ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ НА РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ

БРОКЕРЫ

Брокерской деятельностью является деятельность по исполнению поручения клиента на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (о производных финансовых инструментах см. п. 23 комментария к ст. 2).

Таким образом, брокеры на рынке ценных бумаг являются посредниками, которые совершают операции за счет и по поручению клиентов - лиц, инвестирующих в ценные бумаги, и получают вознаграждение за свои услуги.

Брокерская деятельность осуществляется на основании договора о брокерском обслуживании. Брокерский договор на рынке ценных бумаг является видом агентского договора. Суды исходят из смешанной природы договора с брокером по тому основанию, что в нем присутствуют элементы договоров комиссии и поручения. В брокерском договоре также можно выявить элементы коммерческого представительства и договора об оказании услуг, а в случае заключения маржинальных сделок - элементы договоров залога и займа.

По заявлению соискателя лицензии с учетом особенностей сделок и операций, планируемых к совершению при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в виде брокерской деятельности и соответствующих им различных лицензионных условий и требований к брокерской деятельности, соискателю лицензии может быть выдана одна из следующих лицензий:

• лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности;

• лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар;

• лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности, не имеющего права на основании договора на брокерское обслуживание с клиентом использовать в своих интересах денежные средства клиентов и совершать сделки с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами за счет клиентов без привлечения другого брокера (агента), являющегося участником торгов и участником клиринга (лицензия клиентского брокера).

2. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает, что брокер должен исполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления (т.Е. В порядке календарной очередности).

ДИЛЕРЫ Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам (ст. 4 комментируемого Закона). Настоящий Федеральный закон (ст. 10) допускает совмещение профессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по ведению реестра, которая не может совмещаться с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Ограничения на совмещение видов деятельности и операций с финансовыми инструментами устанавливаются Положением Банка России от 27 июля 2015 г. N 481-П. Систематическое толкование ст. 10 комментируемого Закона и данного Положения позволяет сделать вывод, что ограничений на совмещение профессиональной деятельности брокера и дилера не установлено. Из содержания п. 2 комментируемой статьи можно заключить, что дилерские операции самого брокера осуществляются "во вторую очередь", после того как им выполнены все поступившие поручения клиентов.

6. В п. 3 комментируемой статьи содержится определение специального брокерского счета - это отдельный банковский счет (счета), открываемый (открываемые) брокером в кредитной организации, для зачисления на него денежных средств клиентов, которые были переданы брокеру для совершения сделок во исполнение договора о брокерском обслуживании, а также денежных средств, полученных брокером по этим сделкам.

Брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом. На денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. Брокер не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет (счета), за исключением случаев их возврата клиенту и (или) предоставления займа клиенту в порядке, установленном п. 4 комментируемой статьи.

ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ БРОКЕРОМ И КВАЛИФИЦИРОВАННЫМ ИНВЕСТОРОМ

Брокер вправе приобретать ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, и заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов в соответствии с нормативными актами Банка России, только если клиент, за счет которого совершается такая сделка (заключается такой договор), является квалифицированным инвестором.

Ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, являются объектами гражданских прав, ограниченными в обороте, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота (п. 2 ст. 129 ГК РФ). Такие ценные бумаги могут иметь большую доходность, но им присущ и больший риск.

Квалифицированные (профессиональные) инвесторы имеют опыт работы на финансовом рынке, необходимые профессиональные навыки и знания, позволяющие им осознанно вкладывать средства в рискованные операции на рынке, иметь большую доходность за счет повышенных рисков проводимых операций (подробнее см. комментарий к ст. 51.2). Разделение инвесторов на квалифицированных и неквалифицированных является одним из механизмов защиты прав и интересов лиц, не обладающих знаниями и (или) навыками работы на финансовом рынке, от рисков, которые они не способны понять и оценить.

В соответствии с п. 2 ст. 51.2 комментируемого Закона квалифицированными инвесторами в силу закона являются:

• профессиональные участники рынка ценных бумаг;

• клиринговые организации;

• кредитные организации;

• акционерные инвестиционные фонды;

• управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

• страховые организации;

• негосударственные пенсионные фонды;

• некоммерческие организации в форме фондов, которые относятся к инфраструктуре поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с ч. 1 ст. 15 ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", единственными учредителями которых являются субъекты РФ и которые созданы в целях приобретения инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов, привлекающих инвестиции для субъектов малого и среднего предпринимательства, - только в отношении указанных инвестиционных паев;

• Банк России;

• Внешэкономбанк;

• Агентство по страхованию вкладов;

• Российская корпорация нанотехнологий, а также юридическое лицо, возникшее в результате ее реорганизации;

• - международные финансовые организации;

• - иные лица, отнесенные к квалифицированным инвесторам федеральными законами.

Лицо, не являющееся квалифицированным инвестором в силу закона, в том числе физическое лицо, может быть признано квалифицированным инвестором в порядке, предусмотренном Указанием Банка России от 29 апреля 2015 г. N 3629-У "О признании лиц квалифицированными инвесторами и порядке ведения реестра лиц, признанных квалифицированными инвесторами". Согласно данному документу признание лица по его заявлению квалифицированным инвестором осуществляется брокерами, управляющими и управляющими компаниями паевого инвестиционного фонда.

ДИЛЕРЫ

Дилером является профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, то есть совершающий сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет. Таким образом, отличие дилерской деятельности от брокерской в том, что источником капитала для сделок с ценными бумагами для брокера являются средства клиента, а для дилера - собственные средства. Дилер представляет на рынке ценных бумаг собственные интересы, а брокер - интересы клиентов.

Публичное объявление дилером котировок означает, что он обязан заключать сделки на объявленных им условиях с любым лицом, которое к нему обратится. Таким образом, дилерские котировки по сути представляют собой публичные оферты, адресованные неопределенному кругу лиц (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Правила об ограничениях на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг предусматривают, что профессиональный участник рынка ценных бумаг вправе совмещать деятельность брокера, дилера и управляющего, однако не вправе совмещать данные виды деятельности с деятельностью расчетного депозитария. Данное право реализуется на практике при совмещении юридическим лицом деятельности брокера и дилера. В связи с этим в науке необходимость выделения такой самостоятельной фигуры на рынке ценных бумаг, как дилер, оценивается неоднозначно.

ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ

В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи под деятельностью по управлению ценными бумагами понимается деятельность по доверительному управлению следующим имуществом:

- ценными бумагами (см. п. 1 комментария к ст. 2);

- денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами;

- денежными средствами, предназначенными для заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (см. п. 29 комментария к ст. 2).

Законодательство предусматривает ограничения в отношении объектов, в которые доверительные управляющие могут вкладывать имущество, переданное в доверительное управление. В частности, не допускается приобретение векселей, закладных и складских свидетельств за счет имущества, находящегося в доверительном управлении (п. 3.2 Положения Банка России от 3 августа 2015 г. N 482-П). Для специальных видов доверительного управления предусмотрены особые правила, различающиеся в зависимости от вида доверительного управления (см., например, ст. 23 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах", ст. 40 ФЗ "Об инвестиционных фондах").

ЕСЛИ ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ СВЯЗАНО ТОЛЬКО С ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ПРАВ ПО ЦЕННЫМ БУМАГАМ, ЛИЦЕНЗИЯ НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ УПРАВЛЯЮЩЕГО НЕ ТРЕБУЕТСЯ.

Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются Положением Банка России от 3 августа 2015 г. N 482-П, определяющим единые требования к правилам осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, к порядку раскрытия управляющим информации, а также требования, направленные на исключение конфликта интересов управляющего.

По общему правилу инвестиционные цели клиента на определенный период времени и риск, который он способен нести в этот период времени (инвестиционный профиль), управляющий определяет исходя из сведений, полученных от этого клиента. Инвестиционный профиль клиента определяется в том числе исходя из сведений о возрасте физического лица, его примерных среднемесячных доходах и среднемесячных расходах за последние 12 месяцев, а также сбережениях, опыте и знаниях физического лица в области инвестирования, как:

1. доходность от доверительного управления, на которую рассчитывает клиент (ожидаемая доходность);

2. риск, который способен нести клиент (допустимый риск), если клиент не является квалифицированным инвестором;

3. период времени, за который определяются ожидаемая доходность и допустимый риск (инвестиционный горизонт).

На основании ч. ч. 10, 11, 12 комментируемой статьи управляющий по своему усмотрению по общему правилу осуществляет все права, закрепленные ценными бумагами, являющимися объектом доверительного управления, в том числе право голоса на общем собрании владельцев ценных бумаг.

Согласно ч. 14 комментируемой статьи для защиты прав на имущество, находящееся в доверительном управлении, управляющий вправе обращаться в суд с любыми исками. В этом случае судебные издержки, включая государственную пошлину, оплачиваются управляющим за счет имущества, являющегося объектом доверительного управления.

10. На основании ч. 15 комментируемой статьи управляющий вправе поручить другому лицу совершать от имени управляющего или от имени этого лица сделки за счет имущества, находящегося в доверительном управлении, на основании агентского договора (гл. 52 ГК РФ), если это не запрещает договор доверительного управления.

11. Часть 16 комментируемой статьи, ст. 1023 ГК РФ предусматривают право управляющего на вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления ценными бумагами, а также на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении ценными бумагами, за счет объектов управления. При этом такое право не связывается напрямую с получением дохода от управления ценными бумагами.

ДЕПОЗИТАРНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Под депозитарной деятельностью понимается оказание услуг по учету и переходу прав на бездокументарные ценные бумаги и обездвиженные документарные ценные бумаги, а также по хранению обездвиженных документарных ценных бумаг при условии оказания услуг по учету и переходу прав на них и в случаях, предусмотренных федеральными законами, по учету цифровых прав.

Сущность депозитарной деятельности отражена в Докладе о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг от 1 июля 1997 г. (утв. Банком России N 01-04/804, ФКЦБ России N ДВ-4117, Минфином России N 05-01-01), согласно главе III которого:

• для любого лица, обладающего правом собственности (или иным вещным правом) на конкретную ценную бумагу, в любой момент времени должен существовать единственный депозитарий, который подтверждает это право. Этот депозитарий должен находиться в договорных отношениях с таким лицом;

• для организации трансфертов (передачи) прав на ценные бумаги между депонентами, заключившими депозитарные договоры с разными депозитариями, такие депозитарии должны находиться в договорных отношениях друг с другом - непосредственно либо опосредованно - через другие депозитарии.

Депозитарий открывает депоненту для учета прав на ценные бумаги счет депо.

Согласно Положению Банка России 13 ноября 2015 г. N 503-П "О порядке открытия и ведения депозитариями счетов депо и иных счетов" на счетах депо может осуществляться учет прав на следующие ценные бумаги:

- именные ценные бумаги, размещенные российскими эмитентами (выданные российскими юридическими лицами), а также закладные, учет прав на которые в соответствии с федеральными законами может осуществляться депозитариями на счетах депо;

- ценные бумаги на предъявителя с обязательным централизованным хранением;

- иностранные финансовые инструменты, которые квалифицированы в качестве ценных бумаг в порядке, установленном Указанием Банка России от 3 октября 2017 г. N 4561-У "О порядке квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг", и права на которые в соответствии с личным законом лица, обязанного по этим финансовым инструментам, могут учитываться на счетах, открытых в организациях, осуществляющих учет прав на ценные бумаги.

Депозитарий осуществляет ведение счетов депо и иных счетов посредством внесения и обеспечения сохранности записей по таким счетам в отношении ценных бумаг.

Учет ценных бумаг на счетах депо и иных счетах, открываемых депозитарием, осуществляется в штуках.

Для того чтобы зачислить ценную бумагу на счет депо депонента, депозитарий должен иметь ее на счете номинального держателя, открытом в реестре или у другого депозитария.

Номинальный держатель ценных бумаг (ст. 8.3 комментируемого Закона) - это депозитарий, которому открыт лицевой счет в реестре, и на этом счете номинального держателя учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие его депоненту (депонентам) (подробнее см. комментарий к ст. 8.3).

Значение депозитарного договора состоит в том, что депозитарий регистрируется в системе ведения реестра или у другого депозитария в качестве номинального держателя ценных бумаг своего депонента. Операции с ценными бумагами фиксируются у номинального держателя, но не отражаются в реестре. Для осуществления владельцами их прав, удостоверенных ценными бумагами, номинальный держатель предоставляет регистратору список своих клиентов - собственников ценных бумаг. Таким образом, в случае заключения депозитарного договора регистратор "не видит", какие операции осуществляются внутри счета номинального держателя. Доступ к информации о реальных владельцах ценных бумаг, права которых учитываются в депозитарии, существенно ограничен, что пользуется большим спросом в современных условиях

Депозитарий является профессиональным участником рынка ценных бумаг и действует на основании соответствующей лицензии (см. комментарий к ст. 39).

Депозитарий осуществляет ведение счетов депо и иных счетов посредством внесения и обеспечения сохранности записей по таким счетам в отношении ценных бумаг (ведет учет ценных бумаг). Таким образом, депозитарий, как и регистратор, осуществляет учет прав на ценные бумаги.

Депозитарную деятельность следует отличать от деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг, которой признаются сбор, фиксация, обработка, хранение данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставление информации из реестра владельцев ценных бумаг (см. комментарий к ст. 8). Договор о ведении реестра заключается между эмитентом (или лицом, обязанным по ценным бумагам) и регистратором, а владелец ценных бумаг не является стороной этого договора. Регистратор несет договорную ответственность за обеспечение сохранности реестра перед эмитентом (иным лицом, обязанным по ценным бумагам), а не перед владельцем ценных бумаг. Депозитарий же несет ответственность перед владельцем ценных бумаг на основании заключенного с ним депозитарного договора за полноту и правильность записей по счетам депо.

К обязанностям депозитария, также являющимся существенными условиями депозитарного договора, комментируемой статьей прямо отнесены:

- регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами в соответствии с Положением Банка России 13 ноября 2015 г. N 503-П;

- ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету. Порядок открытия и ведения депозитариями счетов депо и иных счетов также установлен Положением Банка России 13 ноября 2015 г. N 503-П;

- передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.

РЕГИСТРАТОРЫ

Деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг определяется как осуществляемая юридическим лицом деятельность по сбору, фиксации, обработке, хранению данных, составляющих реестр владельцев ценных бумаг, и предоставлению информации из реестра владельцев ценных бумаг.

Согласно абз. 3 п. 1 настоящей статьи держатель реестра определяется как лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг.

Регистратором выступает держатель реестра по поручению эмитента или лица, обязанного по ценным бумагам, являющийся профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензию на осуществление деятельности по ведению реестра, а в иных случаях, предусмотренных федеральными законами, - иной профессиональный участник рынка ценных бумаг.

Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2013 г. N 761 "Об утверждении перечня услуг, непосредственно связанных с услугами, которые оказываются в рамках лицензируемой деятельности регистраторами, депозитариями, включая специализированные депозитарии и центральный депозитарий, дилерами, брокерами, управляющими ценными бумагами, управляющими компаниями инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, клиринговыми организациями, организаторами торговли, репозитариями, реализация которых освобождается от обложения налогом на добавленную стоимость" определен непосредственный перечень услуг, осуществляемых регистратором, среди которых:

- услуги в качестве агента по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев, предусмотренные ФЗ "Об инвестиционных фондах", или услуги трансфер-агента <57>, предусмотренные комментируемым Законом;

- услуги по оказанию содействия в осуществлении прав по ценным бумагам;

- услуги по организации, созыву и проведению общих собраний владельцев ценных бумаг, в том числе по выполнению функций счетной комиссии;

- услуги по ведению реестра требований кредиторов, предусмотренного ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)";

- услуги по передаче реестра владельцев именных ценных бумаг другому регистратору или эмитенту либо специализированному депозитарию;

- услуги по предоставлению информации о лицах, осуществляющих права по ценным бумагам;

- услуги по обработке документов, подготовке отчетов (документов), предоставлению информации в связи с осуществлением деятельности регистратора;

- услуги по осуществлению функций удостоверяющего центра в связи с оказанием услуг клиентам на рынке ценных бумаг;

- услуги по предоставлению клиентам регистратора программных и (или) технических средств для удаленного доступа к его услугам на рынке ценных бумаг.

Необходимость ведения реестра прав на эмиссионные ценные бумаги обусловлена прежде всего самой правовой природой этих бумаг. Большинство этих бумаг являются бездокументарными ценными бумагами с вытекающими из формы их существования особенностями оборота.

Держатель реестра осуществляет свою деятельность в рамках правил, установленных федеральными законами, нормативными актами Банка России, а также правилами ведения реестра, которые обязан утвердить держатель реестра. Требования к указанным правилам устанавливаются Банком России.

В частности, Положение Банка России от 27 декабря 2016 г. N 572-П "О требованиях к осуществлению деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг", регламентирующее деятельность по ведению реестра, определяет:

- требования к осуществлению деятельности по ведению реестра, включая требования к регистрации документов, к ведению регистрационного журнала, к защите и хранению записей и документов, к составлению списков владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов и ипотечных сертификатов участия;

- требования к правилам ведения реестра, включая требования к правилам ведения реестра владельцев инвестиционных паев;

- порядок и сроки передачи реестра и документов, связанных с ведением реестра, указанному эмитентом (лицом, обязанным по ценным бумагам) держателю реестра в случае прекращения договора на ведение реестра, а также перечень указанных документов.

Согласно п. 3 комментируемой статьи определяется перечень обязанностей, возлагаемых на держателя реестра, среди которых:

1) обязанность открывать и вести лицевые и иные счета в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона и нормативных актов Банка России;

2) обязанность предоставлять зарегистрированному лицу, на лицевом счете которого учитывается более одного процента голосующих акций эмитента, информацию из реестра об имени (наименовании) зарегистрированных лиц и о количестве акций каждой категории (каждого типа), учитываемых на их лицевых счетах.

3) обязанность информировать зарегистрированных лиц по их требованию о правах, закрепленных ценными бумагами, способах и порядке осуществления этих прав;

4) обязанность предоставлять зарегистрированному лицу по его требованию выписку из реестра по его лицевому счету.

5) обязанность незамедлительно опубликовывать информацию об утрате учетных записей, удостоверяющих права на ценные бумаги, в средствах массовой информации, в которых подлежат опубликованию сведения о банкротстве, и обращаться в суд с заявлением о восстановлении данных учета прав на ценные бумаги в порядке, установленном процессуальным законодательством Российской Федерации.

Согласно п. п. 3.1 - 3.4 настоящей статьи держатель реестра проводит операции, связанные с размещением, выдачей или конвертацией ценных бумаг, на основании распоряжения эмитента ценных бумаг (лица, обязанного по ценным бумагам), если иное не предусмотрено федеральными законами и нормативными актами Банка России.

НОМИНАЛЬНЫЙ ДЕРЖАТЕЛЬ

Номинальным держателем ценных бумаг является депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам.

Тем самым номинальное держание по своей сути представляет деятельность посредника, возникающую на основании или договора, или правового положения собственника ценных бумаг на рынке собственника ценных бумаг.

Институт "номинального держателя" позволяет настоящему собственнику этих ценных бумаг оставаться фактически в скрытном положении.

2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет, что открытие депозитарию лицевого счета номинального держателя в реестре не может быть обусловлено наличием депозитарного договора между депозитарием и его клиентом.