1. Коммерческое право: предмет, метод регулирования, структура,

соотношение с гражданским и предпринимательским правом.

Предмет коммерческого права

Commercio – торговля, поэтому «коммерческое право = торговое право».

Среди отечественных коммерционалистов имеются разногласия относительно предмета коммерческого права.

• Первая точка зрения: предмет коммерческого права – вся предпринимательская деятельность.

• Вторая точка зрения: предмет коммерческого права – один вид предпринимательской деятельности – торговля (и оптовая, и розничная).

• Третья точка зрения: предмет коммерческого право – только оптовая торговля (точка зрения кафедры)

Предмет коммерческого права: не любая экономическая деятельность, а торговая деятельность (торговля) – представляет собой совокупность действий субъектов по продвижению товаров от изготовителей к конечным потребителям;

Это не любая торговля, а только профессиональная торговля в целях извлечения прибыли (то есть, торговля как предпринимательская деятельность).

Это не любая профессиональная торговая деятельность в целях извлечения прибыли, а только оптовая – деятельность по продвижению оптовых партий товаров. Розничная торговля в предмет торгового права не входит.

Оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в т.ч. для перепродажи) и в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Розничная торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Совокупность действий, составляющих содержание оптовой торговли:

• Реализация (сбыт) оптовых партий товаров производителями (реализационные мероприятия)

• Приобретение оптовых партий товаров конечными потребителями (закупочные операции)

• Деятельность торговых посредников (посреднические операции)

• Деятельность организаторов торговли (организационные операции)

• Содействие осуществлению оптовых торговых операций: реклама, перевозка, хранение, страхование, расчетное обслуживание и т.д. (операции, содействующие торговле)

Операция – определенный комплекс юридических и иных действий, подчиненных единому замыслу, согласованных по цели и порядку совершения.

На конечных потребителях заканчивается торговый оборот. Конечные потребители осуществляют закупочные операции либо для собственных нужд, либо для розничной продажи.

Если исходить из того, что предмет коммерческого права – оптовая торговля, то роль коммерческого права в России будут несоизмеримо мала. Но система правовых средств коммерческого права носит универсальный характер. Сфера практического применения коммерческого права во всех случаях одна: это реализационная деятельность субъектов.

Любая организация, тем более коммерческая создается для осуществления реализационной деятельности, так как именно вследствие такой деятельности организация получает доход, или даже прибыль.

Но организация осуществляет и иные виды действия (производственная деятельность, управленческая деятельность). Закупочные операции носят зеркальный характер по отношению к реализационным операциям.

Большинство ученых считает, что коммерческое право – совокупность правовых норм.

Другая точка зрения (например, Пугинский) – коммерческое право – процесс правового регулирования торговой деятельности (это инструментальный подход к праву).

Согласно этому подходу, право – не совокупность норм, а движение, заключающееся в использовании юридического инструментария для решения стоящих перед людьми задач.

С учетом традиционного определения, «норма права» - правило, санкционированное государством. Любая совокупность правовых норм о торговле входит либо в гражданское право, либо в предпринимательское право. Не получается обнаружить специальные нормы именно коммерческого права.

Основной источник знаний: судебная практика. Эта практика нашей юридической наукой изучена не достаточно.

Для того, чтобы достичь высокого уровня хозяйственных операций, необходимо использовать ненормативный правовой инструментарий.

Нормы права создают некий нормативный каркас (скелет) торговой деятельности, а ненормативные правовые средства наполняют каркас правовой материей иного рода.

Нормы гражданского права рассчитаны на регламентацию действий, а нам нужно добиться регламентации на уровне операций.

Определение термина коммерческого права России как определенном образом устроенной системой правовых средств соответствует критерию полезности: если мы с этой точки зрения понимаем коммерческое право, то мы понимаем, что коммерческое право – право, которое создается не государством в лице уполномоченных органов, а создается самими предпринимателями, их собственными усилиями и волей.

Правовой режим – порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования.

Правовой режим в коммерческом праве более мягкий и гибкий, он предоставляет максимальную свободу усмотрения субъектам коммерческого права в применении правовых средств.

Отличительная особенность правового режима, формируемого коммерческим правом, исторически заключалась в главенствующей роли ненормативных (индивидуальных) частноправовых средств регулирования экономического оборота, направленных на повышение экономической эффективности торговых операций.

Нормативные установления выполняют в коммерческом праве вспомогательную функцию.

Коммерческое право – творческое право, право инициативное. Оно регулирует исключительно горизонтальные отношения между субъектами, которые находятся в отношениях юридического равенства.

Публично-правовые отношения между субъектами и государством не входят в содержание коммерческого права.

Точка зрения кафедры: в систему коммерческого права входят только нормы частного права (!). Но в ряде случаев коммерческое право выходит за границу частного права, погружается в публичные отношения (например, правила ВТО).

Метод коммерческого права:

Для коммерческого права характерен в большей степени диспозитивный метод регулирования торговых отношений.

Диспозитивный метод регулирования подразумевает:

1) равенство по отношению друг к другу участников торговых отношений;

2) возможность выбора участниками торговых отношений вариантов своих действий в процессе организации торговой деятельности;

3) возможность включения в договоры обязательств по взаимному усмотрению сторон.

Для некоторых отношений, которые регулируются коммерческим правом, характерен императивный метод. Он предполагает наличие между субъектами отношений власти и подчинения, а также наличие правовых норм, которые обязательны для исполнения.

Императивным методом, к примеру, регулируется торговая деятельность в государственной сфере.

Таким образом, в коммерческом праве в качестве метода правового регулирования используются как диспозитивный, так и императивный метод, однако с преобладанием диспозитивного.

Система коммерческого права:

Международные соглашения (конвенции)

Национальное законодательство

Торговые обычаи Правовые акты саморегулирования Кодексы (Своды) торговых практик и др.

Рекомендательные правовые акты lex mercatoria Примерные условия контрактов. Типовые контракты международной торговой палаты (МТП), Рекомендации по составлению контрактов, Принципы европейского договорного права (ПЕДП)

Индивидуальная правовая практика Торговые обыкновения, договоры, сделки и иные юридически значимые действия, например, заверения об обстоятельствах, подтверждение или передача договора и т.д.

Эта пирамида формируется снизу-вверх. В основании пирамиды, получается, индивидуальная практика создания и применения правовых средств. Изучать стоит именно практику, а не тексты нормативных актов.

На территории РФ рекомендательные правовые акты не носят обязательного характера, они не могут иметь характер правовых норм. Но они играют архиважную роль, когда мы соглашаемся с применением этих положений. Но они не должны противоречить императивным нормам российского права.

Роль торговых обычаев пока в российском праве не столь значима, как в зарубежных правопорядках. Собственных обычаев у нас очень мало. Все торговые обычаи, сформированные до 1917 года были забыты. В основном мы имеем дело с заимствованием зарубежных торговых обычаев.

Incoterms носят обязательный характер, если этот вопрос никак не урегулирован российским правом.

Соотношение коммерческого права со смежными отраслями и учебными дисциплинами:

С коммерческим правом связано много споров и недоразумений. В сложившейся системе российского права коммерческому праву нет места.

Единственная концепция коммерческого права в России в настоящее время отсутствует. Во-первых, ряд отечественных коммерционалистов утверждает, что коммерческое право – комплексная отрасль (как частноправовые, так и публично-правовые норм). Есть точка зрения, что коммерческое право – часть гражданского права. Есть точка зрения, что коммерческое право – часть предпринимательского права. Есть точка зрения, что это самостоятельная отрасль права (точка зрения кафедры).

Коммерческое право – самостоятельная отрасль, так как регулирует отдельную самостоятельную область – торговлю.

Отличие содержания регулируемой деятельности отделяет ГП от КП.

Исторически КП возникло раньше ГП – lex mercatoria (обычное право торговцев) – древнее любого писаного права.

Объединение торгового законодательства с гражданским снижает эффективность торгового права, лишает его необходимого динамизма.

Необходимость в специальном правовом регулировании – деятельность по перемещению товаров на возмездной основе из сферы производства в сферу потребления, доведения их до потребителя.

Цивилистика не изучает эти процессы, там нет понятий «торговый оборот», «оптовая торговля», «торговое посредничество» и др.

Предмет торговых операций – товар. Гражданское право – не знает такого объекта. Лишь в параграфе о поставках упоминается «товар», но сущность не раскрывается.

Торговой деятельности присущи свои особенности, которые требуют учета в правовом регулировании.

Особенности коммерческого права:

• Большая гибкость, приспосабливаемость к изменениям условий;

• Более полный учет обычаев торгового оборота;

• Требование к беспрепятственности совершения сделок;

• Более строгие условия ответственности (без вины);

• Особый состав участников;

• Собственный предмет регулирования, который не затрагивается ГП.

Свобода выражается не только в общей свободе договора, но и в освобождении от излишних формальностей при совершении сделок, которая восполняется добросовестностью как условием ведения торговли.

Точность исполнения обусловливает быстроту совершения сделок и предупреждает излишние споры.

Соотношение коммерческого и предпринимательского права

Статья 2 ГК РФ – предпринимательская деятельность – любая деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли.

Понятие предпринимательской деятельности шире, т.к. извлекать прибыль можно не только из продажи товаров.

Торговля – вид предпринимательской деятельности. Но дисциплины строятся на разных основаниях.

КП – частноправовой характер. ПП – комплексная отрасль, сводящая воедино нормы частного и публичного права, регулирующая предпринимательство в их единстве.