Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции» (Тузов Д.О.)

1. Первый спорный вопрос о природе недействительности сделок, который сводится к другому вопросу: являются ли они сделками в собственном смысле или же их следует отнести к какой-либо иной категории юридических действий, например к правонарушениям.

Прежде чем на него ответить, нужно дать понятие сделки из ГК и вывести главный признак сделки: ст. 153 ГК: сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Соответственно 2 её признака:

• Действие

• Юридическая направленность воли действующего лица.

В связи с этим признаком возник другой спор о том, что сделка характеризуется только правовой направленностью или правомерность тоже является необходимым признаком) От этого ответа на этот вопрос зависит и природа недействительности сделок.

Взгляды учёных по поводу такого признака сделок как правомерность:

1. Господствующий взгляд (Д.И. Мейер, Красавчиков, Гамбаров, Агарков), сделка - это прежде всего правомерное действие.

Но и здесь есть два взгляда:

• Если сделка противоречит закону, то она уже является правонарушением. (Иоффе, Красавчиков)

• Несоответствие сделки нормам права еще не свидетельствует о ее противоправности

2. Правомерность или неправомерность не являются необходимым элементом сделки как юридического факта, а определяют лишь те или другие последствия сделки (Генкин, Рабинович, Шахматов)

Следствием такого подхода стало, достаточно такого признака сделки как направленность воли на достижение правового результата. (Недействительная сделка, хотя и не влечет желаемых правовых последствий, является все же сделкой, но без принадлежащего ей правового эффекта).

А вот теперь взгляды на природу недействительности сделок:

1. противоправные действия (господствующее мнение: Агарков, Иоффе)

2. сделки в собственном смысле (Д.М. Генкин),

3. действия, одновременно сочетающие в себе признаки и юридических сделок, и правонарушений (Н.В. Рабинович).

4. Разделение всех недействительных сделок на две группы, одну их часть относят к правонарушениям, а другую - к сделкам (И.Б. Новицкий)

Правовой смысл как содержание сделки

Некие теории на этот счёт:

1. Теория "срабатывания" – по ней совершающее сделку лицо не делает и не желает ничего другого, как исполнить фактический состав, предусмотренный законом; благодаря этому затем автоматически срабатывают установленные законом правовые последствия

Критика (Альфред Манигк): Теория срабатывания не выдержала проверку временем, так как она в основном недооценивала особую историческую задачу института сделки в системе права и смысл частной автономии

2. Объективная теория( Эмилио Бетти) – суть её в том, что лицо, совершая сделку, не ограничивается заявлением, что желает чего-то, но заявляет или делает именно то, что желает; и это, последнее, состоит в некоторой упорядоченности, регламентации его интересов в отношениях с другими, которую частное лицо должно не столько желать, сколько установить, т.е. воплотить объективно.

3. Синтетические теории, совмещающие подходы обеих противостоящих теорий.

Мнение Пьетро Решиньо: между двумя определениями сделки, более старым (в котором сделка представлялась как изъявление воли) и более современным (которое видит в сделке акт частной автономии), нет несовместимости, ибо "первое относится к структуре, в то время как второе концентрирует внимание на функции сделок"

• Есть мнение, в частности Алексеев за это, понимать сделку как нормативный факт.

Но эта теория не получила признания в отечественной теории права, которая рассматривает в качестве "нормативных" лишь акты, устанавливающие общие правила (нормы) поведения, противопоставляя им акты индивидуальные.

Почему не получила, какие разногласия были:

1. Первая проблема, что следует понимать под правовой нормой - любое ли предписание некоторого обязательного поведения (и тогда сделка должна рассматриваться как нормативный факт) или же лишь такое предписание, которое имеет более или менее общий, абстрактный характер (и тогда сделка, будучи актом индивидуальным и конкретным, не может устанавливать правовых норм).

2. Вторая проблема: вопрос о соотношении сделки с иными юридическими фактами (юридическими поступками, правонарушениями, событиями), ибо те, кто отрицает за сделкой характер нормативности, неизбежно уподобляют ее, с точки зрения ее функции в механизме правового регулирования, "чистым" юридическим фактам, не несущим в себе правового смысла (изложенная выше теория "срабатывания")

Недействительность и противоправность

Как известно, в категориях правомерности и неправомерности (противоправности) выражается правовая оценка действия на предмет его соответствия юридическим нормам. Соответственно когда мы нарушаем, мы причиняем какой-то вред, причём вред общественным отношениям может быть вызван как физической, так и идеальной стороной действия.

Применимо ли это к сделкам? Итак:

1. Идеальной стороной и содержанием сделки является правовой смысл, выраженный волевым решением и состоящий в том юридическом значении, которое действующее лицо или лица придают своим действиям и другим эмпирическим фактам.

Здесь нужно сказать, что правовой смысл как объективная система юридических значений может соответствовать либо не соответствовать правовым нормам. НО сам по себе он не в состоянии нарушить субъективное право и причинить вред общественным отношениям. Если он не соответствует правовой норме, это означает, что он просто не достигает своей цели, не имеет с точки зрения правопорядка никакой связующей силы.

Поэтому то или иное его отношение к нормам позитивного права выражается не в категориях правомерности или противоправности, а в категориях действительности или недействительности. Эта форма правовой оценки означает, что правопорядок либо принимает под свою защиту то, что установили стороны, снабжает своей санкцией (и тогда сделка действительна), либо отказывает в этом (сделка недействительна). Но правопорядок никогда не в состоянии ни запретить, ни разрешить проявление правового смысла в действиях человека, а значит, к нему неприменима и оценка в терминах правомерности/неправомерности.

Таким образом, две формы правовой оценки являются самостоятельными и непересекающимися, ибо имеют различные объекты, критерии и цели

• Кстати об автономности правовой оценки в терминах действительности/недействительности свидетельствует и тот факт, что согласно устоявшейся терминологии действительными или недействительными принято называть только акты, в том числе сделки, но не иные действия или события

Вывод: недействительная сделка могла бы рассматриваться как противоправная лишь благодаря своей физической стороне

2. Говоря о физической стороне, нужно сказать, что, как правило, физические свойства сделки не имеют никакого значения для ее правового эффекта. То есть неважно, каким почерком выполнен и подписан документ, какими словами и на каком языке выражена воля сторон. Физическая сторона действия выполняет в данном случае только одну функцию - делает волю лица распознаваемой и доступной для восприятия, т.е. служит средством волеизъявления, носителем правового смысла.

Поэтому как противоправную можно было бы оценить лишь физическую сторону действия, однако она, относясь не к содержанию, а к форме акта и будучи своего рода побочным эффектом его правового смысла, не распространяет свое качество противоправности на саму сделку и, даже более того, не оказывает влияния на ее действительность. (Так, заключение сделки с использованием нецензурной брани в общественном месте противоправно, но из этого не следует, что правонарушением является и сама сделка, совершенная в форме таких действий. )

• У нас Тузов считает, что нет такого признака у недействительных сделок как противоправность

• Но вот доводы о обратной точки зрения: о противоправности недействительных сделок

1. общественная вредность недействительной сделки,

(2) ее несоответствие правовым нормам.

(3) наличие юридических санкций за ее совершение.

Кстати, насчёт 3 довода, здесь есть интересная теория, что санкцией за совершение недействительной сделки выступает сама ее недействительность. Этот взгляд представляет собой одно из проявлений концепции, так называемой санкции ничтожности или недействительности, получившей широкое распространение как в отечественной, так и в зарубежной доктрине. ( Жицинский)

И предлагают такой пример: у нас не соблюдается порядок достижения желаемого правового результата, соответственно у нас нарушение требований к форме сделки, влекущее ее недействительность (п. 2 и 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК). И вот в этой недействительности многие усматривают юридическую санкцию за нарушение обязанности оформить сделку в соответствии с требованиями закона. Но на самом деле положения о форме сделок, равно как и о других предъявляемых к ним требованиях, не устанавливают ни обязанностей, ни санкций за их нарушение. Их выполнение есть лишь необходимое условие действительности сделки и достижения соответствующего правового результата. Поскольку же само совершение сделок является правом, а не обязанностью, то невозможно говорить и о юридической обязанности соблюдать условия их действительности.

И вообще, недействительность всегда связана либо с невозможностью достижения правового результата, либо с нарушением установленного для этого порядка. Таким образом, недействительность, так же как реституция, не является санкцией за совершение порочной сделки.

• Ещё одна точка зрения, что юридическая санкция в случае совершения недействительной (ничтожной) сделки состоит в том, что у заинтересованного лица возникает право на иск о признании такой сделки ничтожной( Крашенниников)

Критика Тузова: указанное автором притязание возникает не из недействительной сделки. Объектом судебной защиты в данном случае выступает охраняемый законом интерес истца в устранении неопределенности его правового положения, вызванной совершением ничтожного акта. Данная правовая неопределенность и служит основанием возникновения как упомянутого охраняемого законом интереса, так и средства его защиты - негационного правопритязания.

Кстати, на западе вопрос о противоправности недействительных сделок даже не поднимается!

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И НЕСУЩЕСТВОВАНИЕ

Правовой эффект как признак сделки

1. Общепринято, что как юридический факт сделка приводит к наступлению того правового эффекта, на достижение которого она направлена. Это является необходимым признаком сделки.

Напротив, недействительная сделка такого эффекта не вызывает, а потому, очевидно, не может рассматриваться как сделка, по крайней мере в строго юридическом смысле, с точки зрения классификации юридических фактов

2. Но есть и другая точка зрения: Новицкий за неё: правовые последствия неверно включать в фактический состав сделки. В сделке, как одной из разновидностей юридических фактов надо различать сами факты, или фактический состав, и юридические последствия, которые с этими фактами связываются. Поэтому все недействительные сделки или, во всяком случае, определенная их часть являются как юридические факты именно сделками.

И к деликтам их нельзя относить ( но вот эта верная мысль)

Критика Тузова: Правовые последствия действительно не могут входить в состав юридических фактов. Однако сами факты не были бы юридическими, если бы нормы объективного права не связывали с ними тех или иных правовых последствий. Не входя в их состав, эти последствия являются тем не менее их атрибутами, а приписываемая фактам "способность" вызывать эти последствия - необходимым признаком, "свойством" любого юридического факта

• Шахматов тоже за признание недействительных сделок сделками ,вот его сравнение: "Как мы называем деньгами денежные знаки, вышедшие из обращения и тем самым потерявшие свою действительность, так и называем сделками недействительные сделки"

(Хотя стоит ли называть, к примеру, ничтожные сделки сделками, которые по закону такими не являются!?)

Идея "несуществования": генезис и прикладная функция

Понятие "несуществующей" юридической сделки, более известное отечественной цивилистике под именем несостоявшейся сделки или незаключенного договора имеет давнюю историю:

• от первоначального полного совпадения с понятием ничтожности в римском праве

• до развития современных концепций, поставивших под сомнение это отождествление и настаивающих на автономии указанной категории.

Если интересно, Предпосылкой этому стала конкретная практическая потребность, возникшая в XIX в. во Франции в сфере правового регулирования брака, в которой тогда действовал совершенно специфический принцип pas de nullites sans texte - нет ничтожности без текста (т.е. без прямого указания на нее в законе).

Его строгое применение могло в конкретных случаях приводить к абсурдным результатам. В частности, согласно этому принципу должен был бы рассматриваться как вполне действительный, порождающий свои нормальные последствия брак, заключенный между двумя лицами одного пола. Именно чтобы избежать столь абсурдного результата и обосновать очевидную для всех неспособность подобного союза составить действительный брак, доктрина и стала прибегать к фигуре "несуществующего" брака. И данная концепция «несуществования» распространилась и на гражданское право

Существует эта доктрина и сегодня, хотя вызывает большие научные споры ,в частности как соотносить несуществующие сделки и ничтожные сделки:

Три направления данной доктрины по этому вопросу:

1. несуществование и ничтожность должны четко отграничиваться друг от друга как две совершенно самостоятельные правовые категории.

2. Другое направление отвергает всякое различие между ними, рассматривая их как обозначающие одно и то же явление.

3. Некоторые авторы, также выступая, хотя бы и по другим мотивам, против любого противопоставления этих понятий, не считают тем не менее ничтожную сделку несуществующей.

Два подхода насчёт существования сделок:

1. Традиционный подход, единственная проблема квалификации юридических фактов, в том числе юридической сделки, заключается в удостоверении, выполнена ли или нет законная схема, т.е. соблюдены ли все реквизиты, предусмотренные законом для данного фактического состава. Если ответ положителен, юридический факт, в том числе сделка, существует и производит свои последствия, в противном случае за ним нельзя признать юридического существования.

2. Новый подход: сделка - совершенно особый фактический состав: в отличие от других юридических фактов, она представляет прежде всего программу, объективную регламентацию интересов, и поэтому диктует иные, специфические критерии своей оценки. Для констатации существования сделки критерий ее оценки должен быть смещен с выполнения законной схемы на соответствие конкретного фактического состава самому понятию сделки. Существование или несуществование юридической сделки зависит, таким образом, от того, соответствует ли или нет анализируемый фактический состав ее понятию.

Ничтожная сделка, в отличие от несуществующей, юридически существует, несмотря на ее неспособность производить свои основные и типичные последствия!!

Существует также теория «социального" понятия сделки»

Суть её в том, что она привлекает для констатации юридического существования сделки ее социальное понятие, абстрагируясь от законных схем и связанных с их выполнением правовых последствий.

Мысли одного из сторонников этой теории Бьянки: "договор не есть законодательная конструкция, но данность социальной реальности, в масштабе которой должно быть установлено, существует ли или нет договор, к которому применимы оценки валидности и действительности.

В масштабе социальной реальности права возможно адекватно разграничивать явления, не являющиеся договорами, и явления, отвечающие понятию договора, но не удовлетворяющие условиям, которым правопорядок подчиняет их защиту и которые поэтому неспособны произвести запланированный эффект.

Критика Тузова этой теории : различные критерии, предложенные в рамках направления, стремящегося установить "социальное" понятие сделки, будучи выявляемы на уровне "социальной реальности", с привлечением таких понятий, как "пустая видимость", "социальное сознание", в конечном счете способствуют смешению объективности существования или несуществования сделки с субъективностью индивидуального представления о ней и оказываемого ей доверия.

Теперь как всё у нас!!!

В отечественной юриспруденции и правоприменительной практике рассматриваемая проблема приобретает реальное практическое значение благодаря введению понятия несуществования - так называемого незаключенного договора:

• В некоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что договор "считается незаключенным": при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости - абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК, при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений - п. 1 ст. 654 ГК,

• или что договор "не считается заключенным" (при несогласовании количества товара в договоре купли-продажи - п. 2 ст. 465 ГК, предмета договора продажи недвижимости - ч. 2 ст. 554 ГК, объекта аренды - п. 3 ст. 607 ГК).

• В других случаях, когда нет подобных прямых указаний, "незаключенность" договора при несогласовании существенных условий выводится доктриной и судебной практикой логическим путем из позитивно сформулированных установлений - общего правила п. 1 ст. 432 ГК, согласно которому "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора

Практическое применение: Термины, указывающие на "незаключенность" или, напротив, "заключенность" договора, используются в связи с установлением его существенных условий и требования о его государственной регистрации. Общепринято, что в случае несогласования какого-нибудь из существенных условий или отсутствия государственной регистрации, когда она требуется по закону, договор является незаключенным. Этой позиции достаточно уверенно придерживается и судебная практика

Но здесь нужно отметить, что отсутствует четкая легальная концепция существенных условий договора. Отсюда проблема: существенными являются в том числе "условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида" (п. 1 ст. 432 ГК), и законодатель иногда называет в качестве необходимых такие условия, согласование которых на самом деле не влияет на заключение договора, так как в том же законе имеются диспозитивные нормы, позволяющие восполнить в этом смысле пробел волеизъявления сторон.

Такой пример даёт Тузов: Так, согласно п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге "должно... содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество". Такая формулировка, взятая в совокупности с приведенными выше положениями п. 1 ст. 432 ГК, может дать основание лишь для одного вывода, а именно, что указанное в ней условие является существенным и без его согласования договор не считается заключенным. Однако на самом деле вопрос о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, уже решен в п. 1 ст. 338 ГК (диспозитивно в отношении залога движимостей и императивно применительно к ипотеке). Поэтому сделку, если нет указания на то, у кого заложенная вещь, нельзя признать несуществующей.

Та же проблема и у наших судов: Президиум ВАС РФ отменяет постановления нижестоящих судов, признающих договоры незаключенными вследствие несогласования в них условий, в самом законе указанных в качестве существенных или необходимых, на том основании, что в действительности эти условия существенными не являются (см., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 28 мая и 18 июня 2002 г. N 1663/01, N к1663/01 и N 2327/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9).

Есть ещё странности: Есть предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечет ничтожность сделки (п. 2, 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК), а иногда вообще не влияет на ее действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки, которая, таким образом, рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК).

И тогда получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК договоры могут быть одновременно ничтожными либо действительными - ситуация, которая никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от несуществования.

Ещё интересный момент: « Согласно п. 3 ст. 433 ГК "договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом".

И в связи с этим много дискуссий, как административный акт может придать юридическую силу сделке, или что сделка до регистрации является ничтожной и прочее.

Но Тузов определяет точный и простой подход: незарегистрированный договор должен рассматриваться как недействительный в узком смысле, т.е. не производящий, несмотря на отсутствие в нем каких-либо пороков, присущего данному виду договоров правового эффекта вследствие невыполнения одного из внешних условий, необходимых для наступления такового (в рассматриваемом случае - акта государственной регистрации), выступающего, следовательно, еще одним (наряду с самим договором) элементом фактического состава, предусмотренного правовой нормой для возникновения соответствующего договорного обязательства

Вывод Тузова: Положения российского ГК, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как "считается заключенным", "считается незаключенным", "не считается заключенным", не дают оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции незаключенного договора, которую пытаются извлечь из них представители доктрины, разграничивающей недействительные и несуществующие сделки.

Мнение В.А Белова по этому вопросу: Отмечая противоречивость положений ГК о последствиях несоблюдения формы договора, но в то же время настаивая на необходимости различать недействительные и незаключенные сделки, В.А. Белов называет недействительным договор, который должен был бы, если исходить из отстаиваемой автором позиции, считаться незаключенным. "Существенными называются условия, без согласования которых договор соответствующего типа НЕЛЬЗЯ СЧИТАТЬ ЗАКЛЮЧЕННЫМ

Суды у нас не лучше законодателя: Российские арбитражные суды, не избежавших подобных противоречий, изобрели неизвестный до того особый иск "о признании договора незаключенным", отличный от иска об установлении ничтожности сделки, и этот новый термин уже получил широкое распространение в судебных постановлениях. Суды отказывают в исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он "является незаключенным, в связи с чем такой договор не может быть признан недействительным" или же признают этот договор незаключенным по собственной инициативе, на что Президиум ВАС реагирует отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых требований.

(Как понять с точки зрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в признании недействительным акта, который и в самом деле не имеет юридической силы, лишь потому, что он якобы не существует? Ведь если бы он не существовал, то о чем бы тогда вообще шел судебный спор?)

Важный практический момент разграничения недействительных и несуществующих сделок:

Судебная практика в основном последовательно проводит доктринальную идею о том, что лишь существующий (заключенный) договор может стать предметом судебной оценки на предмет его действительности или недействительности

Итак, согласно господствующему в отечественной доктрине и судебной практике мнению:

• главное отличие недействительности сделки от ее несуществования состоит в том, что первая является основанием для применения особых правовых последствий, главным из которых является возврат переданного по сделке имущества на основании правил о реституции, понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок;

• при несуществовании же ("незаключенности") сделки эти специальные последствия неприменимы, и речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил - либо о виндикации, либо об обязательствах из неосновательного обогащения, а также о гражданско-правовой ответственности на общих основаниях. Данное мнение господствует и в судебно-арбитражной практике: иски о применении реституции удовлетворяются лишь в случае, если договор оценивается судом как заключенный

Недействительность как юридическое несуществование.

• В качестве основного последствия недействительной сделки называют реституцию (п. 2 ст. 167 ГК). "Реституция... - это главное имущественное последствие недействительности сделок"

Однако понятно, что данная мера невозможна, если по сделке не передано какое-либо имущество. Следовательно, с недействительной сделкой как таковой это последствие не связано.

Закон соединяет его с имущественным предоставлением.

• Как еще одно "последствие" недействительной сделки иногда называют взыскание в исключительных, установленных законом случаях всего полученного по ней одной или обеими сторонами в доход государства (ст. 169 и 179 ГК)

Но это не так, возражения Тузова: точно так же, как и реституция, конфискационные последствия связываются не с недействительной сделкой как таковой, а с произведенным по ней имущественным предоставлением. Если же предоставление совершено, то оно и будет основанием для конфискации независимо от того, считается ли обусловившая его сделка юридически существующей или нет

Поэтому Санкции, установленные ст. 169 и 179 ГК, являются, таким образом, последствием противоправных действий сторон, а не самой недействительной сдекли.

Выводы Тузова:

1. Недействительная сделка не отвечает предусмотренной для нее нормативной схеме и в этом смысле не существует для права, не производя связываемого с ее типом правового эффекта. Поскольку же понятию юридического факта имманентна его связь с правовым эффектом, необходимо признать, что недействительная сделка как таковая (именно как сделка) юридическим фактом не является. Это - действие, для права безразличное. Оно не запрещается, но и не санкционируется объективным правом, не берется им под свою защиту. Недействительность есть не более чем простое отрицание действительности, правового эффекта.

2. Необходимо изменить редакцию п. 3 ст. 433 ГК, устанавливающего, что "договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации", заменив слова "считается заключенным" словами "считается действительным". Поскольку договор, подписанный сторонами, но еще не зарегистрированный, не может считаться незаключенным; он является недействительным в узком смысле, т.е. не влечет правовых последствий, на которые он направлен, однако не вследствие какого-либо порока своего состава, как ничтожная сделка, а из-за отсутствия внешней предпосылки его действительности - акта государственной регистрации

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И ПОРОЧНОСТЬ

Дуалистическая концепция пандектной доктрины:

В XIX в. немецкая пандектистика выработала и ввела в научный оборот две строго отграниченные друг от друга категории:

(a) Unwirksamkeit (недействительность), обозначающую просто ненаступление правового эффекта сделки,

(b) Ungultigkeit (дословно: отсутствие ценности, по сути ничтожность) указывающую на непризнание за ней, вследствие ее несоответствия установленным требованиям, силы приводить к тому состоянию отношений, которое имелось в виду при ее совершении

Различие недействительности и ничтожности:

• Недействительность означает, что сделка не производит присущего ей эффекта, или, иными словами, не имеет юридического действия, причем безотносительно к причине такого состояния.

• порочность указывает лишь на наличие в сделке внутренних дефектов, поражающих один или несколько ее элементов, и не касается непосредственно вопроса о ее правовых последствиях.

Тройственная концепция "стадий квалификации

По мнению Скализи, при квалификации сделки необходимо четко разграничивать три типа и в то же время стадии оценки. Сделка должна оцениваться:

1. на предмет ее юридической релевантности/иррелевантности. Значение квалификации сделки как релевантной состоит в правовой гарантии сохранения (консервации) юридически релевантного интереса, выраженного в сделке, однако еще не в гарантии его реализации.

2. на предмет валидности/инвалидности, то есть "имеет ли релевантный сделочный интерес или нет позитивную легитимацию, чтобы служить точкой привязки правовых последствий

3. на предмет действительности/недействительности.

Монистическая концепция отечественной доктрины

Суть в том ,что у нас используется термин "недействительность" для обозначения сразу же двух явлений - отсутствия юридического эффекта сделки и наличия в ней внутренних пороков, что неминуемо приводит к их отождествлению и, как следствие, к неверным теоретическим построениям и выводам

ФОРМЫ ПОРОЧНОСТИ: ГЕНЕЗИС, РАЗВИТИЕ И СУЩНОСТЬ КЛАССИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ.

Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

Учение о ничтожности и оспоримости юридических актов восходит еще к РЧП и являясь универсальным присуще всем правовым семьям. Но там были свои методы решения:

• Не было никакой классификации. Так, "римские юристы интересовались, главным образом, дается ли в данной ситуации иск или нет»

Специфика постановки и решения проблемы порочности в римском праве была обусловлена существованием и взаимодействием двух нормативных систем, участвовавших в формировании римского правопорядка в целом: цивильного права (ius civile) и права преторского (ius honorarium)

1. 1. В рамках jus civile либо сделка совершенная правильно и вследствие этого производит свой эффект в полной мере, окончательно и бесповоротно, либо сделка ничтожна, и является несуществующей, которая его не производит совсем эффекта. = признавали ничтожность

2. Фигура оспоримости в том смысле, в котором мы понимаем ее сегодня, не была им известна. Древнее ius civile не предусматривало какого-либо средства для того, чтобы парализовать или лишить силы эффект юридически существующего акта. Оно рассматривало сделку или как возникшую изначально свободной от пороков, а потому действительную, или же как никогда не существовавшую.

2. В рамках jus honorarium. Претор мог воспрепятствовать тому, чтобы стороны сделки, в которой он считал порочными или нарушенными определенные элементы, и прежде всего волю, добивались этих последствий по суду . Это делали с помощью exceptio

Основываясь на изложенном, принято выделять две основные формы порочности классическом римском праве: (a) "ничтожность" ipso iure и (b) "оспоримость" ope exeptionis.

Еще претор обладал in integrum restitutio.

П ретор использовал это средство, приходя, в частности, на помощь тем, кто заключил договор под влиянием принуждения или обмана (in integrum restitutio ob metum, ob dolum), а также молодым людям (minores XXV annis), совершившим невыгодную для себя сделку вследствие своей неопытности

Общий механизм действия in integrum restitutio состоял в уничтожении правовых последствий какого-либо юридически значимого факта, например наступления срока, вынесения судебного решения, заключения договора и т.д.

Из приведенных фрагментов, хотя они и вызвали далеко не однозначную интерпретацию в литературе <108>, с очевидностью следует, по крайней мере, что римская in integrum restitutio имела, выражаясь современным языком, преобразовательный характер <109>, т.е. играла роль юридического факта, прекращающего материальное правоотношение, возникшее из действительной сделки, и восстанавливающего правоотношение, которое существовало ранее.

Пандектная доктрина

Савиньи выделял порочность полную и неполную. "Полной я называю ту порочность, - писал он, - которая состоит в простом отрицании действительности и является, следовательно, полностью равной по силе и объему самому факту, к которому она негативно относится. Техническое выражение, признанное для этого случая, - ничтожность" .

Что касается неполной порочности, то она, согласно Савиньи, "по своей природе самая разнообразная, поскольку мыслима во многих разных способах и степенях препятствия действительности юридического факта. Она встречается в форме иска.

Виндшейд все же допускает иск о ничтожности, который, однако, по его мнению, "имеет смысл лишь как преюдициальный иск, т.е. как иск, направленный на установление ничтожности", на ее констатацию как уже существующего факта, не являясь при этом ее условием.

§ 20. Распространение пандектного учения

В то время как немецкая пандектистика разрабатывала учение о ничтожности и оспоримости, в других странах складывались предпосылки для его восприятия, выражающиеся главным образом в потребностях юридической практики и научной систематики. Так, французский Code civil 1804 г. хотя формально и не знал соответствующего деления, используя лишь категорию ничтожности (nullite), все же иногда различал случаи, когда ничтожность наступает ipso iure, а когда для этого необходим иск заинтересованного лица. Например, согласно art. 1117 этого Кодекса "соглашение, заключенное вследствие заблуждения, насилия или обмана, не является ничтожным в силу самого закона; оно дает лишь основание для иска о ничтожности...".

Позже, под сильным влиянием рационалистической правовой культуры пандектистики на кодекс "наполеоновской" модели наслоилась чуждая ему доктринальная концепция, различающая среди форм порочности сделок ничтожность (nullita) <180>, действующую ipso iure, и оспоримость (annullabilita <181>), дающую заинтересованному лицу возможность уничтожить правовые последствия акта .

У нас, как и в Италии, учение о ничтожности и оспоримости не имело в России никакой легальной основы, и тем не менее оно было принято русской цивилистикой безоговорочно, без обычных в таких ситуациях колебаний и споров о допустимости переноса в национальную правовую систему чуждой ей юридической конструкции иностранного происхождения.

Только в 1994 г., с принятием первой части нового Гражданского кодекса, в российском законе впервые появилось определение ничтожных и оспоримых сделок (ст. 166 ГК), а сами эти термины получили широкое распространение в текстах нормативных актов и судебных постановлений.

Современная догма ничтожности и оспоримости

Суть учения о ничтожности и оспоримости применительно к современному праву состоит в следующем :

1. Ничтожные сделки, как несуществующие для права, недействительны изначально и автоматически, в то время как оспоримые могут быть недействительными только в силу оспаривания и аннулирования, так что при отсутствии таковых остаются вполне действительными.

2. В случае ничтожности судебный иск направлен на простое удостоверение, подтверждение этого состояния как уже существующего и по своей природе является, как и удовлетворяющее его судебное решение, декларативным, или установительным (о признании); иск же об аннулировании оспоримой сделки, а также вынесенное по нему положительное судебное решение имеют преобразовательный, или конститутивный, характер, поскольку именно уничтожают сделку, оказывая прямое воздействие на материально-правовые отношения ее сторон и третьих лиц.

3. По общему правилу, на ничтожность может ссылаться всякий, не считаясь со сделкой, не признавая за ней юридической силы (абсолютность ничтожности); аннулирование же оспоримой сделки происходит только по инициативе строго определенных управомоченных лиц (относительность оспоримости). Впрочем, в порядке исключения могут устанавливаться случаи относительной ничтожности (ограничения легитимации на признание ничтожности узким кругом заинтересованных лиц) и абсолютной оспоримости (неограниченной легитимации на оспаривание).

4. Ничтожность сделки - если на такой сделке основываются подлежащие рассмотрению в суде требования или она имеет иное значение для разрешения дела - может и должна быть установлена по инициативе самого суда (ex officio), независимо от заявления об этом заинтересованных лиц; аннулирование таким путем оспоримой сделки невозможно.

5. Иск о ничтожности (негационный иск) не подвержен давности; притязание же об аннулировании оспоримой сделки погашается давностью на общих основаниях.

6. Ничтожная сделка, по общему правилу, неисцелима; сделка оспоримая, напротив, во всякое время может быть подтверждена ее стороной, и тем самым "исцелиться" от порока.

7. Ничтожность имеет место всякий раз, когда законом, которому противоречит сделка, не предусмотрено иное; оспоримость - лишь в случаях, когда она установлена expressis verbis.

Изложенное классическое учение о делении порочных сделок на ничтожные и оспоримые уже со времени его формулирования пандектистикой всегда вызывало, продолжает вызывать и теперь, два основных вопроса:

1) имеет ли данное деление под собой какое-то рациональное основание, не является ли оно лишь современной интерпретацией исторически случайных особенностей римского правопорядка и, следовательно, оправданно ли его существование в правовых системах, не знающих характерного для римского права дуализма с его параллельным существованием ius civile и ius honorarium?

2) если оно обоснованно и жизненно, то имеется ли и какой материальный критерий, в соответствии с которым одни пороки сделки обусловливают ее ничтожность, а другие - оспоримость?

Критика в адрес классического учения, родившаяся при научном осмыслении первого из поставленных вопросов, и выяснение ее обоснованности будут предметом анализа в следующей главе; попытке же ответить на второй вопрос посвящена глава VI книги.

КРИТИКА КЛАССИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕГО ВОСПРИЯТИЯ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ: PRO ET CONTRA.