Учебный год 2023-2024 / Зыкин Обычаи и обыкновения

Зыкин. Обычаи и обыкновения.

Обычай исторически явился первой формой выражения права. Преобладал в рабовладельческом и раннефеодальном обществе. Принимавшиеся в ту пору законы в значительной степени отражали уже сложившийся обычай, либо систематизировали их, сводили воедино.

Существование обычая может иметь характер положительного фактора там, где вмешательство законодателя по каким-либо причинам нецелесообразно или преждевременно.

Обычай предшествовал закону и в наше время он играет в том числе и эту же функцию.

Для образования обычая требуется известный промежуток времени. Срок может разниться, однако, он не обязательно должен быть длительным. А само по себе длительное соблюдение на практике какого-то правила не констатирует его в качестве обычного.

Важно, чтобы данное правило стало соблюдаться на практике:

1) в подавляющем большинстве случаев;

2) приобрело единообразный характер;

3) постоянное применение и соблюдение.

Иные авторы отмечают среди признаков обычаев следующее:

1) ясность и определенность содержания;

Требования к содержанию обычая, его определенности. Кто-то говорит о полной определенности, но это требование чрезмерно.

Важно, чтобы содержание обычая было установлено с такой степенью определенности, которая позволила бы применить его к отношениям сторон по договору.

2) единообразный характер;

Единообразие очень важный признак, так как не может быть двух различных обычаев в одном и том же месте и по одному и тому же вопросу. Но сам факт наличия практики, отклоняющейся от обычая не свидетельствует об отсутствии обычая, если эта практика не является достаточно распространенной.

3) общепризнанность.

Торговый обычай – правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений.

Термин обычай обозначает два взаимосвязанных, но тем не менее различающихся понятия:

1) обычное правило поведения (сами обычное поведение);

2) возникшее на его основе правил поведения (обычное правило поведения).

Суд руководствуется не столько характером обычного поведения, сколько обращаются к обычаю как к правилу, созданному таким поведением.

Единообразное правило может возникнуть лишь на основе единообразного поведения.

Но если мы говорим о правовом обычае, который является источником права, то он должен быть санкционирован государством.

Санкционируется путем:

1) отсылки в законе.

2) практикой.

Обычай и обыкновение.

1) Установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда. (зак-во на 1983 год). Обычай – норма права.

Обыкновение же, будучи вопросом факта, требует доказательства сторонами.

2) Обыкновение может применяться, если стороны по сделке знали или должны были знать о его существовании, обычай же как норма права подлежит применению независимо от знания его сторонами.

3) Обычай как диспозитивная норма применяется, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Обыкновение же подлежит применению, если в договоре содержится ссылка на него либо, когда договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением.

Именно в силу этого обыкновение устраняет действие диспозитивной нормы (мне кажется, что раз обыкновение применяется только тогда, когда стороны захотели им руководствоваться, то это значит, что у них есть воля на применение обыкновения, а не диспозитивной нормы, в силу чего обыкновение сильнее диспозитивной нормы), а вот обычай не может находиться в противоречии с ней.

4) Обыкновение не обязательно должно столь же единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай.

Итак, обыкновение – правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе столько постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям.

Итого, обычай в узком смысле этого слова – правовой обычай, обычай, как источник права.

А вот обыкновение источником права не является.

По этому признаку и следует разграничивать обычай и обыкновение.

Автору статьи обыкновение представляется неправовым обычаем, действующим в сфере, опосредованной правом.

Заведенный порядок. Заведенный порядок – практика взаимоотношений между данными сторонами.

Заведенный порядок не является нормой права.

Заведенный порядок применяется, если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться им (?).

Обычное правило может существовать и применяться при наличии отсылки к нему в законе, а также и при отсутствии таковой, когда те или иные вопросы в законодательстве урегулированы не полностью или вообще их законодательная регламентация отсутствует.

Обычай в Англии.

Обычное право.

Требования:

1) древность/ незапамятность до 1189 года – древние. Но если выяснить это нельзя, то презумпция – по свидетельским показаниям, если в течение всей их жизни действовал, то считается древним, а значит и обязательным. Можно оспорить.

2) непрерывность.

3) обычай должен быть основан на согласии и не оспариваться с самого начала, не должен быть навязан силой, а население должно воспринимать его как обязательное правило.

4) разумность (если сторона ссылается на обычай, то не надо доказывать его разумность, а сторона оспаривающая обычай должна доказать его неразумность).

В Англии разграничиваются обычай (custom) и торговый обычай (trade custom/usage). Для торгового обычая некоторые из вышеперечисленных требований не предъявляются.