Лекция 1. Вводная. Понятие предпринимательства и предпринимательской деятельности (08.02.22). Группа 6

Понятие предпринимательства и предпринимательской деятельности

Сразу возникает вопрос «Как соотносится предпринимательство и предпринимательская деятельность?» В доктрине существуют дискуссии.

Вы, как студенты классического университета, должны обращать внимание на доктрину.

Я получил много опыта, так как работал юристом, адвокатом, в третейских судах. Хочу отметить, что любой преподаватель кафедры предпринимательского права знает практику, как любой практикующий юрист.

Исходя из своего опыта хочу твердо заявить, что самые сложные вопросы практики решаются исключительно на основе глубокого знания теории. Тот юрист, что знает исключительно законы – ремесленник. Это не уровень Московского Университета.

Долго говорит, что надо теорию, и теорию, и теорию, ну и практику.

Предпринимательство и предпринимательская деятельность.

Не буду говорить теории и фамилии, выскажу свою точку зрения по этому поводу. На мой взгляд, разницы между предпринимательством и предпринимательской деятельностью не существует, потому что, когда мы осуществляем предпринимательство, мы осуществляем определённую деятельность. И одна из специфик\особенностей предпринимательского права заключается в том, что предпринимательское право регулирует именно деятельность. То есть, многие коллеги из других кафедр говорят, что они тоже регулируют деятельность. Но, например, гражданское право там статический характер, регулирует статику, либо не деятельность, а действия – что не одно и тоже. И именно специфика предпринимательского права заключается в том, что регулирует именно предпринимательскую деятельность.

Какие характерные черты мы видим у предпринимательской деятельности? Какие черты мы можем выделить, которые определяют сущность предпринимательской деятельности?

Ст. 2 п. 1 ГК содержит определение предпринимательской деятельности. Надо бы сказать, что были внесены изменения в содержание этого пункта и, в частности, с частью, где у нас понятие предпринимательской деятельности.

Любой признак характеризует сущностные явления, сущностные признаки того или иного явления. Итак, признаки:

Самостоятельность - определяется в ГК РФ, в том числе и при определении предпринимательской деятельности. Самостоятельность предполагает то, что никто не руководит этой деятельностью вне и помимо самого предпринимателя. Но предпринимательская деятельность регламентируется законом, однако закон в широком смысле этого слова, конечно же, может ограничивать эту деятельность.

У нас будет тема «Право на предпринимательскую деятельность». Мы посмотрим и увидим, в чем состоит специфика и особенность этого права на предпринимательскую деятельность. Если это право, значит, оно фиксируется, определяется, гарантируется. Но это право реализуется самостоятельно субъектом в пределах, установленных законом.

Обратите внимание на статью 55 КРФ, которая определяет основания и ограничения прав и свобод, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности. И эти ограничения, естественно, связаны с требованиями, касающимися нравственности, безопасности, здоровья и так далее. Надо сказать, что некоторые ограничения, которые мы сейчас наблюдаем в рамках тех отношений, которые возникают в связи с пандемией, они ведь обоснованны, вполне законны, основаны на Конституции РФ, это обязанность государства в данном случае ограничивать, и в том числе и некоторые свободы, права предпринимателей. Но тем не менее, самостоятельность - очень интересная категория.

Как самостоятельность соотносится с понятием свободы?

Сахаров - заведующий кафедрой коммерческого права - автор учебника «Коммерческое (предпринимательское) право».

В. Ф. Попондолупо - знакомый лектора - почему-то считает, что самостоятельность - основная категория. Лектор (Е. П. Губин) не согласен: самостоятельность - важная категория, но свобода - более широкая категория, самостоятельность реализуется в рамках свободы. Самостоятельность есть персонифицированная свобода.

Самостоятельность характеризуется и соотносится с другими признаками, которые не обозначены в статье 2 ГК РФ, но которые в литературе встречаются. Например, часто встречается понятие “инициативности” как признака предпринимательской деятельности. В законе 1990 года «О предприятиях и предпринимательской деятельности» этот признак существовал. Лектору думается, что он и сейчас присущ бизнесу, и это очень важный признак, характеризующий определенный склад характера, тип деятельности. Мы с вами прекрасно понимаем, что далеко не каждый из нас может быть преподавателем, предпринимателем. Вот для предпринимателя такой признак, как инициативность - это необходимо, это характеризует его деятельность.

Наряду с признаком самостоятельности, инициативности, которое в том числе выражается в свободе, прежде всего, принятия решений, важное значение имеет значение признак - систематическое получение прибыли.

В работах крупнейшего российского ученого, цивилиста П. П. Цитовича есть характеристика предпринимательской деятельности, которое сегодня мы можем использовать, как понятие промысла.

Например, пришел гражданин на рынок и продает излишки своей продукции на огороде или вещи, оставшиеся у него в гардеробе от родственников. Можем ли мы сказать в каждом из этих случаев, что мы должны характеризовать эту деятельность как предпринимательскую или нет?

Возвращаясь к Цитовичу, который писал учебники не только по ГП, у него есть и отличные учебники предпринимательскому и акционерному праву. Он выделял такую категорию, как промысел. Промысел - это характеристика предпринимательской деятельности, которая предполагает, что деятельность в виде промысла направлена на обеспечение жизнедеятельности конкретного субъекта. Когда человек продает огурцы, оставшиеся у него на рынке, ему уже жалко, - это не ведь не деятельность, связанная с обеспечением жизнедеятельности. То есть он получает либо зарплату, либо пенсию. И там незначительная сумма денег, которые он зарабатывает, может рассматриваться как промысел, как деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Вообще систематичность - категория предпринимательского права особенная. Когда вы изучали УП, ТП, там тоже категория систематичности присутствует. Но она четко обозначена. Систематичность - это то, что проявляется 2 и более раза. Все четко, понятно, и так и должно быть в тех отраслях права, которые только что назвал лектор.

В предпринимательском праве не все так однозначно, не все так просто.

Пример: есть собственник крупного объекта недвижимости, который он сдает в аренду. У него появился один, как говорят в практике, якорный арендатор, который решил арендовать все помещение, все здание, которое принадлежит этому собственнику на много лет вперед, на 5 лет. Вопрос: лицо-арендодатель, которое получило или получит через 5 лет сумму арендной платы, будет ли он предпринимателем? Потому что где здесь систематичность? Как ее определить?

Формальный подход, конечно, мог бы нам позволить сказать, что здесь никакой предпринимательской деятельности нет. Да, используется имущество. Но систематичность - не только количественная характеристика, но и качественная. Это возможность получения соответствующей прибыли и в будущем, и на неопределенный срок и так далее. Эта систематичность имеет большое значение. Но при этом получение этой прибыли означает, что именно это является источником существования либо конкретного ФЛ, либо ЮЛ, его деятельности.

Еще один интересный вопрос - это вопрос о систематичности: так уж это обязательно? Мы с вами уже увидели, что далеко не всегда систематичность выражается в определенных количественных фактах. Вообще, современное понимание предпринимательской деятельности далеко ушло от того понимания, которое было в 1992 году, когда принималась 1 часть ГК РФ и когда формировалось соответствующее определение.

У А. Г. Быкова есть статья, которая называется «Предпринимательское право: проблемы формирования и развития» Вестник Московского университета, 1993 год, №6. Быков был первым заведующим кафедрой предпринимательского права, был очень известным цивилистом, крупным специалистом в сфере предпринимательского права. К его юбилею преподаватели издали специальную книгу «А. Г. Быков: человек, ученый, учитель», где отразили воспоминания об этом человеке, а также опубликовали целый ряд работ - Москва, 2013 год.

А. Г. Быков в своих трудах подчеркивает, что определение, данное ГК РФ, ущербно. Ущербно в силу того, что не учитывает социальных факторов развития нашего общества. Не учитывает факторов, связанных с трудовой деятельностью и других.

Всегда ли предпринимательская деятельность должна характеризоваться систематическим получением прибыли? Вот мы видим сейчас, что далеко и не всегда. Мы видим с вами появление таких новых категорий, как социальное, экологическое предпринимательство, самозанятость населения и другие категории.

Лектор приводит цитату из работы Джона Симмонса и Уильяма Мэрса - 2 американских авторов - написали книгу «Как стать собственником. Американский опыт участия работников в собственности и управлении» Москва, 1993 год, страница 13:

Председатель совета директоров одной из крупных компаний «пришел к убеждению, что целью истинного управления является не получение прибыли, как это всегда считалось, а удовлетворение потребности заказчика».

Конечно же, тот признак, который содержится в ГК РФ, носящий по существу императивный характер, - необходимость получения систематической прибыли для характеристики признания деятельности как предпринимательской - не соответствует конституционным принципам российского права, потому что в Конституции прямо и четко записано о социальной роли нашего государства и общества.

Еще один интересный и важный признак - это деятельность на основе риска - сложная категория. Далеко не сегодня этот вопрос был предметом изучения и в российском праве, дореволюционном, и в зарубежном праве категория риска находила свое развитие. Риск был и в советском праве.

Был доктор юридических наук, профессор, специалист в области ГП - Виктор Абрамович Ойкензид???- очень известный автор. Он в свое время написал очень интересную монографию, которая называется «Мораль и право» 1987 год.

Риск - явление субъективное, выступает как оценка предпринимателем необходимости, целесообразности того или иного поступка, действий. Риск можно рассматривать как сознательный выбор с учетом возможных альтернатив. Это определение как раз взято из работы Виктора Абрамовича.

Еще раз: риск - это явление субъективное, поскольку выступает как оценка человеком необходимости и целесообразности поступка, как сознательный выбор с учетом возможных альтернатив.

Риск - категория и экономическая, и правовая. В ГК и ГП эта категория исключительно применима в рамках отношений по страхованию. Там есть понятие страхового риска, но очень незначительное. Вероятность наступления соответствующих негативных последствий должна оцениваться, риски бывают разного вида. Да, прежде всего, экономические, но бывают риски и политические, правовые, связанные с изменением законодательства, связанные с неправильными формулировками договоров.

Это очень часто. Стороны иной раз записывают что-то в контракт, а потом даже не могут представить, что они там написали и что нужно делать. Сейчас рассматривается в дело во МКАСе, связанное со взысканием неустойки и другими требования, в т.ч. с расторжением договора. Истец, который требовал расторжения договора, очень удивился, когда я его спросил “У вас в договоре есть условие, связанное с необходимостью направления уведомления другой стороне о расторжении в одностороннем порядке договора. Только после неполучения в течение 30 дней ответа, вы имеете такое расторжение произвести”. Он удивился. Поэтому риски бывают разные. Правовые риски и риски, связанные с разными правовыми категориями (ответственность, например). Надо эти риски учитывать. Риск должен быть осознанным, он должен пониматься субъектом. Если вы профессиональный участник рынка ценных бумаг, то вы риски, которые возникают на рынке ценных бумаг, должны оценивать в должной мере и вы можете нести ответственность в связи с этим, потому что вы профессиональный участник. А вам без специального обучения играть на фондовом рынке - риск совершенно иной. Когда сталкиваются два субъекта - один знающий, а другой нет, то это вопрос очень непростой.

Внимание на изменения в законодательстве, в частности в ГК в признаках предпринимательской деятельности. В предыдущей редакции было предусмотрено в качестве признака предпринимательской деятельности государственная регистрация участника. Это рассматривалось как самостоятельный признак осуществление предпринимательской деятельности. В литературе многие авторы (О.М.Олейник, И.В.Ершова) не раз подчеркивали гос. регистрацию субъекта предпринимательской деятельности. Это не существенный признак предпринимательства. Мы говорили о самостоятельности, о рисковом характере, о систематическом получении прибыли - эти признаки существенные, они имманентно присущи этому виду деятельности. А госрегистрация к таким имманентно присущим предпринимательству признакам не относится. Поэтому сейчас в ГК формулировка несколько иная: гос регистрация выделена в качестве отдельного предложения и звучит так:

«Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, (важное изменение:) если иное не предусмотрено настоящим Кодексом»

ИП и граждане, зарегистрированные в установленном законом порядке, должны и могут осуществлять предпринимательскую деятельность. В англосаксонских странах далеко не все участники бизнеса являются ЮЛ, и от этого никто не страдает. Другое дело, что тенденция свидетельствует о том, что подобного рода субъекты, не являющиеся ЮЛ, по своему статусу все ближе подходят к ЮЛ. Но игнорировать наличие таких субъектов неправильно.

В российском праве наконец-то это поняли и сказали, что закон может предусматривать функционирование субъектов не будучи организованными формами ЮЛ. Пример: в Митино был жилищно-строительный кооператив, который назывался “Митино 13”. Этот кооператив получал разные взносы, в т.ч. на проведение капремонта дома, который был собственностью самого кооператива. Деньги платили члены кооператива, деньги аккумулировались на счете в банке, а затем направлялись соответствующим образом в качестве вклада. Деньги не должны лежать, они должны приносить доход - разумное решение. Однако налоговые органы, выяснив, что кооператив получает проценты по вкладу, предъявили требования об уплате налогов на те проценты. Возник спор, кооператив оспорил соответствующие акты налоговых органов в суде: суд 1 инстанции отказал кооперативу в признании, суд кассационной инстанции тоже отказал, дело дошло до ВАС. ВАС удовлетворил требования кооператива, потому что он посчитал, что деятельность кооператива, которая связана с аккумулированием денежных средств на своем счете, а затем помещение их на вклад и получение процентов не следует рассматривать как предпринимательская деятельность, потому что она не отвечает тем признакам, о которых мы сейчас говорили. Она не является ею с т.з. самостоятельности, промысла. Эти проценты не служили основой для существования кооператива, не были основой для ведения деятельности, направленной на получение прибыли.

Д.А.Медведев: «Однако роль и значение права для государства не являются неизменными. В последние годы мы стали свидетелями трансформации роли права в. жизни общества, в экономике, в международных отношениях. Видим мы и отчасти размывание структуры права, стирается грань не только между материальным и процессуальным правом (комм. - я согласен, возьмите ФЗ о банкротстве, где органически переплетены нормы процесса и материального права), но и между публичным и частным правом - грань, которая, может быть, всем нам ещё относительно недавно казалась незыблемой и которая проводилась ещё со времён Ульпиана. Возрастает, конечно, и влияние публичного права на право частное. »

Предпринимательство - это определенный тип хозяйствования, которому присущи свои признаки. У предпринимательства есть определенные формы организации деятельности на рынке товаропроизводителей.

Хочу обратить внимание на соотношение понятий экономическая деятельность, хозяйственная деятельность, предпринимательская деятельность и иные виды деятельности. Почему называется предпринимательское право, может сейчас пора говорить об экономическом праве? Может сейчас посмотрим более широко на предмет правового регулирования в сфере экономики. Чем отличается хозяйственная деятельность от предпринимательской?

Предпринимательская деятельность - это всегда деятельность конкретных субъектов, имеющих определенные задачи и цели и реализующие эти задачи и цели. В то время как хозяйственная деятельность - это общая деятельность, направленная на достижение определенных результатов. Открывайте учебник.

Обратите внимание на следующий тезис: «Предпринимательство не может существовать вне правового регулирования». Сегодня любой бизнесмен и шагу не ступит без консультации с юристом, особенно если речь идет о крупных сделках. Сегодня изменился подход бизнеса к праву. Правовое регулирование - это необходимое условие эффективности бизнеса.