^{Семинары И.С. Шиткиной} и ее аспирантов Антона Шияновского и Виктории Наймушиной.

319/419 Группа, весенний семестр 2020/21

15.02 Вводный – Паша Высоцкий и Сергей Чебан

20.02 Источники – Сергей Чебан 1.03 Правовой статус предпринимателя – Элина Ульбашева и Семен Литвинов 15.03 ИП, субъекты МСП – Аня Собчук, Джамал Магарамов, Тохирджон Назаров (по 30 минут) 22.03 Коллективный формы предприм. деятельности – Федя Таубер 29.03 Корпоративные объединения – Карина Утешева 5.04 и 12.04 Банкротство – Илья Сидоренков 19.04 – игровой процесс – смысла нет печатать, наверное, если только слова Шиткиной и аспирантов 26.04 Госзакупки – Аня Мелконян

Семинар от 15 февраля (сначала идет конспект П. Высоцкого, потом мой фрагментарный)

Семинар от 15.02.2021

Предпринимательство и предпринимательская деятельность

Весенний семестр - общая часть предпринимательского права, осенний - специальная часть курса.

Конституционные основы предпринимательского права:

1. Право на занятие предпринимательской деятельностью - основа правового статуса субъекта предпринимательства. Право на занятие предпринимательской деятельностью регламентировано в ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, согласно которой "каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности".

2. Свобода экономической деятельности (ч. 1 ст. 8);

3. Право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ч. 2 ст. 35);

4. Свобода труда и право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37).

Право на занятие предпринимательской деятельности имеют как отдельные субъекты, так и их объединения, что отражено не только в Конституции, но и в ФКЗ от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 01.07.2021) "О Конституционном Суде Российской Федерации" путем внесения в него изменений Федеральным конституционным закона от 09.11.2020 N 5-ФКЗ:

Статья 96. Право на обращение в Конституционный Суд Российской Федерации

(в ред. Федерального конституционного закона от 09.11.2020 N 5-ФКЗ)

Правом на обращение в Конституционный Суд Российской Федерации с индивидуальной или коллективной жалобой на нарушение конституционных прав и свобод обладают граждане, юридические лица…

Соотношение понятий

Экономическая деятельность - процесс воспроизводства материальных и духовных богатств, включающий производство, распределение, обмен и потребление. Основой существования и развития общества является материальное производство (реальный сектор экономики). Благодаря производству создаются потребительная стоимость и новая стоимость. Важны и другие стадии воспроизводственного цикла. В рыночной экономике значительно возрастает роль стадии обмена. Предназначение обмена - опосредствование связей между производителями и потребителями, стимулирование одновременно активности и тех и других. Именно во взаимодействии производителей (продавцов) и покупателей (потребителей) проявляется сущность рынка как двигателя экономики.

Хозяйственная деятельность - один из видов экономической деятельности. Это прежде всего деятельность производительная, порядок организации, руководства и непосредственного осуществления экономической деятельности в соответствии с правилами, устанавливаемыми органами государственной власти и управления и самими хозяйствующими субъектами. Хозяйственная деятельность включает в себя действие по производству, изготовлению материальных ценностей, продвижению их от производителя к потребителю, выполнению различных видов работ и оказанию услуг, созданию необходимых условий для функционирования организации.

Предпринимательская деятельность - вид экономической, хозяйственной деятельности. Она связана с предпринимательским риском, новыми подходами к управлению, новаторством, использованием научных достижений, динамической неопределенностью и всегда направлена на систематическое получение прибыли. Предпринимательская деятельность является более узким понятием и означает разновидность хозяйственной деятельности.

Коммерческая деятельность, коммерция - это вид предпринимательской, хозяйственной, экономической деятельности, связанный с торговлей, товарооборотом.

Предпринимательская деятельность является видом экономической деятельности.

Понятие “Хозяйственная деятельность” может рассматриваться в широком и узком значениях. В широком значении - “хозяйственная деятельность” и “экономическая деятельность” совпадают, что является отображением подхода, сформированного в СССР. В узком значении термин “хозяйственная деятельность” означает деятельность хозяйствующих субъектов, направленную на изготовление (производство) и реализацию продукции, выполнение работ и оказание услуг стоимостного характера и ценовой определенности. Здесь понятия «экономическая деятельность» и «хозяйственная деятельность» соотносятся как род и вид. Т.о. предпринимательство и хозяйственная деятельность перекрещивающиеся понятия, но не всякая хозяйственная деятельность может считаться предпринимательской.

Т.о. иерархия представляется следующей:

1. Экономическая (хозяйственная) деятельность

2. Хозяйственная деятельность (в узком смысле)

3. Предпринимательская деятельность

4. Коммерческая (торговая) деятельность

Участие в АО или ООО не является предпринимательской деятельностью, исходя из позиции КС РФ:

Абзац 2 пункта 3 постановления Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы":

“Предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, цель которой - систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности), однако и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет.”

Приобретение акций представляется деятельностью не самостоятельной, так как связана с деятельностью корпорации, к тому же не каждый инвестор является предпринимателем. Вспоминаем пассивные инвестиции и депозиты в банках.

Теперь к вопросу о профессиональной деятельности

Профессиональная деятельность как иная экономическая деятельность:

1. Адвокатская деятельность;

2. Нотариальная деятельность;

3. Деятельность третейских судей;

4. Деятельность медиаторов;

5. Деятельность оценщиков;

6. Деятельность патентных поверенных;

7. Деятельность арбитражных управляющих;

8. Членство в органах управления корпорациями (в Совете директоров).

Субъект, осуществляющий профессиональную деятельность, связанную с выполнением социально значимых функций, не регистрируется в установленном для индивидуальных предпринимателей законом порядке, закон устанавливает особые требования к такого рода субъектам, они, как правило, должны являться членами саморегулируемых организаций, предусматривается обязательное страхование их профессиональной ответственности.

Возникает вопрос о соотношении предпринимательской и профессиональной деятельности и об отнесении соответствующих отношений к предмету предпринимательского права.

Представляется, что профессиональная деятельность является экономической, хозяйственной деятельностью, непосредственно, тесно связанной с деятельностью предпринимательской, а отношения, связанные с осуществлением профессиональной деятельности, являются составной частью предмета предпринимательского права.

Для отдельных видов профессиональной деятельности (аудит, юридические услуги, банковские услуги) характерны правовые обычаи (не нашел примеров, кроме ИНКОТЕРМС).

Характеристики профессиональной деятельности:

1. Личностный характер;

2. Далее ничего не сказала

Признаки предпринимательской деятельности

По действующему законодательству такими признаками являются:

1) самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности;

2) осуществление ее на свой риск, т.е. рисковый характер;

3) направленность на систематическое получение прибыли.

Самостоятельность предпринимательской деятельности означает свободу предпринимателя в выборе направлений и методов работы, независимое принятие решений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление прав, обеспечение их соблюдения, их судебной защиты. Предприниматель действует по своей воле и в своем интересе, но в рамках, установленных законодательством. Он свободен и автономен в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, в установлении на его основе своих прав и обязанностей.

Самостоятельность предпринимателей выражается также в личном риске и личной имущественной ответственности. Ответственность предпринимателя является повышенной. На него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях; только непреодолимая сила служит основанием освобождения его от ответственности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В то же время деятельность предпринимателя может быть законодательно ограничена определенными рамками. Однако ограничения могут вводиться только на основании федерального закона и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Это основные начала публично-правового регулирования предпринимательской деятельности. Так создается режим правового регулирования предпринимательской деятельности на основе гармоничного сочетания публичных и частных интересов, с социальной ориентацией деятельности предпринимателей (ст. 7 Конституции РФ).

По причине вероятностного характера рыночной экономики предпринимательство практически неизбежно связано с риском. Осуществление предпринимательской деятельности на свой риск - следующий квалифицирующий признак предпринимательской деятельности.

Термин "риск" происходит от греческого слова risikon - утес, скала. Испанские и португальские мореплаватели и рыбаки этим словом обозначали опасность, угрожающую их кораблям. В этом значении ("опасность" или "угроза опасности") слово "риск" укоренилось в русском языке. Именно в значении опасности, страха, угрозы, связанных с неизбежностью несения невыгодных материальных последствий, слово "риск" в специальном его значении используется в праве

Риск можно охарактеризовать как правомерное поведение, ведущее к наступлению (возможному созданию) опасности как потенциальной, так и реальной, в целях получения прибыли, достижения любого другого предпринимательского результата, недостижимого при обычном нерискованном поведении, использовании обычных, нерискованных средств. Для риска характерна ситуация, отличающаяся большей или меньшей степенью неопределенности, непредсказуемости результатов. Рискующий предприниматель при решении каких-либо задач не в состоянии однозначно предвидеть, добьется он успеха или нет, получит прибыль или понесет убыток. И, как правило, чем выше степень риска, тем больше шанс получения высоких прибылей. Большой успех без риска в предпринимательской деятельности - явление относительно редкое. При этом следует подчеркнуть, что категорию предпринимательского риска не следует путать с добросовестной некомпетентностью. В последнем случае неблагоприятные последствия являются не результатом рисковой деятельности, а следствием недостаточности знаний в той или иной сфере предпринимательства.

Российскому праву известно понятие риска, а также предпринимательского риска, хотя нет его четкого легального определения, за исключением некоторых попыток, сделанных в Законе об организации страхового дела в РФ (ст. 4) и в ГК РФ (ст. ст. 929, 933). Тем не менее риск - один из существенных признаков предпринимательской деятельности. Как уже отмечалось, ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск.

Понятие риска широко используется в нормах международного частного права, регулирующих предпринимательскую деятельность. Например, в гл. IV "Переход риска" Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. детально регламентируются вопросы риска в международной купле-продаже. Унифицированные международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс", которые действуют в международной торговле факультативно, т.е. при прямой ссылке на них в договоре, также очень подробно регулируют вопросы, связанные с коммерческими рисками в международной купле-продаже и страховании.

Предпринимательский риск можно определить как деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором одного из альтернативных вариантов решения.

Предпринимательский риск можно определить и как психическое отношение предпринимателя к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а также к результату объективно случайных событий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий.

Правовая категория предпринимательского риска представляет собой инструмент, позволяющий своевременно и эффективно регулировать имущественные отношения, возникающие вследствие превращения опасности из возможной в действительную. Это позволяет практически использовать правовую категорию риска как основание защиты субъектов предпринимательской деятельности.

Систематичность и постоянство предпринимательской деятельности должны включаться в качестве квалифицирующих признаков ее легального определения. При этом признак систематичности устанавливается применительно к двум компонентам: во-первых, для того чтобы быть признанной предпринимательской, деятельность должна осуществляться более или менее постоянно и систематически; во-вторых, эта деятельность должна быть направлена на систематическое получение прибыли.

Признак постоянства и систематичности свидетельствует также и о том, что данная деятельность осуществляется в течение определенного, скорее всего, длительного или же не определенного временными рамками периода с известной повторяемостью выполняемых действий. При этом конкретные фактические действия (операции), составляющие содержание предпринимательской деятельности, характеризуются целенаправленностью в достижении конкретного конечного предпринимательского результата. В материальном плане это выражается в пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. Важно также, чтобы эти конкретные фактические действия (операции) были направлены именно на получение прибыли, а не использовались просто в целях личного потребления материальных благ.

Хозяйственная деятельность и экономическое это одно и то же; хозяйственное право в СССР

Хозяйственное право на самом деле преобразовалось, вместо хозяйственного права учебные курсы предполагают предпринимательское право. Есть много позиций, что нужно изучать экономическое право в широком смысле слова.

Хозяйственная = экономическая.

Предпринимательская – вид экономической.

ремесленная деятельность не определена с точки зрения закона, но может быть как пример экономической деятельности, не являющейся предпринимательской

КС сказал, что участие в акционерном обществе не является предпринимательской деятельностью, а является иной экономической деятельностью. Инвестиционная деятельность отличается от предпринимательской деятельности. Не каждый инвестор – предприниматель; есть пассивные инвестиции с точки зрения открытия депозита в банке, так определил КС

членство в органов управления коммерческой организации – это не предпринимательская, а иная экономическая деятельность. один из признаков иной профессиональной деятельности – она осуществляется людьми, не организациями, то есть всегда лицо лично осуществляет эту деятельность

приведите пример профессиональной деятельности, которая не является предпринимательской: нотариальная, оценщики, аудиторы, медиаторы, адвокаты, арбитражные управляющие; членство в органов управления коммерческой организации – это не предпринимательская, а иная экономическая деятельность

еще общий признак (помимо того, что они все – люди):

у них есть публично-правовая функция (адвокаты по распределению, те же нотариусы)

члены совета директоров - здесь, может быть, меньше всего публично-правовая составляющая

арбитражный управляющий - в том числе публично-правовые интересы

религиозная деятельность и благотворительная – не иная экономическая, а «деятельность, приносящая доход»

Прокурор Вышинский предложил предмет и метод как критерии, но чистоты в этих критериях нет;

только часть вопросов предпринимательской деятельности регулируется ГК РФ, есть большое количество подзаконных

актов. Я больше за деление по СФЕРАМ РЕГУЛИРОВАНИЯ. ГК не единственный источник, не всеобъемлюще регулирует

возможно, вы сторонники сфер правового регулирования и для вас деление на отрасли не является приоритетным

не надо говорить, что вот есть в ГК – значит это частноправовые отношения, там много публично-правовых отношений

Признаки предпринимательской деятельности:

1. Самостоятельность. Директор если состоит в штате организации, по признаку самостоятельности он не является предпринимателем. Если это индивидуальный предприниматель, с которым заключен договор исполнения полномочий единоличного исполнительного органа – это предпринимательская деятельность в чистом виде

воля – нельзя сказать, что единственный обязательный и необходимый признак самостоятельности,

это можно принять, как один из признаков, не являющихся единственным

Отдельный признак (мб в рамках самостоятельности) – (2) ответственность БЕЗ ВИНЫ (п. 3, ст. 401 ГК), это важнейший признак

3. РИСК. Если я покупаю паи акционерного фонда, если это паевой фонд как объект права, то это уже будет предпринимательской деятельностью

4. направленное на систематическое получение прибыли. Это один из самых сложных вопросов в квалификации. Направленность – это цель; многие мои коллеги критикуют это определение, целью может быть не только получение прибыли: не распределяют дивиденд на акции, зато капиталоемкость растет, цель может быть – построение бизнеса. Это цель, а не признак

я просила вас обратить внимание на задачу

– является ли неполучение прибыли условием для ликвидации хозяйственного общества? Можно только посредством ограничения указать виды деятельности, но она не обязана их указывать. Ко мне обратились в этим кейсом, где у миноритариев был довольно крупный пакет, и они не хотели отдавать (аргумент был про прибыль)

Отсутствие прибыли – не является основанием для ее принудительной ликвидации. Это супермера, суд может ликвидировать

организацию, если организация не выполняет публично-правовые (налоговые например) задачи?

Суду нельзя давать такую ВОЛЕЗАМЕЩАЮЩУЮ функцию. факт неполучения акционером дивидендов

однозначно не означает, что эта организация подлежит ликвидации, об этом неоднократно высказывался КС.

Нужно сказать про статью 42 Закона об АО о дивидендах.

Реальная история – «внесение вклада в имущество – безвозмездная сделка», «предпринимательская

деятельность должна быть направлена на получение прибыли, иначе она незаконна» – можете прочитать

в решении суда