Учебный год 2023-2024 / Преимущественное право покупки долей (акций)_Чупрунов (рекомендует Ягель)

61

мы придерживаемся, преимущественное право все равно неизбежно квалифицируется в качестве той или иной разновидности секундарных (преобразовательных) прав (Gestaltungsrechte)181. Как отмечается в литературе, на текущий момент спор между Bedingungstheorie и Begründungstheorie во многом утратил практическую актуальность182.

Франция. Хотя, как было показано выше, во Франции преобладает мнение, что pacte de préférence порождает сугубо обязательственные права, такое мнение не является единственным. В доктрине также можно встретить точку зрения, в соответствии с которой у правообладателя в момент заключения pacte de préférence

в принципе отсутствуют какие-либо права требования, поскольку грантор не принимает на себя обязательств, а выражает волю на вступление в «основной» договор с правообладателем в будущем183. Соответственно, требуя в суде замены на стороне контрагента, правообладатель фактически принимает оферту со стороны грантора184. В этой связи стоит отметить, что ФГК не называет грантора должником (débiteur), а правообладателя – кредитором (créancier), а оперирует отдельными терминами «прометант» (promettant – буквально «принявший на себя обещание») и «бенефициар» (bénéficiaire)185. Некоторые авторы прямо причисляют преимущественные права к разновидности потестативных прав (droit potestatif), т.е. таких прав, односторонняя реализация которых влечет изменение в правовой сфере иного лица186. В поддержку такой квалификации в доктрине указывается на то, что преимущественные права реализуются посредством одностороннего волеизъявления и не могут быть нарушены прометантом (поскольку он находится

181См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 9-10.

182См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 20. Но с ним не согласен J. Rüegg, полагающий, что выбор одной из теорий может

влиять на узкий набор практических вопросов (см.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 70).

183 См.: Théron J. Nullité et substitution en cas de violation d’un pacte de preference // Recueil Dalloz. 2007. n° 34. P. 2444. Ср.: Atias Ch. La substitution judiciaire du bénéficiaire d'un pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi // Recueil Dalloz. 1998. Chron. P. 203 («celui qui a accordé la préférence avait déjà consenti: son intervention n'est plus requise»). См. также: Barry S. Détermination de la nature de l’obligation du promettant d’un pacte de préférence et élargissement de son champ d’action // LPA14 Mar. 2019, n° 142s5, p.12-13.

184См.: Théron J. Op. cit. P. 2444.

185Примечательно, что аналогичные термины используются и в ст. 1124 ФГК применительно к опционам (promesse

unilatérale), т.е. еще одному контракту, права из которого в рамках российско-правовой традиции были бы квалифицированы в качестве секундарных.

186 См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Op. cit. n° 1336; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 143;

Cassiède M. Op. cit. n° 216; Lefer C. Op. cit. P. 29; Ducrocq A. Op. cit. P. 9-10; Saint-Alary-Houin C. Op. cit. P. 461. См.

также: Schlumberger E. Op. cit. P. 15.

62

в состоянии «подчиненности» (sujétion), но не несет обязанностей по отношению к правообладателю)187.

ЮАР. Вопрос о квалификации преимущественных прав в праве ЮАР представляет интерес с точки зрения настоящего исследования по той причине, что южноафриканское право традиционно признается смешанной правовой системой, воплощающей элементы общего и континентального права.

Данная проблематика сравнительно недавно оказалась в самом центре научного внимания в ЮАР в связи с принятием Appellate Division ЮАР решения по делу Oryx188. В данном деле Appellate Division (по-видимому, находясь в том числе под влиянием немецкой доктрины) признал, что контракт, устанавливающий преимущественное право, предоставляет правообладателю возможность собственными односторонними (внесудебными) действиями создать договор купли-продажи с грантором после заключения тем договора с контрагентом (в том числе прямо объяснив данный механизм путем ссылки на мнение K. Larenz о том, что в Германии Vorkaufsrecht представляет собой частный пример

Gestaltungsrechte)189. При этом суд прямо указал, что правообладатель создает новый договор, пусть и на таких же условиях, что договор между грантором и контрагентом, а потому контрагент не утрачивает договорного иска к грантору как к продавцу190.

Поскольку подобное решение радикально отличалось от предшествующей практики южноафриканских судов, предоставлявших правообладателю преимущественно иск об убытках, дело Oryx привлекло достаточно жаркие споры в доктрине в контексте того, что лежит в основе соответствующего средства защиты, а также в случае с какими моделями контрактных преимущественных прав оно подлежит применению. В частности, T. Naudé пытается концептуализировать позицию, занятую Appellate Division, в том числе с помощью немецкой догматики

187См.: Cassiède M. Op. cit. n° 226, 231.

188Associated South African Bakeries (Pty) Ltd. V. Oryx & Vereinigte Biickereien (Pty) Ltd. [1982] Z.A.S.C.A. 1. См. об этом деле, в частности: Flack L. The Pre-Emption Agreement: Is It a Viable Option // South African Law Journal. 2001. Vol. 118. No. 4. P. 836.

189См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 75.

190См.: Ibid. P. 30-31.

63

и предлагает несколько вариантов ее юридического объяснения, включая признание за правообладателем особых прав (powers) на создание договора собственными действиями (по аналогии с Gestaltungsrecht)191.

Критика в российской доктрине. Несмотря на продемонстрированную распространенность в иностранной доктрине квалификации преимущественного права в качестве секундарного, в российской цивилистике подобную квалификацию преимущественного права нередко встречают в штыки.

Так, Д.В. Ломакин пишет о том, что «нет достаточных оснований для квалификации преимущественных прав в качестве секундарных», поскольку (а) «конструкция секундарных прав … была одобрена далеко не всеми цивилистами»; (б) обладатель корпоративного преимущественного права не может односторонними действиями породить гражданское правоотношение (для этого якобы нужны активные действия обязанного лица); (в) преимущественному праву корреспондируют обязанности активного и пассивного типа192. Не фокусируясь пока на разборе данных аргументов, отметим лишь, что первый из них выглядит несколько странным, учитывая то, что сама конструкция секундарного права известна отечественной цивилистике чрезвычайно давно и споры последние годы ведутся не о принципиальной возможности ее выделения, а скорее о том, в какой именно форме оно существует в рамках правоотношения (как традиционной категории отечественной цивилистической догматики)193. Вряд ли при этом кто-то из современных цивилистов станет оспаривать квалификацию, например, права на акцепт или права на односторонний отказ от договора в качестве секундарного или склоняться в пользу необходимости их квалификации в качестве прав требования

191См.: Ibid. P. 378-381.

192См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству

России. С. 7-8.

193 Так, например, категория секундарных прав подробно обсуждается в ведущем отечественном учебнике по гражданскому праву (см.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2019. С. 92 (автор раздела – В.С. Ем), 551-552 (автор раздела – А.В. Асосков)) и (в контексте применения конкретных статей ГК) в ведущем современном комментарии к ГК (см.: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 661-668 (комментарий к ст. 9; автор комментария – А.Г. Карапетов)).

См. подробный анализ истории развития категории секундарных прав в немецком праве: Лассен Т. Преобразовательные права (Gestaltungsrechte) по немецкому праву // Вестник гражданского права. 2018. № 5. С. 140151.

64

или какого-то особого типа относительных прав.

Таким образом, налицо разительное отличие российских взглядов на природу преимущественного права от теорий, существующих, в частности, в немецкой и швейцарской цивилистике. Если немецкая и швейцарская догматика почти единодушно квалифицирует преимущественное право в качестве секундарного и лишь спорит о его типе и источнике возникновения, российские ученые, напротив, в большинстве своем негативно относятся к такой точке зрения и балансируют между квалификацией рассматриваемого права в качестве вещного, обязательственного или права sui generis. Попробуем разобраться в том, какое из указанных мнений является более обоснованным.

1.4 Подход к анализу конструкции преимущественного права покупки. Постановка ключевых вопросов

Одна из основных причин существования в российской науке множества противоречивых позиций по поводу природы преимущественного права покупки состоит в том, что зачастую исследователи пытаются загнать его в классификационные рамки «целиком». Такой подход игнорирует тот факт, что конструкция преимущественного права на различных этапах своего существования проявляет себя различным образом и может быть описана в терминах разных типов элементарных правоотношений. Вместо того, чтобы препарировать суть и эффект преимущественного права покупки сначала на этапе фазы ожидания, а затем – активной фазы, большинство отечественных ученых пытаются анализировать и квалифицировать преимущественное право «в совокупности». Это ведет к тому, что подобные попытки оказываются фактически безрезультатными, а преимущественное право ускользает от принятых в российской цивилистике классификаций.

Вместо этого подходить к анализу преимущественного права покупки необходимо поэтапно, т.е. анализировать его характерные черты в рамках каждой из его фаз. Только в таком случае можно, во-первых, понять суть правовых возможностей, предоставляемых правообладателю в каждый юридический момент

65

времени, а во-вторых, по итогам анализа выявить те наиболее важные черты преимущественного права, которые способны помочь в его квалификации.

Лаконичность используемых законодателем формулировок дает достаточно свободы в том, чтобы при анализе конструкции преимущественного права поставить во главу угла не чистую догматику, а задачу достижения эффективности правового регулирования. Если объявление преимущественного права, например, сугубо абсолютным или сугубо относительным на каждой фазе его существования не позволяет дать адекватного средства защиты для управомоченного лица во всякой ситуации или не учитывает интересы контрагента, то заслуживает ли соответствующая теория поддержки и не должна ли она быть модифицирована? К счастью, свобода конструкции преимущественного права от догматических традиций дает достаточно маневра для решения практических проблем, о чем в том числе речь пойдет ниже.

Сначала мы рассмотрим конструкцию преимущественного права в первом приближении, для того чтобы поставить ключевые вопросы, требующие разрешения в рамках фазы ожидания и активной фазы (разделы 1.4.1 и 1.4.2). После этого мы дадим ответы на поставленные вопросы для поименованных преимущественных прав отдельно применительно к каждой из фаз (разделы 1.5 и 1.6). Затем мы отдельно рассмотрим конструкцию непоименованных преимущественных прав в рамках фазы ожидания и активной фазы (раздел 1.7).

1.4.1Конструкция преимущественного права покупки в рамках фазы ожидания

Фаза ожидания протекает с момента вступления в силу устава, содержащего преимущественное право покупки доли, и до момента так называемого нарушения преимущественного права. Иными словами, об этой фазе следует вести речь для описания правовой позиции правообладателя до того, как у него возникает такой особый «способ защиты», как «перевод прав и обязанностей».

Следует выделить несколько ключевых вопросов, ответы на которые позволят разобраться с тем, в чем именно состоит указанная правовая позиция правообладателя.

66

Во-первых, можно ли говорить о том, что обладатель преимущественного права во время фазы ожидания наделен какими-либо субъективными правами? Или же преимущественное право покупки исчерпывается исключительно «активной фазой»?

В немецком и швейцарском праве ответ на поставленные вопросы достаточно прост. В силу законодательной конструкции Vorkaufsrecht может быть реализовано только в момент заключения договора между грантором и контрагентом – до этого момента у правообладателя отсутствуют какие-либо правовые возможности. Соответственно, обычно считается, что на гранторе не лежит никаких обязательств,

включая обязательство предложить правообладателю заключить договор. Грантор лишь обязан уведомить правообладателя о заключении договора с контрагентом (абз. 1 § 469 ГГУ). Из этого следует, что само заключение договора между грантором и контрагентом не квалифицируется в качестве нарушения чьих-либо прав, а рассматривается в качестве преимущественно нейтрального триггера для возникновения Vorkaufsrecht.

В то же время в ряде правопорядков (Франция, Англия, США) соглашение об установлении преимущественного права рассматривается в качестве порождающего именно обязательство грантора, следствием нарушения которого является предоставление правообладателю иска (а) о возмещении убытков и (или) (б) об исполнении в натуре обязательства грантора предложить соответствующее имущество к приобретению правообладателем.

Какой из подходов конструирования преимущественного права покупки в рамках фазы ожидания является более подходящим?

Как указывалось ранее, Д.В. Ломакин, а также ряд других авторов квалифицируют преимущественное право в качестве относительного по той причине, что, по их мнению, преимущественному праву противостоит некоторый набор обязанностей на стороне грантора. При этом речь идет как о пассивных обязанностях (воздерживаться от возмездного отчуждения долей), так и об активных обязанностях (обязанность направить правообладателю информацию о

67

намерении продать / оферту).194 Таким образом, указанные авторы, по сути, предполагают, что в рамках российского права преимущественное право мало чем отличается от любого иного обязательственного (относительного) права, поскольку его содержание исчерпывается правом требовать определенного поведения со стороны обязанного лица.

На первый взгляд данный подход может показаться справедливым: действительно, если закон обязывает грантора перед продажей доли третьему лицу направить некоторое сообщение (не будем предрешать вопрос о его юридической природе) в адрес правообладателя, то, вероятно, этой обязанности действительно должно корреспондировать субъективное право? Равным образом наличие обязанности «не отчуждать долю» может подталкивать нас к конструированию некоторого права, ей противостоящего.

Вто же время необходимо разобраться, о каких обязанностях в данном случае идет речь и в чем состоит их суть.

Впервую очередь стоит сказать, что само разграничение обязанностей пассивного и активного типа в данном случае является крайне искусственным. Как может грантор нарушить обязанность «пассивного типа», о которой пишет Д.В. Ломакин, – обязанность не отчуждать долю? Очевидно, только путем отчуждения доли в пользу третьего лица. Как может грантор нарушить обязанность «активного типа» – обязанность предварительно уведомить правообладателя об отчуждении?

Очевидно, ровно таким же образом, т.е. только при уже состоявшемся отчуждении доли в пользу третьего лица. Если так, то можно ли разграничивать указанные обязанности? Кажется, что это лишено всякой теоретической и смысловой ценности. Если на стороне грантора во время фазы ожидания и лежит обязанность, то она едина и состоит в том, чтобы не отчуждать долю без соблюдения определенной процедуры195.

Можем ли мы данную обязанность квалифицировать в качестве полноценной юридической обязанности? Например, если грантор нарушает установленную в

194См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству России. С. 8.

195Вряд ли ее квалификация в качестве активной или пассивнойчто-то добавляет к ее содержанию.

68

законе процедуру и отчуждает долю третьему лицу, каковы должны быть последствия такого нарушения?

Как показывает компаративный анализ, на поставленные вопросы не может быть однозначно правильного ответа. С одной стороны, мы могли бы сказать, что единственным последствием такого нарушения является предоставление правообладателю особых средств защиты в рамках активной фазы, т.е. «перевод прав и обязанностей». Собственно, сам переход преимущественного права в активную фазу мыслимо было бы признать своеобразной санкцией за нарушение рассматриваемой обязанности196. С другой стороны, можно было бы выдвинуть аргумент о том, что права, возникающие у правообладателя в случае нарушения грантором своих обязанностей, не исчерпываются требованием о «переводе прав и обязанностей», в частности что правообладателю доступно такое общее средство защиты, как взыскание убытков с грантора. Однако в таком случае нам нужно четко определиться, о каких именно убытках речь, т.е. какой именно интерес правообладателя (позитивный / негативный) гарантируется в рамках особого обязательства, возлагаемого на грантора в фазе ожидания.

Характерно, что абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК говорит о том, что в случае, если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года заключил договор аренды с третьим лицом, арендатор вправе требовать «возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды». Аналогичным образом ст. 1123 ФГК (применительно к контрактным преимущественным правам) позволяет правообладателю взыскивать убытки в случае заключения договора между грантором и контрагентом (вне зависимости от добросовестности последнего). Кроме того, возмещение убытков может рассматриваться в качестве универсального средства защиты интересов, которое должно быть доступно в том числе и обладателю преимущественного права (вне зависимости от его упоминания в законе).

196 По-видимому, такой точки зрения и придерживается Д.В. Ломакин (см.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству России. С. 8). Схожую позицию по данному вопросу, но в силу деления правоотношений на регулятивные и охранительные, занимал Е.А. Крашенинников ( см.: Крашенинников Е.А. Защита охраняемых законом интересов путем преобразования прав и обязанностей // Вестник ВАС РФ. 2013. № 2. С. 7).

69

В данной связи возникает два ключевых вопроса, которые необходимо подробно разобрать ниже:

-что является основанием для взыскания указанных убытков?

-в каком объеме должны взыскиваться соответствующие убытки? Иными словами, о защите какого интереса правообладателя (позитивного или негативного) следует вести речь?

Во-вторых, в рамках анализа правовой позиции правообладателя в фазе ожидания возникает вопрос о том, каким именно образом следует квалифицировать то уведомление, которое грантор обязан дать правообладателю в отношении потенциального отчуждения долей в пользу контрагента? Является ли оно полноценной офертой, порождающей секундарное право акцепта на стороне правообладателя, или же каким-то иным юридически значимым сообщением?

Сугубо теоретические рассуждения не помогают дать четкий ответ на данный вопрос. Особенно это заметно по отечественным работам, авторы которых начетнически следом за законодателем и судами повторяют, что извещение со стороны грантора об отчуждении акций в непубличном АО не является офертой, а об отчуждении долей в ООО, наоборот, должно быть квалифицировано в качестве оферты197. При этом, как ни странно, исследователи не выражают никаких сомнений по поводу подобной разницы в подходах – это еще раз демонстрирует, что любой из указанных вариантов конструирования преимущественного права в рамках фазы ожидания допустим с догматической точки зрения.

Как следствие, в дальнейшем необходимо будет разобраться, какая из рассматриваемых правовых квалификаций извещения со стороны грантора заслуживает поддержки в рамках фазы ожидания (а) поименованных и (б) (в случае, если воля сторон неясна) непоименованных преимущественных прав.

1.4.2Конструкция преимущественного права покупки в рамках активной фазы

197 См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству России. С. 5-6.

70

Активная фаза существования преимущественного права охватывает период с момента его так называемого нарушения, т.е. заключения договора между грантором и контрагентом с нарушением установленной законом или уставом процедуры198. Именно в активной фазе проявляется суть преимущественного права.

Эффект преимущественного права в рамках активной фазы может состоять в наделении правообладателя следующими правовыми возможностями: (а) оспаривание сделки между грантором и контрагентом и (или) (б) трансформация договорных связей, возникающих между сторонами. Рассмотрим данные варианты по очереди.

Оспаривание сделки. В некоторых правопорядках нарушение преимущественного права может давать правообладателю возможность оспаривания сделки, совершенной между грантором и недобросовестным контрагентом. В частности, применительно к контрактным преимущественным правам такая возможность существует во Франции199 и в Южной Африке200. В рассматриваемом варианте суть преимущественного права в активной фазе составляет секундарная возможность через преобразующее судебное решение признать указанную сделку недействительной.

Российское право традиционно не позволяет обладателю преимущественного права покупки требовать признания недействительным договора, заключаемого между грантором и контрагентом. Данное решение происходит еще из дореволюционного права: кассационная практика Сената, применяя нормы Свода законов Российской империи, исходила из действительности сделки между

198 При этом вполне мыслимо, что триггером для начала активной фазы может выступать не заключение договора между грантором и контрагентом, а более ранний момент времени, например выражение грантором воли на отчуждение доли в некоторой форме. Так, и ст. 555 т. Х ч. 1 Свода законов Российской империи, и ст. 64 ГК РСФСР 1922 г., закрепляя за сособственником преимущественное право, не конкретизировали, в какой именно момент они возникают. В связи с этим в литературе велись ожесточенные споры в отношении того, наличия какого юридического факта достаточно для данных целей. См. об этом, в частности: Кусиков А. О праве совладельца на преимущественную покупку продающейся доли соучастника // Вестник советской юстиции. 1927. № 23. С. 791 -793. Здесь стоит оговориться, что создатели ГГУ, осознавая указанную проблему и стремясьизбежать неопределенностина практике, специально установили в качестве триггера для Vorkaufsrecht именно заключение договора между грантором и контрагентом. См. об этом, напр.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 79-80.

199 См. абз. 2 ст. 1123 ФГК. Примечательно, что такаяже возможность предоставляется и обладателю правиз опциона в случае заключения недобросовестным контрагентом соглашения, «нарушающего» опционный договор (абз. 3 ст. 1124 ФГК). Аналогичная возможность доступна и обладателям преимущественных прав ex lege: Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 155.

200 См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 331-332.