ст. 94 АПК РФ следует дополнить ч. 3 ст. 92 Кодекса абзацем 3: «К заявлению прилагается уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление ответчику копии заявления об обеспечении иска».

В случае отсутствия уведомления о вручении либо документов, его заменяющих, заявление об обеспечении иска будет оставлено арбитражным судом без движения, а ответчик, в свою очередь, сможет своевременно ходатайствовать перед судом о предоставлении истцом встречного обеспечения.

Недопущение отказа в обеспечении иска

Из-за противоречивости норм о встречном обеспечении арбитражные суды столкнулись еще с одной проблемой. Часть 4 ст. 93 АПК РФ не допускает отказа в обеспечении иска, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение.

Вместе с тем из правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении № 55, следует: «Применяя нормы ст. 94 АПК РФ „Встречное обеспечение“, а также ч. 4 ст. 99 Кодекса, регламентирующей применение встречного обеспечения при предварительных обеспечительных мерах, необходимо учитывать, что предоставление заявителем встречного обеспечения в отсутствие оснований применения обеспечительных мер, предусмотренных ч. 2 ст. 90 Кодекса, не может являться самостоятельным основанием применения таких мер».

Очевидно, что в обоих названных случаях речь идет об истце как субъекте встречного обеспечения. Тем не менее, если АПК РФ не допускает отказа в обеспечении иска при наличии встречного обеспечения от ходатайствующего лица, то Постановление № 55 содержит несколько иную точку зрения. Пленум ВАС РФ не рассматривает встречное обеспечение как самостоятельное основание для принятия обеспечительных мер.

Как известно, отказ в обеспечении иска производится при отсутствии оснований, предусмотренных ст. 90 АПК РФ. В качестве оснований процессуальное законодательство называет затруднение в исполнении (невозможность исполнения) судебного акта в будущем и причинение значительного ущерба заявителю.

Часть 2 ст. 90 Кодекса допускает обеспечительные меры на любой стадии арбитражного процесса исключительно при наличии оснований. Следовательно, при отсутствии упомянутых выше оснований независимо от предоставления заявителем встречного обеспечения заявление об обеспечении иска удовлетворению не подлежит.

Более того, в указанном случае нужно учитывать специфику встречного обеспечения, которое лишь корреспондирует обеспечению и является вторичным по отношению к нему.

Таким образом, наличие встречного обеспечения при отсутствии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ, не должно приводить к обеспечению иска. В данном случае принимаемое обеспечение не является средством защиты ввиду отсутствия у заявителя нарушаемого права или законного интереса.

Вывод, изложенный в п. 11 Постановления № 55, представляется обоснованным. В связи с этим следует исключить из ст. 93 АПК РФ ч. 4, не допускающую отказа в обеспечении иска, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение.

¹ См. также определение Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2008 по делу № А64-2935/08-23. ² См. также определения Тринадцатого арбитражного апелляционного от 27.06.2005, ФАС Северно-Западного округа от 22.08.2005 и постановление ФАС Северно-Западного округа от 31.08.2005 по делу № А56-15749/05.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Некоторые аспекты споров о защите деловой репутации

Орлова Александра Ивановна  начальник отдела анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики Арбитражного суда Красноярского края, кандидат юридических наук

В условиях развития конкурентной среды на рынке различных товаров, работ и услуг забота организаций и предпринимателей о собственной деловой репутации постепенно выходит на первый план. Общественная оценка хозяйствующего субъекта как стабильно развивающегося, платежеспособного, надежного и добросовестного партнера нередко позволяет иметь преимущество перед конкурентами, производящими сравнимые или даже превосходящие по качеству и цене товары, но имеющими более низкую общественную оценку их предпринимательских качеств.

Организации и предприниматели, преследуя цель сохранить репутационный капитал, все чаще обращаются с исками о защите деловой репутации. Хотя в 2008 г. наметилось их незначительное уменьшение. Так, в 2002 г. Арбитражным судом Красноярского края было рассмотрено всего 4 дела о защите деловой репутации, в 2006 г. — 13, в 2007 г. — 25, за 11 месяцев 2008 г. — 16 дел¹.

В целях достижения единообразия судебной практики высшие судебные инстанции дали разъяснения по многим вопросам: в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 23.09.99 № 46 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой деловой репутации» и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».

Однако ввиду многообразия общественных отношений, связанных с защитой деловой репутации, а также несовершенства правового регулирования в этой сфере практика применения соответствующих норм порождает все новые вопросы. Некоторые из них будут обозначены в данной статье.

Установление факта распространения сведений в отношении истца

Одним из обстоятельств, входящих в предмет доказывания по искам о защите деловой репутации, является факт распространения ответчиком сведений в отношении истца. Это обстоятельство включает в себя две составляющие: собственно факт распространения сведений и относимость таких сведений к истцу.

1. В основном истцы сталкиваются с проблемой доказывания факта распространения сведений ответчиком в случае распространения информации в радио- или телеэфире при отсутствии у истца аудио- или видеозаписи. Ответчики — авторы и редакции СМИ, отрицая данный факт, могут под различными предлогами отказаться предоставить записи или стенограммы своих программ, в которых предположительно были распространены порочащие сведения. Учитывая, что обязанность доказывания такого факта лежит на истце, суд отказывает в удовлетворении иска по причине недоказанности им факта распространения сведений.

В связи с этим необходимо остановиться на вопросе о допустимости свидетельских показаний.

• При рассмотрении дела № А33-13343/03 суд установил, что на момент обращения истца с иском видеосюжет в архивах ответчика не сохранился, а видеокопию сюжета истец не сделал. Удовлетворяя иск, суд первой инстанции пришел к выводу, что распространенная ответчиком информация не соответствовала действительности. При этом факт распространения информации и ее содержание установлены на основании свидетельских показаний.

Апелляционная инстанция постановлением от 06.06.2006 решение суда отменила, указав, что показания свидетелей не являются допустимым доказательством. Данный вывод поддержан судом кассационной инстанции со ссылкой на ст. 68 АПК РФ: обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами².

Изложенный подход вызывает определенные сомнения. Так, согласно закрепленному в ст. 68 АПК РФ правилу о допустимости доказательств, в законодательстве РФ либо должен быть прямо предусмотрен запрет подтверждения обстоятельств дела определенными доказательствами(негативные нормы о допустимости доказательств), либо должно одержаться предписание об использовании каких-либо доказательств (позитивные нормы).

Ни в ГК РФ, ни в Законе РФ от 27.12.91 № 2124-I «О средствах массовой информации» (далее — Закон о СМИ) не содержится норм, исключающих возможность доказывания обстоятельств, положенных в обоснование иска о защите деловой репутации, свидетельскими показаниями либо предписывающих использовать как вид доказательств видео-, аудиозаписи. Таким образом, заслушанные в ходе рассмотрения дела пояснения свидетелей подлежат оценке арбитражным судом на основании внутреннего убеждения судьи с использованием критериев их достоверности и достаточности.

Представляется несостоятельным аргумент противников данной точки зрения, согласно которому на основании свидетельских показаний невозможно установить, какие точно сведения были распространены. Решая вопросы: подлежит ли лицо привлечению в качестве свидетеля либо нет, а также может ли суд использовать в качестве доказательств свидетельские показания — суд должен исходить из того, имеют ли отношение к делу обстоятельства, которые свидетель может подтвердить, т. е. решить вопрос об относимости возможных свидетельских показаний. Вопрос о достоверности показаний решается при их оценке с учетом иных доказательств, имеющихся в материалах дела.

С учетом изложенного представляется обоснованной позиция ФАС Волго-Вятского округа, нашедшая отражение в постановлении от 12.02.2004 по делу № А43-5887/2003-23-156.

• Для подтверждения факта распространения сведений, не соответствующих действительности, при рассмотрении дела судом первой инстанции истец заявил ходатайства о представлении суду видеокассеты (бытовой, с записью вышедшего в эфир материала), о вызове и допросе свидетеля, способного подтвердить идентичность ролика, вышедшего в эфир, представленному на видеокассете.

В удовлетворении ходатайств суд отказал, посчитав, что единственным допустимым доказательством распространения поименованных сведений является эфирная кассета, которую организация телевещания обязана хранить у себя один месяц в силу ст. 34 Закона о СМИ. По истечении срока хранения видеозапись была уничтожена. В связи с недоказанностью факта распространения сведений, порочащих деловую репутацию истца, в удовлетворении иска было отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда оставлено без изменения.

Суд кассационной инстанции признал позицию нижестоящих судов ошибочной и нарушающей право истца на судебную защиту.

В соответствии со ст. 64, 66 АПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право предъявлять суду доказательства, в том числе видеозаписи.

В ст. 68 АПК РФ указано, что обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в суде другими доказательствами. Эта норма является отсылочной и зависит от конкретного закона, регулирующего спорное правоотношение. Таким образом, все доказательства по общему правилу являются допустимыми, кроме случаев, когда в законе прямо предусмотрено обратное.

Положения ст. 34 Закона о СМИ регулируют лишь правила хранения средством массовой информации материалов собственных передач, вышедших в эфир в записи. Цель такого хранения — обеспечение доказательств, имеющих значение для правильного разрешения споров. По делам о защите деловой репутации под обеспечением доказательств понимаются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют определение достоверности вышедшей в эфир информации. При этом Закон не ограничивает доказательственное значение других документов и материалов. Так, суд не исследовал регистрационный журнал передач, вышедших в эфир, видеокассету, записанную истцом с телевизора, и показания свидетеля, которые могут подтвердить либо опровергнуть факт выхода в эфир спорного сюжета.

По изложенным основаниям судебные акты были отменены с направлением дела на новое рассмотрение.

2. Применительно к установлению факта относимости распространенных сведений к истцу представляют интерес случаи, когда распространенная ответчиком информация носит обобщающий характер, а именно: относится к группе лиц, одним из которых является истец.

• Предметом исследования по делу № А33-13606/06 являлась размещенная в СМИ статья, одним из фрагментов которой была информация следующего содержания: «В трех фирмах из 13 проверенных нами довольно серьезные отступления от ГОСТа — и это подтверждено лабораторными испытаниями. <...> Аналогичные замечания — к продукции «Баварские окна». Кроме того, выявлены нарушения по угловым соединениям. Кстати, в этих компаниях не проводится приемочный контроль, хотя это тоже обязательное требование».

Последние два предложения были расценены истцом — предпринимателем, действующим под коммерческим обозначением «Баварские окна», как ущемляющие его деловую репутацию. Однако суд, констатировав отсутствие доказательств наличия нарушений в угловых соединениях в продукции, выпускаемой истцом, посчитал, что с учетом содержащейся в статье ссылки на три из тринадцати проверенных фирм оспариваемая фраза не относится непосредственно к истцу, так как напрямую ни истец, ни его продукция не названы в данной фразе. Последнее предложение также было признано судом построенным на обобщающем выводе, а следовательно, напрямую к истцу не относящимся.

По мнению автора, в приведенном примере расположение оспариваемых истцом фраз, признанных судом обобщающими, после коммерческого обозначения предприятия истца является фактом, свидетельствующим о включении истца в совокупность лиц, о которых делается обобщающий вывод, и, соответственно, позволяет утверждать, что данный вывод относится и к истцу.

• По делу № А33-6845/2007 истец оспаривал показанный в выпуске теленовостей сюжет, в котором рассказывалось о том, что в магазинах «Каравай» продаются некачественные продукты, а также имеется цех по переделке даты на продуктах. Одним из оснований для отказа в иске при рассмотрении дела судом первой инстанции послужила недоказанность истцом факта относимости данных сведений именно к нему.

В решении суд указал: «Истцом не доказано, что содержащиеся в сюжете сведения порочат именно его деловую репутацию, так как под наименованием «Каравай» в Красноярске представлено несколько юридически самостоятельных торгующих организаций. В сюжете отсутствуют данные (точное наименование юридического лица, адрес магазина), которые позволяли бы полагать, что в видеосюжете идет речь именно о магазине, принадлежащем истцу. Истец сам подтверждает, что сеть супермаркетов «Каравай» представляет собой общность юридических лиц, имеющих одних и тех же учредителей и использующих в своем названии слово «Каравай».

Этот вывод поддержан постановлением суда апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции решение и постановление оставил в силе. Однако доводу кассационной жалобы о том, что тот факт, что под названием «Каравай» в г. Красноярске представлено несколько магазинов, не исключает права истца на судебную защиту именно его интересов и деловой репутации, самостоятельная оценка не дана, указано лишь на правильную оценку судами всех остальных обстоятельств и представленных доказательств³.

• В связи с исследованием обозначенного вопроса представляют интерес сразу три дела, рассмотренные Арбитражным судом Красноярского края: № А33-4224/2007, № А33-4225/2007, № А33-4922/2007. Причиной исков послужила информация, связанная с освещением в СМИ громкого по своему характеру и общественному резонансу отравления участников ежегодного губернаторского IQ-бала.

По обстоятельствам этих дел в выпуске теленовостей 14.03.2007 в эфире телеканала «ОРТВ-34 канал», учредитель которого выступал ответчиком по данным делам, вышел сюжет, посвященный результатам расследования массового отравления на губернаторском бале, следующего содержания: «Сегодня в администрации края озвучили самые последние, самые полные результаты расследования массового отравления на губернаторском приеме. Некоторые из них оказались весьма неожиданными и даже шокирующими. Оказывается, что помимо Енисейского рынка продукты для фуршета закупались в одном из самых известных красноярских супермаркетов «Каравай». Скорее всего, это была мясная продукция, в том числе курица. Тем временем Роспотребнадзор установил те блюда, которые, скорее всего, были заражены сальмонеллезом, это куриное филе, куриный рулет и сырные шарики с мясом...».

В этот же день в сети Интернет ответчик распространил следующую информацию: «Сегодня губернатор Александр Хлопонин и прокурор Сергей Феоктистов наконец-то озвучили существенные результаты расследования массового отравления на IQ-бале. Установлено, что мясные продукты для фуршета были куплены в нескольких точках: в известной сети магазинов «Каравай» и на Енисейском рынке. Также в Росприроднадзоре выявили самые подозрительные продукты, которыми, скорее всего, и отравились гости бала: куриное филе, куриный рулет и сырные шарики».

Примечательно, что в г. Красноярске открыто несколько магазинов под названием «Каравай», которые принадлежат трем различным юридическим лицам. Поэтому каждое из них обратилось к ответчику с самостоятельным иском о защите деловой репутации: по делам № А33-4224/2007, № А33-4225/2007 — по факту сюжета в программе теленовостей; по делу № А33-4922/2007 — по факту размещения информации в Интернете.

По всем трем делам суд принял решения об отказе в иске, тем самым отказав каждому из владельцев в защите его деловой репутации. Одним из оснований для отказа послужил вывод о недоказанности истцом факта относимости распространенных сведений именно к нему и как раз по той причине, что в городе имеются магазины «Каравай», принадлежащие не только истцу, но и другим лицам.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы на решение по делу № А33-4225/2007 поддержал данный вывод. В частности, в постановлении от 02.10.2007 отмечено, что высказывание: «Оказывается, что помимо Енисейского рынка продукты для фуршета закупались в одном из самых известных Красноярских супермаркетов «Каравай», — не касается истца по настоящему делу — ООО «Каравай — РС», но констатирует факт закупки продуктов для фуршета в супермаркете «Каравай» без указания адреса и лица, осуществляющего в нем хозяйственную деятельность. Поэтому, по мнению суда апелляционной инстанции, данные сведения не относятся к истцу.

Можно добавить, что фоном к информации, прошедшей в телесюжете, явились магазин «Универсам Каравай» на пр. Комсомольский, 3«А», принадлежащий истцу по делу № А33-4225/2007, и магазин «Универсам Каравай» на ул. Взлетная, 24, принадлежащий истцу по делу № А33-4224/2007, что также не помешало суду прийти к выводу о неотносимости распространенных сведений. Однако и самого текста прозвучавшей в телеэфире информации достаточно для постановки вопроса об обоснованности позиций суда в этой части⁴.

Представляется, что подобные выводы суда не вполне согласуются с положениями ст. 152 ГК РФ. В силу п. 1 названной статьи право на иск о защите деловой репутации по общему правилу имеет лицо, в отношении которого распространены не соответствующие действительности сведения порочащего характера.

Факт распространения сведений в отношении истца является одним из обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу⁵. При этом не имеет значения, что распространенные сведения относятся не только к истцу, но и к другим лицам. Важно, чтобы из содержания передаваемой информации было возможно установить ее связь с истцом как отношение общего к частному⁶. И здесь вывод о наличии либо отсутствии такой связи должен делать суд с позиции рядового потребителя информации, а в случае распространения информации в СМИ — аудитории данного СМИ, поскольку деловой репутацией является положительная общественная оценка профессиональных качеств лица.

По трем рассмотренным делам значимы следующие факты. Во-первых, супермаркеты г. Красноярска «Каравай» с точки зрения простого обывателя (потребителя) воспринимаются в качестве единой сети супермаркетов (что предполагает единую ценовую политику, сходный ассортимент, одних и тех же поставщиков, а главное — одинаковых требований к качеству товара). Этому способствуют, прежде всего, общность графического и цветового оформления вывесок на всех супермаркетах, а также единая униформа продавцов и кассиров. Во-вторых, показ в телесюжете сначала магазина, принадлежащего одному лицу, а затем магазина, принадлежащего другому лицу, также позволяет сделать вывод о том, что информация была распространена в отношении общности магазинов, а не какого-то конкретного магазина из данной общности.

В таком контексте фраза «в одном из самых известных красноярских супермаркетов «Каравай» воспринимается потребителем информации именно как указание на сеть магазинов (что прямо было указано на веб-сайте ответчика: «мясные продукты были куплены в <...> известной сети магазинов «Каравай»), отличающуюся от других красноярских супермаркетов.

Вопрос об относимости распространенных сведений конкретно к истцу имеет еще один аспект — идентификация физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случаях, когда ответчик в распространенной информации использовал указание лишь на фамилию, тождественную фамилии истца.

• В решениях по делам № А33-13606/2006, № А33-13605/2006 суд указал, что, согласно ст. 19 ГК РФ, гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Учитывая это, суд пришел к выводу, что поскольку в распространенной информации указаны фамилия Харитонов и «Баварские окна» — обозначение, не являющееся зарегистрированным товарным знаком предпринимателя Харитонова, — основания считать, что в статье идет речь именно об истце — индивидуальном предпринимателе А. В. Харитонове, отсутствуют.

Суд кассационной инстанции решения отменил с передачей дел на новое рассмотрение. Кассационный суд посчитал, что содержание распространенной информации позволяло установить ее связь с истцом. Аргументами в пользу такого вывода послужили, во-первых, признание наименования «Баварские окна» коммерческим обозначением предприятия по производству окон предпринимателя А. В. Харитонова, поскольку из представленных материалов дела (реклама, визитки, материалы проверки) следовало, что именно истец обозначает себя данным наименованием на соответствующем товарном рынке для отличия от иных предприятий. Во-вторых, материалами проверки, положенными в основу оспариваемой информации, подтверждалось проведение проверки в отношении истца. В-третьих, в материалах дела отсутствовали доказательства того, что на рынке данных услуг какие-либо субъекты предпринимательской деятельности используют такое средство индивидуализации, как наименование «Баварские окна»⁷.

Выводы суда кассационной инстанции демонстрируют, что суд не должен ограничиваться формальным установлением соответствия между тем, как предприниматель поименован в оспариваемой информации, и его действительным именем.

Однако не только предприниматели, но и организации, имеющие по закону фирменное наименование как индивидуализирующий признак, могут использовать коммерческое обозначение — обладающее отличительной способностью наименование, принятое юридическим или физическим лицом для обозначения себя на рынке и для отличия от других предприятий. Коммерческое обозначение является охраняемым средством индивидуализации в силу ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (заключена в г. Стокгольме 14.07.67 № 3104-VII), § 4 главы 76 Гражданского кодекса РФ.

В связи с этим при рассмотрении дел о защите деловой репутации, исследуя вопрос об относимости распространенных сведений к истцу, суд не должен исходить только из факта отсутствия в спорной информации упоминания о фирменном наименовании конкретного юридического лица либо зарегистрированном за ним товарным знаке, поскольку в ряде случаев информация может относиться именно к коммерческому обозначению предприятия истца и, следовательно, к самому истцу.

• В решении суда от 10.05.2007 по делу № А33-28025/05 суд, делая вывод об относимости информации, в которой упоминается наименование «Гнездышко», к истцу — товариществу на вере «Конэксбизнес и компания», исходил из того, что название «Гнездышко» является бывшим наименованием товарищества на вере «Конэксбизнес и компания». Кроме того, на основании представленных в материалы дела доказательств суд установил, что наименование «Гнездышко» использовалось ранее и продолжало использоваться истцом в рекламных целях. В то же время в деле отсутствовали доказательства того, что в г. Красноярске какие-либо субъекты предпринимательской деятельности используют такое средство индивидуализации, как наименование «Гнездышко». Указанные обстоятельства позволили суду прийти к выводу, что информация распространена в отношении истца. Постановлениями апелляционной и кассационной инстанций решение суда оставлено в силе.

Порочащий характер сведений

Второе обстоятельство, подлежащее доказыванию истцом, — порочащий характер распространенных сведений.

Парадоксально, но иногда даже информация позитивного характера становится предметом судебной оценки по спорам о защите деловой репутации ввиду ее негативного восприятия истцом.

• По делу № А33-31475/2005 причиной спора явилось распространение ответчиками в газетной статье следующей информации: «2005 год внес большие изменения в жизнь коллектива ОАО «Лесосибирский КЭЗ»: предприятие вошло в состав лесохимического промышленного холдинга «Огрхим»... После реализации соглашения «Лесосибирский КЭЗ» может сделать рывок вперед, выйти на прибыль и стабильно развиваться».

Истец — ОАО «Лесосибирский КЭЗ» — полагал, что указанные сведения способны убедить неопределенный круг лиц, ознакомленных с ними, в недостаточной надежности истца как делового партнера и невозможности исполнения им возложенных на себя обязанностей. Кроме того, по мнению истца, данная информация формирует у жителей г. Лесосибирска убеждение о невозможности ОАО «Лесосибирский КЭЗ» самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность.

Однако собственного негативного восприятия истцом распространенной информации еще недостаточно для признания ее порочащей. «Порочащими являются сведения, которые содержат информацию, отрицательно оценивающуюся с правовых или моральных позиций общества»⁸.

Задача суда заключается в данном случае не в том, чтобы выяснить субъективное мнение истца по вопросу о характере распространенной информации, а дать этой информации объективную оценку. По приведенному выше делу суд совершенно обоснованно признал, что указанные выражения не содержат сведений, порочащих деловую репутацию истца, а его собственное восприятие не имеет правового значения для настоящего дела⁹.

Значительный практический интерес представляют случаи, когда большая часть сведений, распространенных ответчиком, является, хотя и порочащей деловую репутацию истца, но достоверной. В связи с этим при оспаривании истцом другой части сведений порочащего характера, достоверность которых не нашла подтверждения в суде, возникает вопрос о возможности частичного удовлетворения требований истца о защите деловой репутации.

• Похожая ситуация возникает, когда информация общего характера достоверна. Например, по делу № А33-13605/06 в распространенной ответчиком информации речь идет о несоответствии продукции истца требованиям государственного стандарта, достоверность чего ответчик доказал. А указание на конкретное нарушение является недостоверным(по упомянутому делу в распространенной информации отмечены несоответствия требованиям ГОСТа в угловых соединениях и шаге крепления усилителей, совершение истцом этих нарушений при изготовлении продукции ответчик доказать не смог).

В подобных случаях основной вопрос, требующий оценки суда, — вопрос о наличии порочащего характера распространенных сведений.

В силу п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица. Таким образом, для признания сведений порочащими важно не только их содержание, но и то, что эти сведения умаляют деловую репутацию лица.

Основываясь на понятии деловой репутации, под которой в цивилистической доктрине понимается именно положительная общественная оценка профессиональных качеств лица, нетрудно предположить, что в обозначенных случаях говорить о наличии положительной общественной оценки не приходится. Значит, умаление деловой репутации (читать: понижение существующего положительного уровня) невозможно.

Такая позиция нашла отражение в решении суда по делу № А33-13605/06, где указано на невозможность рассматривать оспариваемую истцом фразу как порочащую его деловую репутацию с учетом общего вывода публикации о наличии отступлений от требований ГОСТа в производимой истцом продукции.

Изложенное, однако, не должно исключать ситуаций, когда истец сможет доказать, что именно данная информация способна нанести урон его деловой репутации в связи с наличием положительного общественного мнения относительно конкретного профессионального, делового качества лица, недостоверная информация о котором распространена ответчиком.

Признание сведений не соответствующими действительности

Одним из специальных способов защиты деловой репутации выступает признание судом распространенных сведений не соответствующими действительности.

Согласно п. 6 ст. 152 ГК РФ, если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, невозможно, то лицо, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности.

Буквальное толкование приведенной нормы свидетельствует о том, что она рассчитана на случаи, когда у истца отсутствует точная или предположительная информация о лице, распространившем в отношении него сведения порочащего характера. Отсутствие сведений о предполагаемом нарушителе таких нематериальных благ истца, как честь, достоинство или деловая репутация, не должно препятствовать судебной защите последних. Однако в этом случае судебная защита осуществляется специальным, предусмотренным в п. 6 ст. 152 ГК РФ, способом — судебной констатацией факта несоответствия сведений действительности.

Очевидно, что совокупность двух указанных обстоятельств: отсутствие лица, к которому возможно предъявить соответствующее требование (ответчика), и характер требования — констатировать для неопределенного круга лиц факт несоответствия сведений действительности — свидетельствует о том, что заявление лица о признании распространенных в отношении него порочащих сведений не соответствующими действительности должно рассматриваться в порядке особого, а не искового производства¹⁰.

Между тем анализ дел о защите деловой репутации, рассмотренных Арбитражным судом Красноярского края в 2006 — 2008 гг., показывает, что по некоторым делам истцы, обращаясь к вполне определенным ответчикам, тем не менее формулируют предмет своих исковых требований следующим образом: «признать такие-то сведения не соответствующими действительности» (№ А33-28025/05, № А33-441/2007, № А33-9533/2006, № А33-13605/06, № А33-13606/06, № А33-2806/2007).

Приходится также констатировать, что имеют место случаи удовлетворения судом подобных требований как исковых.

• Например, в резолютивной части решения суда по делу № А33-9533/2006 указано:

«Иск удовлетворить частично.

Признать сведения: «в 1996 г. произошел захват колхозного рынка некоей фермерской организацией», «собственно фермерской организации в том виде ни де-юре, ни де-факто не существует», «господин Волков на сегодняшний день является единовластным хозяином рынка», опубликованные 22.02.2006 в газете «Восточный регион» № 8 (20) на с. 4 под заголовком «Детство наше дорогое», ложными и порочащими деловую репутацию истца.

Обязать учредителя газеты «Восточный регион» С. В. Сучкова опровергнуть сведения, содержащиеся в опубликованной статье «Детство наше дорогое» в номере № 8 от 22.02.2006, путем опубликования тем же шрифтом, что и опровергаемое сообщение, за счет редакции в десятидневный срок со дня вступления в силу решения по настоящему делу под заголовком «Опровержение» следующего: «Редакция газеты «Восточный регион» сообщает, что распространенные 22.02.2006 в статье «Детство наше дорогое» сведения о том, что в 1996 г. произошел захват колхозного рынка некоей фермерской организацией; что собственно фермерской организации в том виде ни де-юре, ни де-факто не существует; господин Волков на сегодняшний день является единовластным хозяином рынка, не соответствуют действительности».

Аналогичная ситуация имеет место и в других судебных округах¹¹.

Вместе с тем в силу ранее приведенных доводов относительно случаев и порядка применения такого способа защиты, как признание не соответствующими действительности сведений, порочащих деловую репутацию лица, по мнению автора, при обращении истца к ответчику (ответчикам) с требованием о признании распространенных им (ими) сведений не соответствующими действительности (иногда также и порочащими) следует вести речь об избрании истцом ненадлежащего способа защиты его прав и законных интересов. Процессуальным последствием избрания истцом ненадлежащего способа защиты является отказ суда в удовлетворении иска.

Возмещение репутационного вреда

Статья 152 ГК РФ предоставляет гражданину, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, право наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением (п. 5). Данное правило в части, касающейся защиты деловой репутации гражданина, применяется и к защите деловой репутации юридических лиц (п. 7).

В связи с этим в теории и судебной практике давно обсуждается вопрос о возможности взыскания в пользу юридического лица, чья деловая репутация пострадала по причине действий ответчика, морального или (в более компромиссной формулировке) нематериального вреда¹².

По обозначенному вопросу позиция судов общей юрисдикции нашла отражение в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3, из которого следует право юридического лица наряду с использованием других способов защиты деловой репутации требовать возмещения морального вреда.

Возможность возмещения юридическим лицам морального вреда признают далеко не все арбитражные суды со ссылкой на ст. 151 ГК РФ¹³. В силу названной статьи моральным вредом являются физические или нравственные страдания, причиненные гражданину. Из этого делается вывод о том, что, во-первых, законодатель не предусматривает возможности возникновения морального вреда у юридического лица, во-вторых, причинение физических или нравственных страданий юридическому лицу как искусственной правовой конструкции, не имеющей психики и физической сущности, объективно невозможно.

Соглашаясь с невозможностью возникновения и, соответственно, взыскания морального вреда в пользу юридических лиц, заметим, что не столь очевидно отрицание возможности причинения юридическому лицу вследствие умаления его деловой репутации нематериального вреда, именуемого в литературе и судебной практике репутационным вредом.

В Определении Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 508-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что, согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ, каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Право на судебную защиту по своей правовой природе может принадлежать как физическим, так и юридическим лицам.

По мнению КС РФ, применимость того или иного конкретного способа защиты нарушенных гражданских прав к защите деловой репутации юридических лиц должна определяться исходя именно из природы юридического лица. При этом отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ).

В основу данного вывода КС РФ положена ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Кроме того, КС РФ сослался наКонвенцию о защите прав человека и основных свобод, которая, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, является составной частью правовой системы РФ и допускает взыскание с государства, виновного в нарушении ее положений, справедливой компенсации потерпевшей стороне, в том числе юридическому лицу, для обеспечения действенности права на справедливое судебное разбирательство (ст. 41).

В подтверждение высказанной позиции в Определении № 508-О содержится ссылка на решение Европейского Суда по правам человека от 06.04.2000 по делу «Компания Комингерсол С. А.» против Португалии», где ЕСПЧ пришел к выводу, что суд не может исключить возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки, которые «могут включать виды требований, являющиеся в большей или меньшей степени «объективными» или «субъективными». Среди них необходимо принять во внимание репутацию компании, неопределенность в планировании решений, препятствия в управлении компанией (для которых не существует четкого метода подсчета) и, наконец, хотя и в меньшей степени, беспокойство и неудобства, причиненные членам руководства компании».

• К выводу о возможности удовлетворения требований юридического лица о взыскании репутационного вреда пришел Арбитражный суд г. Москвы в решении от 27.10.2004 по громкому делу № А40-40374/04-89-467, рассмотренному по иску ОАО «Альфа-банк» к ЗАО «Коммерсантъ. Издательский дом». Этот вывод был поддержан в постановлениях судов апелляционной и кассационной инстанций¹⁴. В обоснование правовой позиции для взыскания нематериального вреда суды трех инстанций сослались, в частности, на ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, а также на то, что в силу положений ст. 152 ГК РФ правила, касающиеся защиты деловой репутации гражданина, соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.

Судебные акты по указанному делу имели достаточно большой общественный резонанс и подверглись неоднозначной оценке на страницах юридических изданий¹⁵.

Практика арбитражных судов по вопросу взыскания репутационного вреда неоднозначна.

• Например, из постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2006 по делу № А21-949/2005 также следует возможность взыскания репутационного вреда. Однако часто встречается и «осторожный» подход арбитражных судов. Он заключается в том, что суды, не отрицая саму возможность взыскания репутационного вреда, отказывают в удовлетворении требований о его взыскании, ссылаясь на недоказанность истцом причинно-следственной связи между фактом распространения ответчиком недостоверных, порочащих сведений и наступлением вреда. В частности, ФАС Уральского округа (постановление от 16.05.2007 № Ф09-3639/07-С6) отказал в удовлетворении требований истца о возмещении репутационного вреда в сумме 300 тыс. руб. именно по данному основанию.

Что касается практики Арбитражного суда Красноярского края, то в связи с незначительным количеством рассмотренных требований о взыскании репутационного вреда пока еще недостаточно оснований для констатации какого-то конкретного подхода к решению этого вопроса. Как показал проведенный анализ, за период 2006 —ноябрь 2008 гг. требования о взыскании нематериального, в том числе морального, вреда заявлялись всего по 11 делам (№ А33-6512/2007, № А33-9533/2006, № А33-19382/2005, № А33-4708/2006, № А33-27775/2005, № А33-569/2007, № А33-6333/2007, № А33-20215/2006, № А33-14621/2007, № А33-2689/2008, № А33-8400/2008). Причем по двум делам производство прекращено в связи с отказом истца от иска, еще по одному — в связи с неподведомственностью спора.

• По делу № А33-9533/2006 истец заявил требование о взыскании с ответчика — автора статьи и учредителя редакции СМИ — репутационного вреда в размере 100 тыс. руб. Суд, признав распространенные ответчиком в отношении истца сведения недостоверными и порочащими, тем не менее отказал в удовлетворении требования о взыскании вреда «в силу того, что истцом не доказан тот факт, что вред в сумме 100 тыс. руб. возник вследствие распространения сведений, порочащих деловую репутацию истца».

По делу № А33-6512/2007 суд первой инстанции удовлетворил требования истца — юридического лица о взыскании 50 тыс. руб. в виде компенсации морального вреда, признав эту сумму соразмерной степени вины ответчика.

Представляется, что неопределенность практики арбитражных судов в вопросе о возможности взыскания нематериального вреда, причиненного юридическим лицам путем распространения в отношении них сведений, порочащих их деловую репутацию, в большей степени обусловлена отсутствием достаточной теоретической базы по указанной тематике, а также позиции ВАС РФ по затронутому вопросу.

В настоящее время в Высшем Арбитражном Суде РФ обсуждается проект постановления Пленума «О способах защиты прав и законных интересов участников экономического оборота в случае причинения им вреда со стороны государственных органов, органов местного самоуправления, а также их должностных лиц». В соответствии с абз. 2 п. 8 проекта по смыслу ст. 150 ГК РФ положения ст. 151 Кодекса не могут толковаться как исключающие право юридического лица требовать компенсации нематериального вреда. Перечисленные выше способы защиты применяются в отношении юридического лица с учетом существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона).

В п. 10 проекта указано: «Согласно ст. 152 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, деловой репутации которых причинен вред действиями (бездействием) субъектов власти, вправе обратиться в суд с требованием опровержения сведений, порочащих деловую репутацию, опубликования в СМИ судебного решения, принятого в пользу пострадавшего. Если перечисленные способы не позволяют в полной мере восстановить деловую репутацию, участники экономического оборота могут требовать компенсации за репутационный вред на основании ст. 152 ГК РФ».

Таким образом, в случае принятия данных пунктов проекта вопрос о возможности применения юридическими лицами такого способа защиты деловой репутации, как взыскание нематериального (репутационного) вреда, можно будет считать закрытым для системы арбитражных судов. Это, в свою очередь, обострит проблему установления судом причинной связи между фактом распространения недостоверных, порочащих сведений и причинением репутационного вреда, поскольку существующая позиция о недоказанности истцом причинной связи достаточно уязвима.

Ответственность журналиста, редакции СМИ за распространение высказываний иных лиц

В силу ст. 49 Закона о СМИ журналист обязан проверять достоверность сообщаемой им информации. Наличие такой обязанности обусловило возможность предъявления требований о защите деловой репутации к журналисту и средству массовой информации даже в тех случаях, когда журналист и СМИ лишь распространили недостоверные сведения порочащего характера, источником которых были другие лица.

Например, журналист может не только использовать сведения, полученные от иных лиц для собственных выводов, но и, не делая от своего имени никаких утверждений, просто ссылаться на слова собеседников или даже прямо цитировать их высказывания. Все это по смыслу закона, за исключением случаев, предусмотренных ст. 57 Закона о СМИ, не освобождает автора публикуемого материала и редакцию от ответственности за распространение порочащих сведений, если они не соответствуют действительности¹⁶.

Вместе с тем при разрешении споров о защите деловой репутации суды призваны руководствоваться не только нормами российского законодательства, но и в силу ст. 1 Федерального закона от 30.03.98 № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»учитывать правовую позицию Европейского Суда по правам человека, выраженную в его постановлениях и касающуюся вопросов толкования и применения данной Конвенции (прежде всего ст. 10).

Согласно п. 1 ст. 10 Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод, заключенной 04.11.50 в г. Риме, каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Вместе с тем использование указанных прав и свобод не должно нарушать, как это предусмотрено п. 2 ст. 10 Конвенции, охраняемые законом права других лиц, наносить ущерб их деловой репутации.

Позиция ЕСПЧ о том, что общественный интерес в публичном обсуждении серьезных вопросов должен преобладать над законной целью защиты репутации других лиц, встречает сдержанное отношение со стороны российских судов¹⁷. Однако, как показывает практика рассмотрения дел о защите деловой репутации, твердая позиция ответчика — редакции СМИ — с ее полной и обоснованной аргументацией, содержащей ссылки на выводы из конкретных решений ЕСПЧ, способна служить реальной защитой против иска в тех случаях, когда речь идет о распространении журналистом недостоверных сведений порочащего характера, сообщенных в форме прямой речи иных лиц.

• По делу № А33-6845/2007 оспариваемый истцом сюжет содержал информацию о том, что к ответчику поступают жалобы на работу магазина «Каравай». В обоснование таких жалоб ответчик озвучил в сюжете два телефонных разговора, в которых интервьюируемые сообщают о приобретении некачественного товара и о том, что есть цех по переделке даты на продуктах.

Ответчик требования об обязании опровергнуть данные сведения не признал и в обоснование своей позиции привел следующие доводы.

Согласно ст. 10 Конвенции, Федеральному закону о ее ратификации и ряду решений ЕСПЧ, СМИ вправе свободно распространять заявления по вопросам общественной значимости, сделанные в интервью другими лицами, и никто не вправе требовать от журналиста доказательств достоверности таких заявлений и его собственных утверждений, основанных на историях, рассказанных другими людьми.

Журналист не делал от своего имени утверждений о нарушении истцом действующего законодательства, а лишь рассказал зрителям о том, что в редакцию поступают жалобы на работу магазина «Каравай», и в подтверждение того, что жалобы действительно поступают, использовал фрагменты аудиоинтервью с конкретными людьми. Кроме того, в сюжете обсуждался вопрос, имеющий большую общественную значимость, так как посвящен качеству продуктов питания, что напрямую связано с жизнью и здоровьем людей. Следовательно, спорный репортаж соответствовал стандартам свободы слова.

В подтверждение собственной позиции ответчик представил следующие выводы из решений ЕСПЧ.

• По делу «Йерсилд (JERSILD) против Дании» (судебное решение от 23.09.94) суд сделал вывод, что «наказание журналиста за оказание помощи в распространении заявлений, сделанных в интервью другим человеком, могло бы серьезно помешать прессе вносить свой вклад в обсуждение вопросов, представляющих общественный интерес, если только к тому не будет веских оснований».

Суд также отметил, что «репортажи, строящиеся на интервью, отредактированных или неотредактированных, представляют собой одно из важнейших средств, при помощи которых пресса может играть свою исключительно важную роль «сторожевого пса общественности». В качестве отличительной черты этого дела Суд выделил то, что сам журналист «не делал предосудительных заявлений, а лишь содействовал их распространению в качестве телевизионного журналиста, ответственного за программу новостей...».

• Сходное решение было вынесено ЕСПЧ по делу «Бергене Тиденде» и другие против Норвегии» в 2000 г. Норвежская газета «Бергене Тиденде» опубликовала серию статей о деятельности доктора Р., имевшего частную клинику, специализирующуюся на пластических операциях. Статьи были основаны на интервью женщин — пациенток доктора. Они описывали свои ощущения после неудачно проведенных операций, а также рассказывали об отсутствии ухода и послеоперационной терапии. Некоторые статьи призывали женщин обратиться с жалобами в органы здравоохранения и возбудить судебные дела против врача. Доктор Р. начал судебное разбирательство против газеты и журналистов.

После рассмотрения в многочисленных инстанциях судебные органы Норвегии в итоге вынесли решение о взыскании с редакции газеты и авторов компенсации в пользу доктора. Газета и журналисты обратились с жалобой с ЕСПЧ. Заявители подчеркивали, что это дело касается не только свободы прессы освещать вопросы, представляющие общественный интерес, но и свободы женщин высказываться о ситуации и своих чувствах.

Правительство Норвегии, возражая против доводов заявителей, указывало, что утверждения о неприемлемой манере хирургической деятельности доктора Р. представляли собой не субъективную оценку, а утверждение о факте, которое требует доказательств. Но газете не удалось доказать, что имела место некачественная хирургия ни по одному из конкретных случаев, о которых шла речь в газетных статьях.

ЕСПЧ признал нарушение властями Норвегии ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Во-первых, Суд указал, что «свобода выражения мнений является одной из фундаментальных основ демократического общества. <...> Она относится не только к той «информации» или тем «идеям», которые благосклонно принимаются, но также и к тем сведениям, которые оскорбляют, шокируют или внушают беспокойство. Таковыми являются требования терпимости, плюрализма и широты взглядов, без которых «демократическое общество» невозможно. <...> Осуществление этой свободы предполагает ограничения, которые вместе с тем должны быть четко обозначены, и их необходимость должна быть убедительно доказана».

Во-вторых, Суд подчеркнул существенную роль прессы в демократическом обществе. «Если она и не должна переходить известные границы, в частности, в целях защиты репутации и прав других лиц, на ней, тем не менее, лежит обязанность сообщать <... > информацию и идеи по политическим вопросам, также как и по другим вопросам, представляющим общественный интерес».

В-третьих, Суд указал, что опубликованные статьи затрагивают важный аспект здравоохранения и поднимают вопрос, представляющий собой серьезный общественный интерес.

В-четвертых, Суд отметил, что «новостные материалы, основанные на интервью, составляют одно из важнейших средств, с помощью которых пресса может осуществлять свою жизненно важную функцию «сторожевого пса общества». И в задачи Суда, равно как и в задачи внутригосударственных судов, не входит навязывать свою точку зрения относительно методов изложения событий, которыми должны пользоваться».

• По делу «Торгер Торгерсен против Исландии» 1992 г. ЕСПЧ пришел к выводу, что со стороны Исландии имело место нарушение ст. 10 Конвенции. Писатель Торгер Торгерсон поместил в ежедневной газете две статьи о грубости полиции г. Рейкьявика. После этого против него было начато преследование за диффамацию. Автор, в частности, обвинялся в распространении недостоверной истории про молодого человека, который оказался парализован после стычки с полицией. Автор ссылался в статьях на «истории», «слухи», «общественное мнение». Правительство Исландии — на отсутствие фактических оснований публикации. Иными словами, писателя признали виновным ввиду того, что он не смог доказать правдивости распространенной информации.

Что касается доказательств достоверности распространенной информации, ЕСПЧ указал, что ссылки автора на слухи и общественное мнение не означают, что все сказанное обязательно вымышлено. Тот факт, что множество людей знает о подобных случаях, и эти случаи столь похожи, и их столь много, едва ли позволяет рассматривать их как простую ложь. В этой ситуации требовать от автора доказать правдивость сделанных им заявлений означало бы поставить его перед несоразмерной, если не невыполнимой, задачей.

В результате судебного разбирательства Арбитражный суд Красноярского края признал обоснованными доводы ответчика и применил ст. 10 Конвенции, указав со ссылкой на решения ЕСПЧ, что на журналиста нельзя возлагать обязанность по доказыванию правдивости заявлений, сделанных третьими лицами в интервью.

Суд кассационной инстанции поддержал акты нижестоящих судов по тому основанию, что в спорном телесюжете корреспондент не утверждает, что в магазинах «Каравай» продаются некачественные, просроченные товары либо иным образом нарушаются права потребителей, а сообщает о наличии жалоб граждан на работу магазинов «Каравай», что полностью соответствует действительности. Относительно остальных доводов сторон и представленных доказательств в постановлении кассационного суда содержится ссылка на правильность их оценки судебными инстанциями.

В завершение хотелось бы отметить, что пример судебного дела приведен не с целью использовать его как образец во всех без исключения схожих случаях. Как верно указали комментаторы Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гражданин и СМИ имеют явно неравные возможности в доведении своей точки зрения до внимания общественности и ее публичного обсуждения¹⁸.

Поэтому единственно верной при возникновении и рассмотрении подобных споров представляется рекомендация, данная Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума № 3: суды при разрешении споров о защите чести, достоинства и деловой репутации должны обеспечивать равновесие (выделено мною. — А. О.) между правом граждан на защиту чести, достоинства, а также деловой репутации, с одной стороны, и иными гарантированными Конституцией РФ (а также общепризнанными нормами и принципами международного права, международными договорами РФ. — Прим. автора) правами и свободами: свободой мысли, слова, массовой информации, правом свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, правом на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, правом на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления — с другой.

Порочащая антиреклама

Ответ на вопрос: подлежит ли защите деловая репутация в случаях распространения порочащей информации в материалах рекламного характера — казалось бы, очевиден. Статья 152 ГК РФ не содержит каких-либо изъятий в защите данного нематериального блага в случаях распространения порочащих сведений в виде чьей-нибудь рекламы и (или) антирекламы пострадавшего лица. Вместе с тем редакции СМИ, распространившие такие рекламные материалы, в возражениях на иск о защите деловой репутации приводят доводы о том, что поскольку информация носит рекламный характер, редакция не является надлежащим ответчиком.

В п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 3 разъяснено, что содержащийся в ст. 57 Закона о СМИ перечень случаев освобождения от ответственности за распространение недостоверных порочащих сведений является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Поэтому не может служить основанием освобождения от ответственности ссылка представителей СМИ на то обстоятельство, что публикация представляет собой рекламный материал.

Однако далее этот вывод мотивируется Верховным Судом РФ ссылками на ст. 1 утратившего силу Федерального закона от 18.07.95 № 108-ФЗ «О рекламе», а именно: на положение, согласно которому одной из целей данного Закона является предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной причинить вред чести, достоинству или деловой репутации граждан. В связи с этим редакции СМИ указывают, что ст. 1 действующего Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) среди целей Закона называет только пресечение фактов ненадлежащей рекламы, не предусматривая оговорки о недопущении причинения вреда деловой репутации.

Кроме того, в обоснование подхода о невозможности удовлетворения требований о защите деловой репутации, предъявленных к редакции, распространившей рекламный материал порочащего характера, встречаются ссылки на ст. 38 Закона о рекламе. Названная статья устанавливает, что именно рекламодатель несет ответственность за нарушение требований о недопустимости рекламы, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица.

К сожалению, подобного рода аргументы иногда приводят к появлению судебных решений об отказе в удовлетворении требований о защите деловой репутации, предъявленных редакции СМИ, на том основании, что распространенная информация носит рекламный характер (решение Арбитражного суда Красноярского края от 09.03.2006 по делу № А33-28025/2005).

Между тем, согласно ст. 36 Закона о СМИ, распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ о рекламе. Отсутствие в числе целей Закона о рекламеуказания на недопущение причинения вреда деловой репутации восполняется правилом ст. 5 настоящего Закона о недопущении недобросовестной рекламы, к которой относится реклама, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Что касается возложения ст. 38 Закона о рекламе ответственности за нарушение требований о недопустимости рекламы, порочащей честь, достоинство и деловую репутацию лица, на рекламодателя, то данное ограничение по субъектному составу исходя из логической последовательности изложения статьи введено законодателем только в целях определения субъекта ответственности за нарушения законодательства о рекламе и не может рассматриваться как препятствующее предъявлению требований гражданско-правового характера по основаниям, содержащимся в ГК РФ.

Таким образом, в силу предусмотренного Законом о рекламе запрета рекламы, порочащей честь, достоинство и деловую репутацию, а также установленного ст. 57 Закона о СМИ закрытого перечня оснований освобождения от ответственности за распространение сведений, не соответствующих действительности и порочащих честь и достоинство граждан и организаций, несостоятельны ссылки редакций СМИ на невозможность предъявления к ним требований, возникших по причине распространения порочащей рекламной информации.

Обеспечительные меры

В завершение необходимо осветить проблему, возникающую при использовании истцами по делам о защите деловой репутации такого процессуального института, как обеспечительные меры. Президиум ВАС РФ в п. 9 Информационного письма от 23.09.99 № 46 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой деловой репутации»разъяснил, что требование о применении мер по обеспечению иска путем запрещения ответчику подготавливать и распространять новые сведения, порочащие деловую репутацию истца, удовлетворению не подлежит.

Запрещение ответчику подготавливать и распространять новую информацию, касающуюся истца, не может быть удовлетворено по той причине, что на момент рассмотрения судом дела не соответствующая действительности и порочащая деловую репутацию истца информация не существует. Следовательно, отсутствует сам факт нарушения прав истца, к которому могут быть применены обеспечительные меры. При таких обстоятельствах арбитражный суд не вправе запретить ответчику осуществлять определенные действия относительно тех гражданских прав, которые, по мнению истца, могут возникнуть в будущем.

Однако и возможность фактического принятия такой обеспечительной меры, как запрет распространять информацию, являющуюся предметом спора, вызывает немало трудностей в судебной практике. Еще раз подчеркнем, что проблемы порождает возможность именно фактического принятия названной обеспечительной меры; с теоретической возможностью все более или менее определено.

АПК РФ не содержит ограничений для применения обеспечительных мер в отношении каких-либо требований в том числе по спорам неимущественного характера. ВАС РФ в п. 13 Постановления Пленума от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» указал на то, что заявления, которые не содержат требований имущественного характера, не могут сопровождаться предварительными обеспечительными мерами. Применяя АПК РФ с учетом разъяснений ВАС РФ, можно сделать вывод о существовании как таковой возможности применения мер по обеспечению иска по спорам о защите деловой репутации.

Применение обеспечительных мер, предусмотренных ст. 99 АПК РФ, допускается при наличии оснований, содержащихся в ч. 2 ст. 90 Кодекса: если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе когда исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

По мнению автора, применительно к спорам о защите деловой репутации исходя из всех возможных способов ее гражданско-правовой защиты такое основание принятия обеспечительных мер, как вероятность затруднений или невозможности исполнения судебного акта в случае непринятия этих мер, всегда будет отсутствовать.

Возможность опровержения, ответа в отношении однажды распространенных ответчиком недостоверных порочащих сведений не исключается и в том случае, если в ходе рассмотрения дела он допустит факты повторного распространения этих же сведений. Правовым последствием будет лишь возможность обращения истца с новыми исками по данным фактам, однако на исполнимость первого решения это никак не повлияет. Аналогично — в случае использования такого способа защиты, как взыскание морального вреда и убытков. Причиной, повлекшей возникновение вреда, будет первый факт распространения сведений. Все последующие в ходе рассмотрения дела факты распространения не повлияют на возможность его взыскания.

Итак, применительно к основаниям для принятия мер по обеспечению иска по спорам о защите деловой репутации можно говорить лишь о предотвращении путем принятия данных мер значительного ущерба заявителю.

Президиум ВАС РФ в п. 2 Информационного письма от 13.08.2004 № 83 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» разъяснил, что понятие «ущерб», использованное в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, охватывает как ущерб, определяемый по правилам ст. 15 ГК РФ, так и неблагоприятные последствия, связанные с ущемлением чести, достоинства и деловой репутации.

Это разъяснение, казалось бы, дано в том числе для того, чтобы истцы по спорам о защите деловой репутации могли воспользоваться законодательно предусмотренной возможностью защитить свои интересы до рассмотрения дела по существу, обратившись к суду с ходатайством о принятии мер по обеспечению иска.

Однако на этапе реализации указанного права истцы испытывают трудности фактического характера. Согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 № 11, арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

Таким образом, истцы, обращаясь с заявлением об обеспечении иска, сталкиваются с необходимостью представления доказательств, подтверждающих возможность причинения им неблагоприятных последствий, связанных с ущемлением деловой репутации. Возникает закономерный вопрос: какими доказательствами можно подтвердить эту возможность?

Теоретически объяснения лиц, участвующих в деле, к которым, несомненно, относится истец, являются в силу ч. 2 ст. 64 АПК РФ доказательствами. Однако, на взгляд автора, в указанном разъяснении ВАС РФ подразумевал не этот вид доказательств. Поскольку каких-либо письменных или вещественных доказательств в обоснование возможности возникновения у истца нематериальных неблагоприятных последствий, связанных с ущемлением деловой репутации, нет, а использовать свидетельские показания в подобных целях не представляется возможным ввиду рассмотрения заявления об обеспечении иска без извещения сторон (ст. 93 АПК РФ), обращения истцов с заявлениями об обеспечении иска по спорам о защите деловой репутации остаются безрезультатными.

• По делу № А33-3095/2007 истец — страховая компания — оспаривал сведения, содержащие утверждения о нарушениях страховой компанией положений страхового законодательства в части обязанности осуществления страховых выплат по договорам ОСАГО, в том числе сроков исполнения данной обязанности. Такие сведения были распространены путем аудиовизуального сообщения в СМИ — краевом телеканале в нескольких выпусках авторской программы.

Одновременно с подачей искового заявления истец обратился в арбитражный суд с заявлением о принятии мер по обеспечению иска в виде запрета ответчику и другим лицам совершать какие-либо действия по распространению спорных сюжетов об истце, а также по распространению содержащихся в них заведомо ложных сведений, порочащих деловую репутацию истца, для предотвращения значительного ущерба.

Суд отказал в принятии обеспечительных мер со ссылкой на п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 № 11, согласно которому арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

Суд отметил, что при обращении с заявлением о принятии обеспечительной меры заявитель должен представить документальное подтверждение того, что непринятие такой меры может впоследствии затруднить исполнение судебного акта или причинить ему значительный ущерб. Истец не представил каких-либо доказательств того, что непринятие судом заявленной обеспечительной меры может причинить ему значительный ущерб. На этом основании суд расценил доводы истца о причинении ему значительного ущерба как имеющие предположительный, вероятностный характер и, следовательно, не являющиеся основанием для принятия обеспечительных мер.

В данном случае суд, отказывая в принятии обеспечительной меры, строго следовал нормам процессуального законодательства и руководящим разъяснениям Пленума ВАС РФ. Однако является ли изложенный подход справедливым и законным в той части понятия законности, которая говорит о правильном применении законов? Вопрос остается открытым, хотя очевидно, что он требует решения. Подобная практика не просто препятствует, а создает объективную невозможность защиты истцом своих интересов на стадии рассмотрения дела с помощью института обеспечительных мер.

В связи с этим пищу для размышлений дает следующий пример из практики принятия арбитражными судами обеспечительных мер.

• ФАС Уральского округа (постановление от 19.11.2007 № Ф09-9435/07-С6 по делу № А60-16450/06) оставил в силе постановление апелляционной инстанции и определение суда первой инстанции о принятии мер по обеспечению виндикационного иска в виде запрета регистрационной службе вносить в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним все виды изменений в отношении спорных нежилых помещений, а также запрета ответчику совершать все виды гражданско-правовых сделок с данным объектом недвижимости и регистрировать их.

В кассационной жалобе на определение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, которым определение оставлено в силе, ответчик указал в том числе на непредставление истцом доказательств того, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта.

Суд отметил, что по смыслу ст. 90, 91 АПК РФ оценка необходимости применения обеспечительных мер производится судом по своему внутреннему убеждению, основанному на изучении всех обстоятельств спора, разумности и обоснованности применения обеспечительных мер, а также того, насколько эти обеспечительные меры связаны с предметом заявленного требования, соразмерны ему и каким образом они обеспечат фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 90 Кодекса. ФАС Уральского округа признал несостоятельным довод ответчика об отсутствии доказательств вероятности отчуждения им спорных помещений, поскольку ответчик как собственник вправе отчуждать или иным образом распоряжаться данным имуществом.

¹ Анализ дел о защите деловой репутации, рассмотренных Арбитражным судом Красноярского края в 2006 — 2008 гг., показывает, что в 82,4% случаев предметом исков выступают только требования, связанные с опровержением распространенных недостоверных сведений порочащего характера, с признанием их таковыми либо с реализацией права на опубликование ответа; в 15,8% — дополнительно заявлено о возмещении вреда (материального или нематериального), в 1,8% — лишь требования о возмещении вреда. Таким образом, само по себе сохранение деловой репутации как положительного общественного мнения о предпринимательских качествах приобретает для хозяйствующих субъектов очень важное значение. ² Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.10.2006 № А33-13343/03-Ф02-4659/06-с2. ³ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2008 № А33-6845/07-Ф02-230/08. ⁴ Применительно к данным делам автор рассматривает лишь вопрос об относимости распространенных сведений к истцу и не оценивает иные выводы, положенные в основу судебных актов. В частности, еще одним основанием к отказу в иске по трем приведенным делам послужил вывод суда о том, что в видеосюжете не идет речь о торговле некачественными продуктами со стороны истца, так как журналистом озвучена информация лишь о факте закупки продуктов для проведения губернаторского бала в том числе в супермаркете «Каравай». Суд указал, что когда корреспондент озвучил информацию о том, какими блюдами отравились люди, он не провел никакой связи с качеством закупленных в «Каравае» продуктов. Данный вывод сам по себе является достаточным основанием для отказа в иске и поддерживается автором. Однако это не исключает дискуссионности иных выводов суда, в частности об относимости информации к истцу. ⁵ Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И. В. Решетниковой. М.: Норма, 2006. С. 115. ⁶ К аналогичному выводу приходит Т. Н. Макарова в статье «Вопросы защиты чести, достоинства и деловой репутации в судебной практике» // СПС «КонсультантПлюс». ⁷ Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.03.2007 № А33-13605/06-Ф02-1275/07, от 19.03.2007 № А33-13606/06-Ф02-1259/07. ⁸ Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И. В. Решетниковой. М.: Норма, 2006. С. 115. ⁹ Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Красноярского края от 17.06.2006 по делу № А33-31475/2005. ¹⁰ Данный вывод содержится в опубликованной практике арбитражных судов (см., напр., постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2006 по делу № А21-949/2005), а также поддержан в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 (п. 2). ¹¹ См., напр., постановления: ФАС Уральского округа от 01.09.2008 № Ф09-4256/07-С6 по делу № А76-9652/2006; ФАС Волго-Вятского округа от 11.06.2008 по делу № А79-5084/2007; ФАС Дальневосточного округа от 25.08.2008 № Ф03-А24/08-1/3400 по делу № А24-5422/2007; ФАС Северо-Кавказского округа от 10.09.2008 № Ф08-5217/2008 по делу № А32-21220/2007-20/567. ¹² Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда // СПС «КонсультантПлюс». ¹³ Подход о невозможности взыскания морального вреда отражен в постановлениях: ФАС Западно-Сибирского округа от 12.07.2004 № Ф04/3807-865/А46-2004; ФАС Уральского округа от 10.05.2007 № Ф09-3397/07-с6; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2007 по делу № А26-5457/2006. Напротив, возможность взыскания морального вреда признана в постановлениях: ФАС Дальневосточного округа от 17.04.2007 № Ф03-А24/07-1/635; ФАС Поволжского округа от 06.09.2007 по делу № А49-6077/06-171. ¹⁴ Постановление ФАС Московского округа от 30.03.2005 № КГ-А40/1052-05. ¹⁵ См., напр.: Эрделевский А. М. О новых судебных подходах к защите неимущественных благ // СПС «Консультант-Плюс»; Казалиев А. Компенсация репутационного вреда: торг неуместен // Бизнес-адвокат. 2006. № 22; Крохмалюк А. Репутационный вред как новое оружие // Бизнес-адвокат. 2005. № 4. ¹⁶ Данный вывод находит отражение как в юридической литературе (например, в Комментарии к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике ее применения / Под ред. В. А. Туманова, Л. М. Энтина. М., 2002. С. 180; Склярова Я. В. Возмещение убытков как способ защиты деловой репутации // СПС «КонсультантПлюс»), так и в судебной практике (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2008 № 17АП-720/2008-ГК). ¹⁷ Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике ее применения... С. 180. ¹⁸ Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике ее применения. С. 180.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Критерий опасности смешения деятельности субъектов по спорам о защите прав на товарный знак в составной вещи

Дмитриев Владимир Владимирович  адвокат Адвокатской палаты г. Санкт-Петербурга

Арбитражные суды, увы, не всегда успевают за развитием гражданского оборота. Иногда они применяют устоявшиеся подходы к новым категориям споров без учета их специфики. В статье на примере конфликта, повлекшего целый ряд судебных дел с участием автора, рассмотрен один из таких случаев. Автор прогнозирует увеличение числа подобных споров в будущем и полагает ошибочным применять при их разрешении сформировавшийся общий подход, а именно: критерий вероятности смешения правообладателя с использовавшим товарный знак лицом при размещении товарного знака на оригинальной продукции и на элементе составной вещи1.

История одного дела

• Истец ООО «Б» осуществляет деятельность по продаже ликеро-водочным заводам бутылок, изготовленных по его заказу стекольным заводом ОАО «С» на переданных заводу пресс-формах на бутылку. В ассортименте продаваемых бутылок есть как оригинальные, самостоятельно разработанные бутылки, защищенные патентами, так и «гостовские».

Данная схема предпринимательской деятельности широко используется в различных отраслях экономики. В то же время всегда существует опасность, что изготовитель, имеющий во владении и пользовании чужие пресс-формы, обладающий переданными ему правообладателем секретами производства, иной необходимой для изготовления информацией (чертежи, схемы, лекала), воспользуется этим и, не желая с экономической точки зрения быть лишь посредником, подрядчиком, начнет самостоятельно без ведома правообладателя изготавливать и реализовывать продукцию конечным потребителям.

С обозначенной проблемой могут столкнуться: правообладатель в случае предоставления права пользования результатом интеллектуальной деятельности по лицензионному договору с ограничением объема изготовления; владельцы авторских прав, предоставляющие право публикации ограниченного тиража.

Для защиты от такого рода злоупотреблений собственник пресс-форм зарегистрировал товарный знак по используемому 21-му классу МКТУ (в том числе бутыли, емкости стеклянные), который был помещен на пресс-формы, т. е. был выгравирован на дне всех бутылок. Со стекольным заводом заключен договор хранения, в котором предусмотрен запрет хранителю пользоваться переданной на хранение вещью без согласия правообладателя.

Впоследствии в рознице появилась алкогольная продукция ликеро-водочных заводов, не имевших отношений с правообладателем, разлитая в бутылки с товарными знаками истца и стекольного завода (необходимо по ГОСТу).

В связи с временным различием при получении доказательств и учитывая извлечение стекольным заводом дохода в общей сумме, превышающей 5 млн руб. (максимальный размер компенсации по ст. 46 утратившего силу Закона РФ от 23.09.92 № 3520-I«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее — Закон о товарных знаках), ст. 1515 ГК РФ), иски предъявлялись по каждой сделке реализации стекольным заводом контрафактной бутылки. Ответчиками выступали стекольный завод, ликеро-водочный завод и торговые организации. С ликеро-водочного завода и торговых организаций истец просил взыскать 100 тыс. руб. (минимальный размер компенсации по Закону о товарных знаках)².

Мнения судов по вопросу о правомерности взыскания компенсации с ликеро-водочного завода и торговых организаций разделились (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2008 по делу № А56-16051/2007, от 22.08.2008 по делу № А56-18299/2007).

Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области отказал во взыскании компенсации. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд изменил решения, посчитав, что поскольку ответчики использовали в своей деятельности контрафактные бутылки, они нарушили права на товарный знак и должны нести ответственность в виде взыскания денежной компенсации. По кассационной жалобе торговой организации по делу № А56-16051/2007 ФАС Северо-Западного округа изменил постановление апелляционного суда.

Позиция ответчиков и суда в ходе заседания сводилась к следующему. Товаром для потребителя выступала алкогольная продукция, а не бутылка. Тогда как в свидетельстве истца на товарный знак 33-й класс МКТУ «алкогольная продукция» отсутствовал. В связи с этим продажа алкогольной продукции, разлитой в контрафактную бутылку, не нарушила прав на зарегистрированный товарный знак.

Данная позиция представляется автору ошибочной по изложенным ниже соображениям. Однако при такой позиции суда правообладатель, по крайней мере, три года (до аннулирования товарного знака по причине неиспользования) может быть защищен при условии регистрации товарного знака по классу, к которому относится вещь, в состав которой входит вещь с нанесенным на нее товарным знаком.

Любопытно, что в итоге кассационный суд в постановлении привел иную мотивировку, которая в еще большей степени ограничила возможности владельцев по защите нарушенных прав на товарный знак, нанесенный на элемент составной вещи.

• ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 03.10.2008 по делу № А56-16051/2007 указал, что, исходя из положений ст. 4 Закона о товарных знаках,при рассмотрении спора о защите исключительных прав на товарный знак в целях его правильного разрешения по существу суд должен, во-первых, сравнить товарный знак и используемое ответчиками обозначение; во-вторых, определить объем правовой охраны товарного знака; в-третьих,установить, используется ли товарный знак в гражданском обороте и не создается ли при этом опасность смешения деятельности нескольких субъектов у потребителей товаров и услуг (аналогичная норма содержится в ст. 1484 ГК РФ).

Общества, реализовавшие вино в бутылках, приобретенных у стекольного завода, использовали для маркировки товара (спиртных напитков) иные обозначения помимо обозначения, нанесенного на дно бутылок, а именно: наименование напитка, название производителя, место изготовления напитка. Месторасположение и формы имеющихся на бутылках с вином обозначений, характеризующих товар и его производителя, позволяют сделать вывод, что отсутствует угроза смешения производителя товара у его потребителя.

Таким образом, ФАС Северо-Западного округа придал критерию опасности смешения деятельности нескольких субъектов у потребителей товаров и услуг всеобъемлющий характер, ввел необходимость его обязательного применения во всех спорах о нарушении прав на товарный знак.

Критерий опасности смешения деятельности нескольких субъектов у потребителей

Вопрос о том, создается ли угроза (опасность) смешения деятельности между истцом и ответчиком у потребителей товаров (работ, услуг), впервые был введен в круг обстоятельств, подлежащих установлению судом по делу о нарушении прав на товарный знак, постановлением Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 № 13421/05.

С тех пор он стал повсеместно выясняться арбитражными судами в спорах о нарушениях прав на товарный знак, наименование места происхождения товара и фирменное наименование. Во всех этих делах речь шла об использовании сходного результата интеллектуальной деятельности разными потенциально конкурирующими организациями в простой, а не составной вещи.

Опасность упомянутого постановления ФАС Северо-Западного округа по делу № А56-16051/2007 заключаются в том, что этот критерий впервые распространен на все споры о нарушении прав на товарный знак, в том числе при его размещении на элементах составной вещи, причем оригинальных, а не копирующих («товарный плагиат»).

«Параллельный импорт»

В последнее время увеличилось число споров о нарушении прав на товарный знак, легально нанесенный на оригинальную продукцию самим правообладателем или с его согласия. Речь идет об изготовлении и реализации оригинальной продукции без согласия правообладателя ввиду злоупотребления изготовителем (вышеприведенный пример). Это и так называемый параллельный импорт — ввоз в Российскую Федерацию без согласия правообладателя оригинальной продукции для последующей реализации.

Указанная категория споров появилась в 2004 г. и «удостоилась» внимания Конституционного Суда РФ. В Определении от 22.04.2004 № 171-О Суд признал, что реализацию правообладателем или иным управомоченным им лицом оригинальной продукции без ясного и недвусмысленного условия о ее ввозе на территорию России не следует расценивать как исчерпание прав, т. е. утрату правообладателем монопольных прав на использование товарного знака.

Учитывая, что торгующее в России лицо будет ссылаться на недоказанность несанкционированного ввоза продаваемой им продукции и, следовательно, исчерпание прав, имеют место значительные сложности с доказыванием. Поэтому при рассмотрении таких споров суды, как правило, ограничиваются привлечением к административной либо гражданско-правовой ответственности лиц, осуществивших ввоз, иных лиц, чья причастность к несанкционированно ввезенной продукции доказана таможенным органом в ходе административного расследования.

Однако имеются примеры успешной борьбы с «параллельным импортом», минуя таможню (постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.08.2008 по делу № А56-1327/2008).

Неприменение критерия опасности смешения в случае размещения товарного знака на элементе составной вещи

По мнению автора, критерий опасности смешения деятельности нескольких субъектов у потребителей товаров (работ, услуг) не может быть абсолютным для всех споров о защите прав на товарный знак. Он не должен применяться по спорам о нарушении прав на товарный знак, нанесенный на оригинальную вещь или на элемент составной вещи, так как его применение неизбежно повлечет неправомерный отказ в иске.

Можно привести много примеров, когда элемент составной вещи незаконно находится в гражданском обороте по различным основаниям. Ни в одном из этих примеров не создается опасности смешения деятельности субъектов у потребителей.

Скажем, в автоцентре продается автомобиль, у которого контрафактные либо ввезенные в Россию без согласия правообладателя шины, запчасти, музыкальная система³. Товарный знак, как правило, зарегистрирован только по классам, которые реально используются правообладателем, иначе он может быть аннулирован (и активно аннулируется) Палатой по патентным спорам за неиспользование в течение трех лет с момента регистрации товарного знака. Поэтому у производителей шин, запчастей, музыкальных систем товарный знак зарегистрирован только по классам, включающим автомобильные шины, запчасти, аудиоаппаратуру и не охватывающим автомобили.

Согласно позиции ФАС Северо-Западного округа, товаром для потребителя выступает автомобиль, так как для его маркировки используются иные обозначения помимо обозначения, нанесенного на шину, запчасть, музыкальную систему, а именно: наименование автомобиля, название производителя, место изготовления автомобиля. Месторасположение и формы имеющихся на автомобиле обозначений, характеризующих товар и его производителя, позволяют говорить об отсутствии угрозы смешения производителя товара у потребителей.

На основании изложенного продавца такого автомобиля нельзя привлечь к ответственности за нарушение прав на товарные знаки производителей шин, запчастей, музыкальных систем. Равно как нельзя в этом случае ограничить реализацию контрафактных или незаконно находящихся в обороте товаров в связи с их ввозом, введением в оборот иным способом, несанкционированным правообладателем.

Позиция ФАС Северо-Западного округа также не учитывает, что нормы материального права (Закон о товарных знаках, часть четвертая ГК РФ) не предусматривают легализацию контрафактной или незаконно находящейся в обороте по иному основанию вещи при ее продаже в составе другой вещи.

Принимая во внимание, что незаконно находящейся в обороте признается продукция, введенная в оборот без согласия правообладателя, а нарушением исключительных прав на товарный знак — любое действие по введению в гражданский оборот продукции с нанесенным на нее товарным знаком (ст. 4Закона о товарных знаках, ст. 1484 ГК РФ), единственным способом, преобразующим контрафактную или незаконно находящуюся в обороте по иному основанию вещь в легальную, является разрешение правообладателя на введение ее в оборот на территории Российской Федерации, которое может быть и последующим.

Таким образом, кассационный суд создал ненаказуемую лазейку для производителей и продавцов контрафактных или незаконно находящихся в обороте по иному основанию вещей, предназначенных для использования в составе другой вещи, которой не преминут воспользоваться недобросовестные хозяйствующие субъекты.

Общеизвестно, что кассационные суды формируют практику, которая как минимум учитывается судами данного округа. Более того, обязательность учета судебной практики вышестоящих инстанций закреплена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

Автору представляется необходимым рассмотреть подобное дело на Президиуме ВАС РФ, чтобы предупредить ситуацию, когда весьма спорный и пока единичный судебный акт станет сложившейся арбитражной практикой⁴.

¹ Для целей настоящей статьи автор классифицирует вещи на простые и составные, т. е. содержащие в себе другие вещи. Термин «сложная вещь» не используется в связи с его иным (дополнительным) смыслом. ² Согласно ст. 1515 ГК РФ, минимальный размер компенсации снижен до 10 тыс. руб. ³ В отличие от утратившего силу Закона о товарных знаках (ст. 4, 40) ГК РФ признает контрафактным лишь товар, на котором незаконно размещен товарный знак. Таким образом, с 01.01.2008 оригинальный товар, ввезенный в Россию без согласия правообладателя для последующей реализации, а также оригинальный товар, введенный его изготовителем в оборот без согласия правообладателя (вышеприведенный пример), не являются контрафактными (п. 1 ст. 1515 ГК РФ). ⁴ После написания статьи, а именно 08.12.2008, ФАС Северо-Западного округа отменил постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2008 по делу № А56-18299/2007 в части взыскания компенсации с ликеро-водочного завода. Таким образом, ошибочная, по мнению автора, практика уже близка к признанию ее единообразной.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Проблемы, возникающие в отношении незаключенных договоров

Пакутин Андрей Валентинович  судья Арбитражного суда Республики Башкортостан

Гражданский кодекс РФ закрепляет принцип свободы договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Но, в любом случае, договор должен соответствовать обязательным для сторон императивным нормам законодательства, действующим в момент его заключения.

Однако при рассмотрении дел арбитражные суды нередко приходят к выводу, что договоры, положенные в основу заявленного стороной искового требования, являются незаключенными.

Порядок и основания признания договоров незаключенными

Правоприменительная практика идет по пути признания судом сделки несостоявшейся и в отсутствие самостоятельного требования об этом¹.

Для признания договора незаключенным истцу нет необходимости заявлять соответствующее требование. Суд, исходя из фактических оснований иска, обязан квалифицировать отношения как возникшие из договора или по иным основаниям (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.05.2008 № Ф08-1478/2008).

Несмотря на это, становится популярным такой способ защиты нарушенного права, как предъявление иска о признании договора незаключенным. Существуют различные мнения по вопросу о возможности использования участниками гражданского оборота названного способа защиты.

Некоторые авторы считают, что договор не может быть признан незаключенным, и предлагают подкрепить такую позицию законодательно, путем внесения изменений в соответствующие нормы права². Анализ судебной практики также свидетельствует об имевшем место подходе, согласно которому нет правовой возможности для предъявления иска о признании договора незаключенным в связи с ограниченным перечнем способов защиты права, закрепленным в ст. 12 ГК РФ, и отсутствием иных норм, прямо указывающих на данную возможность (см., напр., постановление ФАС Уральского округа от 24.04.97 № Ф09-258/97-ГК).

Автор считает изложенную позицию ошибочной, поскольку ст. 12 ГК РФ закрепляет лишь примерный, предусматривающий возможность расширительного толкования, перечень способов защиты гражданских прав³.

Требование о признании договора незаключенным может быть предъявлено лишь заинтересованным лицом, обладающим соответствующим материально-правовым интересом (ст. 4 АПК РФ).

Самостоятельный характер незаключенных договоров, их косвенное регулирование в российском законодательстве порождают множество материально-правовых вопросов.

Наибольшее число проблем, возникающих в процессе рассмотрения судами такого рода споров, связано с правовыми последствиями признания договора незаключенным, соотношением понятий «ничтожный договор» и «незаключенный договор», а также возможностью признания незаключенного договора недействительным и применения последствий недействительности сделки к подобному договору.

Как определено в п. 1 ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Правовая структура приведенной нормы позволяет сделать вывод, что договор является незаключенным независимо от признания его таковым судом.

По мнению В. А. Кияшко: «Анализ действующего законодательства показывает, что сделка является несостоявшейся вне зависимости от признания ее таковой судом. На это указывает формулировка «договор считается» в п. 1 ст. 432, п. 2, 3 ст. 433 ГК РФ, т. е. в случае несоблюдения требований приведенных статей Гражданского кодекса РФ договор просто не будет считаться заключенным (сделка состоявшейся). Как такового признания сделки несостоявшейся не происходит: на деле имеет место лишь констатация факта, что сделка фактически не состоялась, т. е. признание сделки несостоявшейся по своей правовой природе относится к установлению отрицательного юридического факта — факта несостоятельности сделки"⁴.

Поскольку до настоящего времени правоприменительная практика по данному вопросу не сформирована, автор полагает такое толкование ст. 432 ГК РФ наиболее приемлемым.

В развитие упомянутых положений в ГК РФ содержится ряд норм, согласно которым несоблюдение указанных ниже правил влечет лишение договора юридической силы⁵.

Основания признания договоров незаключенными не нашли прямого закрепления в нормах ГК РФ. Между тем исходя из требований, предъявляемых настоящим Кодексом к сделкам, такие основания можно условно разделить на четыре группы.

1. Если стороны не достигли соглашения, т. е. лицо, направившее оферту, не получило ее акцепта контрагентом (ст. 435-443 ГК РФ), либо направленная оферта не содержит всех существенных условий договора.

Процесс заключения любого договора, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности, состоит из трех этапов: направление лицом предложения заключить договор (оферты) одному или нескольким конкретным лицам; принятие ими данного предложения; получение лицом, направившим оферту, ответа о согласии заключить договор.

Договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора в требуемой законом форме.

Согласно общему правилу, закрепленному в ст. 161 ГК РФ, сделки между юридическими лицами должны совершаться в простой письменной форме. Это правило распространяется и на сделки между индивидуальными предпринимателями либо между ними и юридическими лицами.

Разновидности письменной формы указаны в ст. 434 ГК РФ. В ней говорится о составлении одного документа, подписанного сторонами, либо обмене документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Следует учитывать, что не всякое предложение заключить договор может быть квалифицировано как оферта⁶.

В соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Согласно ст. 438 ГК РФ, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

При несоответствии документов, положенных сторонами в обоснование заявленного иска, приведенным выше требованиям договор признается незаключенным⁷.

2. Если стороны не достигли соглашения по всем существенным условиям договора.

В силу п. 1 ст. 423 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следовательно, общее основание для признания договора незаключенным — отсутствие соглашения сторон по всем существенным условиям договора, т. е. имеет место признание договора незаключенным по так называемым формальным основаниям.

Действительно, довольно часто предмет договора сформулирован таким образом, что суд не имеет возможности определить его предмет в гражданско-правовом смысле. Это приводит к признанию такого договора незаключенным.

Однако в ряде случаев законодатель предоставляет возможность определить существенные условия договора иным способом. Например, в соответствии с п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Вместе с тем по смыслу п. 1 ст. 465 Кодекса условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения.

Соответственно, договор купли-продажи может быть признан незаключенным лишь при условии отсутствия непосредственно в договоре либо в приложениях к нему точной формулировки наименования и количества товара и при отсутствии иной возможности установить упомянутые данные о предмете продажи (покупки) из иных документов, содержащих ссылки на такой договор.

Именно в этом ключе сформировалась в настоящее время судебно-арбитражная практика в том числе по договорам подряда, аренды и проч.⁸

Хотя в исключительных случаях исполнение сторонами договора, который не содержит существенных условий, может повлечь признание его незаключенным.

• ВАС РФ в определении от 09.04.2008 № 4849/08 счел обоснованной позицию суда кассационной инстанции, отменившего судебный акт апелляционного суда. Последний признал незаключенным договор субаренды транспорта по причине того, что оспариваемый договор и акт приема-передачи в нарушение требований п. 3 ст. 607 ГК РФ не содержали таких индивидуализирующих признаков предмета аренды, как: государственный номер транспортного средства, год выпуска, VIN код автомобиля, номер двигателя, номер кузова.

Дело в том, что предмет, определенный сторонами в договоре и в акте приема-передачи, не вызывал у сторон сомнений относительно объекта субаренды и идентификации автомобиля. Условия оспариваемого договора исполнялись сторонами длительное время: арендная плата в течение трех лет оплачивалась без возражений платежными поручениями и соглашениями о зачете встречных требований.

При таких обстоятельствах, пояснил Высший Арбитражный Суд РФ, следует согласиться с выводом кассационного суда о необоснованности ссылки на незаключенность договора субаренды в связи с неопределенностью его предмета.

Несомненно, подобное разрешение вопроса носит строго индивидуальный характер.

По смыслу ст. 432 ГК РФ договор нельзя признать заключенным и в связи с разночтением его условий в двух оригиналах, имеющихся у сторон и представленных на обозрение суда, либо в случае отсутствия подлинника, если представленные сторонами копии содержат разночтения. В такой ситуации суды также полагают, что сторонами не достигнуто соглашения по существенным условиям договора(постановление ФАС Уральского округа от 17.09.2008 № Ф09-6700/08-С5).

• ЗАО обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением о взыскании с ОАО задолженности, возникшей, по мнению истца, на основании заключенного между третьим лицом (заказчик), ЗАО (исполнитель) и ОАО (плательщик) дополнительного соглашения от 17.06.2002 (далее — соглашение). Решением арбитражного суда от 17.02.2006 по делу № А07-34392/05-Г-ИЭР исковые требования удовлетворены частично: с ОАО в пользу ЗАО взыскано 1 032 833 руб. 22 коп. основного долга и 16 197 руб. 08 коп. судебных расходов.

Постановлением апелляционной инстанции арбитражного суда решение от 17.02.2006 было отменено, в удовлетворении исковых требований отказано по тому основанию, что экземпляры соглашения истца и ответчика содержат различные условия о предмете соглашения, в том числе о сроках исполнения обязательств. В связи с этим суд указал, что сторонами не достигнуто соглашения по всем существенным условиям договора, и признал данное соглашение незаключенным.