Щербаков Андрей, 318 группа
Губин Евгений Парфирьевич. Предпринимательское право. Весенний семестр.
Опаздывать на лекцию нельзя.
Есть рабочая программа по курсу предпринимательского права Российской Федерации. Здесь есть литература, вопросы к экзамену. Билетов нет, мы сдаем все по программе курса.
Нужно приобрести третье издание учебника по предпринимательскому праву. Новее учебников нет. Есть еще практикум. Есть еще книга Быкова А.Г. Там есть статья «О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения».
Книжка А.Н. Кучер – стоит прочесть. Была дискуссия о том, как вести занятия по юриспруденции.
Совершенствование законодательства невозможно без теории, без науки. Самые сложные дела связаны с теорией. Лекции очень нужны.
Лекции читают те преподаватели, которые специализируются по той или иной теме.
Предпринимательская и предпринимательская деятельность.
Статья 2 ГК РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Предпринимательство и предпринимательская деятельность – одно и то же? Е.П. Губин считает, что это одно и то же. Предпринимательство – это и есть деятельность.
Вот с понятиями «Монополия» и «Монополистическая деятельность» все не так. Губин считает, что это не одно и то же.
Признаки предпринимательской деятельности:
Самостоятельность (субъектом предпринимательской деятельности никто не руководит, ему никто не мешает, он должен подчиняться только законом, он может принимать соответствующие решения исходя из реалий ситуаций). Самостоятельность и свобода? Понятие «Свобода» шире. Как минимум в трех статьях Конституции РФ упоминается о свободе экономической деятельности.
Инициативность. Сейчас этого признака нет в действующем определении. Но признаком вполне можно считать. Далеко не каждый человек может быть предпринимателем.
Систематичность. Важно понять, где предпринимательская деятельность, а где нет. Купля-продажа объекта недвижимости один раз за одну сумму – предпринимательская деятельность? Суд решали совершенно по-разному. В итоге Верховный суд решил, что это предпринимательская деятельность.
Наличие промысла. А продажа яблок из огорода на рынок – предпринимательская деятельность? Если, например, он инженер и при этом, садовод? Садовод – не его промысел.
Законная деятельность. Один предприниматель заключил ряд договоров, получил деньги и сбежал. Губин считает, что это не предпринимательская деятельность и уголовная ответственность должна наступить по статье за обычное мошенничество.
Осуществляется на свой риск. В СССР проблемой риска интересовался В.П. Айгензихт. Риск – явление субъективное. Это сознательный выбор с учетом возможных альтернатив.
Необходимость легитимации субъекта предпринимательской деятельности. Но это не сущностный признак предпринимательской деятельности.
Экскурсоводы, которым мы платим наличкой – предприниматели, которые уклоняются от налогов. Это, так называемое, самозанятые население.
Стоит читать Российскую Газету, Ведомости и Коммерсант.
Систематичность в предпринимательской деятельности имеет количественную и качественную характеристику (это как раз о промысле).
Прибыль – экономическая категория. Понятие есть в Налоговом Кодексе. Впоследствии получилось, что это еще и правовая категория.
Является ли прибыль целью предпринимательской деятельности? Есть точка зрения, что цель – удовлетворение потребностей заказчика. ГК считает, что получение прибыли – самоцель. Губин считает, что это искажение смысла предпринимательской деятельности.
Предпринимательская деятельность как цель на систематическое получение прибыли – не правильно. Суть её – направленность на осуществление общественных потребностей.
Прибыль и доход – разные вещи.
Ранее действовал такой признак предпринимательской деятельности как собственная имущественная ответственность.
Право и экономика? Была Чикагская школа права, которая исследовала эти вопросы. Долгое время это концепцию критиковали, и сейчас критикуют. Г.А. Гаджиев пишет по этой проблематике. Что первично, что вторично? Губин считает, что экономика – базис, а право – надстройка.
Предмет предпринимательского права.
Журнал «Предпринимательское право», 2014, номер 2. Стоит прочесть.
Принципы предпринимательского права.
«Правовое обеспечение свободы экономической деятельности», 2015, номер 4.
Соотношение экономической деятельности, предпринимательской деятельности, коммерческой деятельности, профессиональной деятельности. Статья «Профессиональная и предпринимательская деятельности» Кваниной.
Лекция Вайпана В.А. Источники предпринимательского права.
Литература: учебник, практикум, учебно-методическое пособие Вайпана.
Быков А.Г. «Предпринимательское право. Проблемы формирования и развития», Губин Е.П. «Законодательство о предпринимательской деятельности. Состояние и направление к совершенствованию», В.А. Дозорцев «Один кодекс или два» (эта иная точка зрения на предпринимательский кодекс), В.А. Лаптев «Понятие и источники предпринимательского права».
Источники права в пяти смыслах: материальный, идеологический, исторический, политический, юридический.
Материальные источники права: сами общественные отношения (экономические отношения). Формальные источники права: юридическая форма выражения воли государства, которая становится обязательной для исполнения.
Алексеев, Марченко, Венгеров хорошо изучали эту тему.
Теория выделяет 4 основных источника правового регулирования:
НПА
Нормативно-правовой договор
Обычай
Судебный прецедент
Вся система источников находится в движении. Состав, содержание, система, внутренние связи определяются национальными особенностями.
Основное доминирующий источник права в России: нормативно-правовой акт. У нас происходит некая трансформация: мы все больше и больше уходим в толкование норм права. Реализуется принцип размывания исключительности нормативно-правового акта.
Положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права должны быть истолкованы в системной связи. Истолковывая, судья расширяет правовое понимание. Мы впитываем в себя элементы системы общего права.
Понятие и классификация источников предпринимательского права (не только предпринимательской, но и иной экономической деятельности):
По субъектам правотворчества
По юридической силе и месте актов в иерархии
По предмету регулирования (две основные и две дополнительные группы актов)
По предметам ведения и полномочия РФ или субъектов РФ (исключительное ведение РФ, совместное ведение РФ и субъектов РФ, ведение субъектов РФ). Статьи 71, 72 Конституции.
По масштабам действия (централизованные и локальные акты).
Законодательство о предпринимательстве – единая, сложившаяся комплексная система актов. Эта система содержит правовые положения, которая содержатся в разных отраслях законодательства.
Комплексный характер связан с тем, что государство должно обеспечить баланс частной и публичной системы. Частные интересы определяются нормами гражданского права, для защиты публичного интереса можно иногда ограничить права и обязанности. Для того, чтобы защитить публичный интерес, нужна группа норм.
Исходя из принципов социального государства, государство действует в защиту правовых интересов.
Конституция РФ.
Статья 8, статья 35: многообразие форм собственности, частная собственность защищаема, единство экономического пространства, поддержка конкуренции.
Статья 34: мы имеем право на использования своих способностей и имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности.
Статья 37: есть свобода труда, частный предприниматель находит наемного работника, нанимает, начинается предпринимательская деятельность.
Федеральные законы:
Кодифицированные акты: ГК РФ, НК РФ, УК РФ, КОАП РФ.
Источники предпринимательского права регулируют и корпоративные отношения, и внешние отношения с третьими лицами. Все общие положения ГК РФ распространяются на предпринимательскую деятельность.
Есть ФЗ, которые называются кодексами, но по сути это не кодексы (кодекс торгового мореплавателя, например).
Две группы законодательных актов: те, которые регулируют общие вопросы (ФЗ о защите конкуренции, ФЗ о лицензировании отдельных видов деятельности, ФЗ о банкротстве) и специальные ФЗ об отдельных видах предпринимательской деятельности (ФЗ о банках и банковской деятельности, ФЗ об аудиторской деятельности). Есть отдельные ФЗ, которые направлены на стимулирование тех или иных отраслей.
Подзаконные нормативно-правовые акты:
Наша нормативно-правовая база ужасно разрослась. Есть Указы Президента, он обычно реагирует по каким-то приоритетным направлениям. Ниже идут Постановления Правительства. Есть еще подзаконные акты министерств и ведомств. Очень много приказов и инструкций, которые носят нормативный характер.
Приказ носит общий нормативно - правовой характер, а положение касается статуса и компетенции какого-либо органа власти. Проблема с регистрацией этих актов. Если затрагиваются права и свободы человека, необходимо регистрировать акты в Минюсте. Но бывает на практике, что это не так.
Выделяется кодекс корпоративного управления, он носит не обязательный характер, но все крупные компания его применяют. Они инкорпорируют его в свои внутренние документы.
Есть еще группы актов: кодексы профессиональной этики, они обязательны, если есть ссылка, что такой документ должен быть принят.
Нормативно-правовые акты субъектов РФ:
184 ФЗ – по нормотворчеству субъектов РФ.
Местные источники предпринимательского права:
Муниципальные правовые акты. Выделяется такое понятие как вопросы местного значения (основа для создания муниципальных правовых актов).
Право международных договоров:
Договор, по общему правилу, не источник права. У нас есть статья 15 Конституции. Она действует, её надо соблюдать и исполнять. РФ заключила очень много экономических договоров.
Основные блоки:
О международных эконом связях
О движении товара, капитала через государственную границу
О финансах
О международном регулировании цен на сырьевые товары и на производство
Очень много соглашений заключается в рамках ВТО. Очень много норм связаны с Евразийским экономическим союзом:
первый базовый документ – договор о евразийском экономическом союзе,
договоры между странами - участниками ЕАЭС,
договоры между членами ЕАЭС с третьими странами,
решения органов ЕАЭС
У нас действует таможенный кодекс таможенного союза.
Соотношения обычая, обыкновения.
Правовой обычай – особый источник предпринимательского права (только то, что носит санкционированный характер).
Есть понятия обычая и обычая делового оборота. Это одно и то же. Применительно к бизнесу используется понятие делового оборота.
Доказать наличие обычая должна сторона, которая на него ссылается. Есть весельные обычаи и правила INCOTERMS.
Суды могут по-разному оценить обычаи. Размытая формулировка может дать основание признать что-то обычаем.
Обычай преодолевается договором, то есть, он носит диспозитивный характер.
Обыкновение. Венская конвенция: стороны связаны любыми «обычаями», о которых они договорились между собой. ТПП зарегистрировала Инкотермс как торговый обычай, но у них двойная природа. По общему правилу, они используются как обыкновение.
Судебная практика и прецеденты:
По общему правилу, мы их не признаем. Всегда нужно какое-то правовое обоснование. Но есть разные точки зрения: Г.А. Гаджиев считает, что это новый источник права. Могут быть ссылки на ППВС и ППВАС. То есть на них можно ссылаться, а по сути, мы ссылаемся на толкование норм права.
Систематизация и совершенствование законодательства о предпринимательской деятельности:
Кодификация – системная переработка предпринимательства законодательства. Эта проблема будоражит умы.
Три позиции:
надо принять торговый кодекс
нужен предпринимательский или хозяйственный кодекс (единый отраслевой или комплексный НПА)
достаточно сосредоточиться на систематизации, максимум, принять федеральный закон.
Губин Е.П. считает, что предпринимательский кодекс нужен, так как гражданское законодательство не может адекватно регулировать потребности бизнеса + считает, что законодательство плохо структурированно, нет общих положений, нужно переосмысление всего этого массива. В Казахстане был принят единый предпринимательский кодекс.
Есть три позиции:
Много актов нацелено на то, чтобы развивать информационную экономику
Законодатель инициирует инвестиционное развитие
Правовая поддержка институциональных преобразований (переход от государственной формы собственности в частную).
Лекция Лаутс Е.Б. Конституционно-правовой статус предпринимателя.
Конституционные основы – основополагающие конституционные нормы.
Две группы:
те нормы Конституции, которые формируют необходимые предпосылки для предпринимательской деятельности
обеспечивающие право на предпринимательскую деятельность соответствующими гарантиями
Появился термин «экономическая Конституция». Часто так называют ГК РФ. Но обычно, это о совокупности конституционных норм, касаемых экономической основы.
Сюда включаются принципы основы конституционного строя (свободы экономической деятельности, единого экономического пространства, многообразия и равноправия различных форм собственности, защиты конкуренции). Эти положения установлены статьей 8 Конституции РФ. Это общая часть экономической Конституции.
Эти положения раскрываются в основных правах и свободах человека. Самая основная статья для нас – статья 34 Конституции (право на использование своих способностей, имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности).
Статья 2 ГК РФ – понятие предпринимательской деятельности. Это определение критикуют, так как оно не имеет никакой связки между предпринимательской и экономической деятельности. Конституция: предпринимательская деятельность – разновидность экономической деятельности.
Статья 37 Конституции: право на свободный выбор рода деятельности и профессии. Для предпринимателя эта статья имеет даже большее значение, чем для обычного гражданина. Предприниматель может быть работодателем, нанимать сотрудников. Это вытекает из статьи 37 Конституции.
Статьи 35 и 36 Конституции устанавливают основы право частной собственности.
Статья 23 Конституции: право на защиту доброго имени, это преломляется в сферу защиты деловой репутации предпринимателя.
Статья 53 Конституции– право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями ОГВ.
Есть также часть 2 статьи 34, часть 1 статьи 74, часть 2 статьи 75 Конституции.
Государство обязано гарантировать единое экономическое пространство. Государство создает единую денежную систему, единую систему банков, гарантирует свободное передвижение товаров и услуг, гарантирует защиту капиталов на любой территории и защиту конкуренции.
У каждого предпринимателя есть право реализовывать свои товары в любом регионе, он имеет доступ к любому рынку. Должны быть равные возможности, одинаковое правовое положение независимо от их местонахождения и от места их регистрации.
Право на неприкосновенность частной жизни (статья 24 Конституции): реализуется в режиме конфиденциальности коммерческой тайны. Предприниматели могут иметь дело с государственной тайной, банковской тайно, с персональными данными клиентов, с инсайдерской информации.
Право каждого свободно получать информацию (статья 29 Конституции). Каждый член общества вправе получить объективную информацию о действии субъектов предпринимательства.
Для общества очень важно, чтобы деятельность субъектов предпринимательства была прозрачна. Предприниматели сдают большое количество отчетностей.
Банки, помимо коммерческой тайны, очень плотно работают с банковской тайной. Получается противоречие с правом каждого свободно получать информацию.
Статья 30 Конституции – право на объединение, это право означает свободу предпринимателя осуществлять деятельность индивидуально или коллективно.
Есть другой блок Конституции: экономический публичный порядок. Речь идет об обязанностях предпринимателя:
принципы государственного регулирования экономической деятельности
нормы о возможном ограничении основных экономических прав и свобод (статьи 55 и 56 Конституции)
нормы о полномочиях ФОГВ, ОГВ субъектов в сфере правового регулирования предпринимательства
55 статья Конституции: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Это ограничение не может быть произвольным: только на основании ФЗ и только в определенных целях.
Существует еще государственный контроль и надзор в сфере предпринимательской деятельности. Это подчеркивает смешанный характер регулирования предпринимательской деятельности. В ГК этого не видно.
Основным содержательным наполнением этого закона является порядок проведения различных проверок, особенности проверок, также нашли отражения положения о защите прав потребителей. Предприниматели перегружены количеством проверок.
ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» устанавливает много ограничений для предпринимателей. КС РФ признал многие статьи этого закона не соответствующими Конституции.
КС РФ: государственный контроль и надзор не должен нарушать нормальный ход предпринимательской деятельности, он не должен создавать дополнительные трудности для субъектов предпринимательства.
КС РФ, признал, что нельзя проводить такие экспертизы за счет предпринимателей. Есть последствия и слишком мягкого отношения к предпринимателю. Сложно найти эту грань, как часто проводить проверки.
В первые 3 года существования субъекта предпринимательства провести в нем проверку почти не возможно. Вроде как это снимает административный барьер, но это чревато злоупотреблениями по отношению к потребителям.
Обязанности предпринимателя. Их не так много. Можно классифицировать с точки зрения адресата.
По отношению ко всему обществу: платить налоги, раскрывать информацию о своей деятельности, сохранять окружающую среду.
По отношению к потребителю: обеспечение безопасности и качества продукции.
По отношению к конкурентам: добросовестность
По отношению к наемным работникам: обеспечить надлежащие условия труда, выплату заработной платы
По отношению к контрагентам: четкое и точное исполнение договоров
Предприниматель может выбирать сферу, вид деятельности, а также выбирать форму предпринимательской деятельности.
Сфера: производство, коммерция и торговля, оказание услуг
Виды: огромный набор, есть специальный классификатор. Для отдельных видов деятельности существуют ограничения. Иногда требуется лицензирование.
Также надо предусмотреть организационно-правовые формы. По общему правилу, здесь он свободен в выборе. Для некоторых видов деятельности, есть ограничения по организационно-правовой форме. Если ты хочешь осуществлять банковскую деятельности, то ты можешь выбрать только разновидность хозяйственной деятельности.
Для индивидуальных предпринимателей могут быть заблокированы некоторые виды предпринимательской деятельности. Для многих видов деятельности он просто не получит лицензию.
Государственная регистрация.
Это формальный критерий, закреплен в статье 2 ГК РФ.
Не во всех странах это есть. Для предпринимателя предусмотрена ответственность без вины (статья 401 ГК РФ).
Зачем нам вообще государственная регистрация? Учет предпринимателей, контроль за их деятельностью, обеспечение интересов их кредиторов
Законодательство: ГК РФ, Закон о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей 2001 года (много поправок, сильно разросся, сложный для понимания, очень много статей на несколько страниц, много статей носят процедурный характер), подзаконные акты (Постановления Правительства РФ).
Сейчас обсуждается реформа государственной регистрации. Хотят передать эти полномочия Минюсту. Последние 15 лет эту функцию взяла на себя ФНС.
ГК РФ тоже подвергнут некоторым корректировкам в этой части. Появилась статья 50.1 ГК РФ. Если речь идет о корпоративном юридическом лице, то есть свои сложности.
У нас явочно-нормативный способ создания юридического лица. Государство отказывается от регистрации как акта разрешения, да и в принципе почти полностью устраняется в процессе регистрации. То есть это только факт внесения определенных сведений об организации в государственный реестр.
Содержание заявления о государственной регистрации: они дают гарантии (подтверждают, что учредительные документы соответствуют требованиям законодательства, что сведения, содержащиеся в этих документах, достоверны и то, что соблюден установленный порядок учреждения организации).
Принцип соблюдения законности не отсутствует, просто бремя его соблюдения смещено на самих учредителей.
Орган государственной регистрации не проверяет соответствие учредительных документов требованиям закона. То есть на момент создания все это подтверждают сами учредители. Разве это правильно? Может стоить наделить орган государственной регистрации такими обязанностями? Может у нас из-за этого появляются фирмы-однодневки?
До 2001 года у нас существовал порядок проверки законности. Но фирмы-однодневки были и тогда. Проверка законности сильно удлинит срок регистрации.
Но с другой стороны, орган государственной регистрации проверяет достоверность сведений, они могут выехать на проверку объектов недвижимости.
Сейчас дается 3 дня на государственную регистрацию общества или ИП при его создании. То есть, есть тенденция к упрощению.
Летом 2015 года принят ФЗ № 209 про типовые уставы: внес изменения во многие законы, в том числе в ФЗ об ООО, в ГК. Он предусмотрел возможность использования типовых уставов в ООО.
2 Варианта:
1 вариант. Устав общества, утвержденный его учредителями/участниками
2 вариант. Типовой устав.
Такого устава у нас еще нет, он разрабатывается в недрах Минэкономразвития. Был проект, но он даже законодательству не соответствовал. Часто он просто дублирует положения закона об ООО. Сейчас появились еще вариации. Есть идея, что будет 4 типовых устава на все случаи жизни (все запрещено, много запрещено, многое разрешено, все разрешено). Это запутает предпринимателя окончательно.
Как только такое решение по типовому уставу будет принято, это начнет использоваться. Все ждут.
ООО – самая распространенная форма. Принимается решение о создании ООО, будет отсылка, что общество работает на основании типового устава.
С точки зрения кредиторов, типовой устав будет удобен. Об этом будет записано в ЕГРЮЛ. Значит там мы просматриваем основную информацию, а потом знакомимся с типовым уставом.
Если предприниматель выбрал индивидуальный и типовой устав, не значит, что он этим не связан. Он все может поменять. Он снова подает заявление о государственной регистрации, подает свои документы, начинает работать по новому уставу.
Решение об учреждении общества: изменились требования к этому решению. В решении должно быть учреждено, что за его создание единогласно проголосовали. Должно быть фирменное наименование, место нахождения, размер уставного капитала. Дальше должна быть отсылка к уставу, либо указание о типовом уставе. Дальше должно быть решение об избрании и назначении органов правления, а также ревизионной комиссии и ревизора, если это предусмотрено.
Плюсы типового устава: экономия денег и времени предпринимателей, упрощение процесса регистрации компании для учредителей и регистрирующего органа, не нужно вносить изменения в устав, даже если он меняется. Кроме того, меняются наши данные (фирменное наименование, размер уставного капитала), а мы вносим изменения только в ЕГРЮЛ. Далее, прозрачность для контрагентов.
Минусы типового устава: нет возможности регулировать свою внутрикорпоративную жизнь, не всегда можно обойтись решением общего собрания участников (только в уставе, например, может быть определена необходимость использования печати, право на выход из общества, обязанность вносить вклады в имущество общества).
Вывод: если речь идет о небольшой новой компании, то типовой устав вполне себе подходит, а для крупных компаний с индивидуальным подходом к корпоративному управлению, это неприемлемо.
Порядок государственной регистрации:
Для государственной регистрации можно представить документ лично, по доверенности в ФНС. В МФЦ, через нотариуса. Подпись заявителя на заявлении удостоверяется в нотариальном порядке. В законе о государственной регистрации четко определены лица, которые могут быть заявителями (генеральный директор создаваемого общества, учредители общества, руководитель юридического лица-учредителя).
Момент государственной регистрации: внесение органом государственной регистрации записи в соответствующий реестр.
Основания для отказа: раньше было 4, сейчас около 30. Обычно, непредоставление заявителем определенных документов, их не так уж и много, этих документов (например, о решении о создании ЮЛ, об уплате государственной пошлины).
Есть еще основание – подписание неуполномоченным лицом. Также предоставление в ненадлежащий орган, несоответствие наименования требованиям законодательства.
Еще одно интересное основание: у регистрирующего органа подтвержденная информация о недостоверности сведений об адресе в пределах местонахождения юридического лица.
В уставе указывается место нахождения юридического лица (населенный пункт), а в заявлении и в реестре будет указан конкретный адрес в пределах этого населенного пункта.
Сейчас ведется единый государственный реестр сведений фактах деятельности юридических лиц. Здесь можно найти сведения об увеличении или уменьшения капитала, о процедуре банкротства и т.д.
Есть также ПП ВАС №61 про адрес юридического лица.
Правовое регулирование деятельности индивидуального предпринимателя.
Гражданин не указал в договоре, что он индивидуальный предприниматель. В каком суде будет рассматриваться спор?
Основополагающие критерии: характер спорных правоотношений и субъектный состав спора. Суд и судья должны видеть не только формальную сторону вопроса, но и видеть суть отношений.
Но есть и другая позиция.
Субъекты предпринимательского права – не то же самое, что и субъекты предпринимательской деятельности. Государство – субъект предпринимательского права, но не субъект предпринимательской деятельности.
Государство не занимается предпринимательством.
Индивидуальный предприниматель – и субъект предпринимательской деятельности, и субъект предпринимательского права. Это такая ОПФ? Да. Это не просто ФЛ, это ОПФ деятельности этого ФЛ в сфере бизнеса.
Нет специальных НПА, специального ФЗ, который регулировал бы деятельность ИП. Многие говорят, что нужен такой ФЗ.
ИП: граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства.
Общий принцип правоспособности иностранных граждан – такой же, как и российских граждан. Правоспособность: с 18 лет.
С 14 лет могут заниматься предпринимательством в форме ИП – нельзя, так как только отдельные сделки. С 16 лет – только если эмансипация.
Может ли быть КО у ИП? Да, может.
КО (ЮЛ): регистрация по месту нахождения органа ЮЛ.
У ИП: по его месту жительства. Если у ИП нет определенного места жительства?
Процесс регистрации максимально упрощен. Есть отдельный реестр ИП.
Есть еще лицензирование (разрешение). Это не ограничение предпринимательской деятельности. И регистрация, и лицензирование – средства государственного воздействия.
ИП могут вести малый бизнес, так же, как и средний, он может пользоваться льготами, которые им предоставлены.
Есть еще профессиональная деятельность: арбитражный управляющий (не индивидуальный предприниматель), оценщик, адвокат, нотариус, частный охранник. У нас нет законодательства, регулирующего профессиональную деятельность.
Общепризнанных критериев нет. Обычно, участники профессиональной деятельности объединены в саморегулируемые организации.
Деятельность самозанятых лиц. Это новый вопрос, возник недавно. Это те, которые работают непосредственно в домашнем хозяйстве, те, которые занимаются неким традиционными промыслами. Они должны подавать заявление в ФНС.
- количество таких лиц велико
- требуется законодательное регулирование их деятельности
- не должны нанимать третьих лиц, то есть, как таковая предпринимательская деятельность ими не осуществляется
Есть уголовное наказание лицам, не зарегистрированным в установленном законом порядке.
Постановление КС 2012: отсутствие государственной регистрации не означает, что деятельность гражданина не относится к предпринимательской.
Вайпан В.А. Правовое регулирование малого и среднего предпринимательства.
Есть книга Каминки «Основы предпринимательского права». Там проводится мысль, что субъекты малого и среднего бизнеса составляют основу рыночной экономики.
52% ВВП США – малый бизнес.
Два основных документа: Концепция долгосрочного социально-экономического развития до 2020 года (дата принятия: 2008 год) и Стратегия развития малого и среднего предпринимательства России до 2030 года (дата принятия: 2016 год).
Вайпану очень нравится Стратегия развития малого и среднего предпринимательства России до 2030 года. Этот документ содержит позитивную программу деятельности органов государственной власти.
Система нормативно-правового регулирования малого и среднего предпринимательства (МСП): различаются как нормативно-правовые акты общего характера, так и специального.
На субъекта МСП распространяются весь правовой режим, который распространяется на обычного субъекта предпринимательской деятельности.
Есть ФЗ, которые содержат отдельные положения, распространяющиеся на малый и средний бизнес (ГК РФ, НК РФ). Есть ФЗ «О бухучете», ФЗ «о системе государственных и муниципальных заказов» №44. Есть также ФЗ «О защите конкуренции», «О приватизации».
Также есть большое количество Постановлений Правительства, которые регулирует вопросы, связанные с развитием малого и среднего предпринимательства. Многие вопросы уходят на уровень подзаконных НПА.
Есть ведомственные целевые программы развития (поддержка в определенной сфере действия). В регионах огромное количество подзаконных актов + программы поддержки малого и среднего предпринимательства.
В СНГ – Модельный закон о поддержке малого и среднего предпринимательства.
Субъект МСП. Что это? Понятие МСП появилось во времена перестройки. Этот термин появился в постановлении Совмина СССР – «малое предприятие».
Три основные точки зрения по вопросу о том, что такое «малое предприятие»:
отдельная организационно-правовая форма, но в ГК РФ это не включено.
специальный вид предприятия
субъект предпринимательской деятельности.
Малое и среднее предпринимательство – вид предпринимательства, который основан на деятельности ИП или небольших предприятий.
Субъект МСП: малое предприятие, микропредприятие, среднее предприятие. Это различные субъекты предпринимательской деятельности, критерии отнесения которых к МСП конкретизируются в законе.
Это вид предпринимательства, но при этом не ОПФ. ИП может быть отнесен к категории малого предприятия.
Есть определение субъекта МСП, а есть раскрытие содержания этого понятия.
Субъект МСП – хозяйствующий субъект, который отнесен в соответствии с условиями к малым предприятиям, микропредприятиям (разновидность малого предприятия, но отдельно выражена законодательством), средним предприятиям.
Хозяйственное общество, хозяйственное товарищество, производственный и потребительский кооператив, крестьянское (фермерское) хозяйство, индивидуальный предприниматель.
Критерии отнесения к МСП:
Структура уставного капитала (для отнесения к субъекту МСП должно быть выполнено одно из двух требований: касаемое ООО и касаемое АО). Суммарная доля участия ППО или публичных фондов в ООО не должна превышать 25% + суммарная доля иностранных лиц, не являющихся субъектом МСП не должна превышать 50%. Эти требования не распространяются на 3 группы: бюджетные научные и образовательные учреждения, участники проекта «Сколково» и если учредителями выступают юридические лица. Что касается АО, то инновационные АО могут быть отнесены к субъектам МСП (если они не инновационные, то не могут быть не отнесены). И так, почти 70.000 предприятий выпали из программ поддержки МСП. Это называется «критерий независимости» - предприятие не должно контролироваться государством, крупными предприятиями. А то крупный бизнес мог бы наплодить малых предприятий и вести так свой бизнес.
Численность (за предшествующий календарный год: до 15 человек – микропредприятия, до 100 – малые предприятия, до 250 – средние предприятия)
Финансовый показатель (для микропредприятия -120 млн, для малого предприятия – 800 млн, а для среднего предприятия – 2 млрд рублей)
Нужно ли подтверждать статус субъектов МСП: законодатель не предусматривает какой-либо особой процедуры регистрации субъекта МСП. Надо просто формально соответствовать критериям. Но такие реестры имеются. Один из них предусмотрен ФЗ (специальные реестры получателей поддержки, которые ведут ОГВ). Эта информация является открытой. Включение в такой реестр не является государственной регистрации. В ФЗ нет обязанности включиться в такой реестр. Требование включиться в реестр не правомерно.
Есть еще единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, который ведется ФНС. Это означает, что по мнению ОГВ, основанному на официальных источниках, такой субъект соответствует критериям. Это тоже общедоступный реестр, его можно найти на сайте ФНС (хорошо суммирован).
Основные цели и принципы государственной политики в области поддержки малого и среднего предпринимательства.
Цели:
Развитие самих субъектов в целях формирования конкурентной среды в экономике
Обеспечение благоприятных условий для развития субъектов МСП
Оказание субъектам поддержки в продвижении их товаров
Увеличение количества субъектов малого бизнеса
Обеспечение конкурентоспособности самих субъектов МСП
Обеспечение занятости населения
Обеспечение доли товаров в ВВП
Увеличение поступления налогов в бюджет
Принципы:
Разграничение полномочий между федерацией, субъектов.
Участие представителей МСП в государственной политики в области поддержки МСП
Обеспечение равного доступа субъектов к государственной и муниципальной поддержке.
Ответственность государственных органов за обеспечение благоприятных условий
Инфраструктура - система КО и НКО, которые выступают как поставщики и исполнители в реализации государственных и муниципальных программ
Формы и условия поддержки субъектов МСП:
Формы выделены как обобщенные для различных мер – эти формы могут самостоятельно выбираться. Девять основных форм. ОГВ могут создать новую форму. Это финансовая, имущественная, организованная, информационная, консультационная поддержка и т.д.
В случае получения поддержки, субъекты МСП должны отчитаться, как они используют поддержку.
В учебном пособии все меры поддержки есть в виде таблички.
Сфера налогов и сборов. Есть специальные налоговые режимы (освобождает от уплаты отдельных видов налогов). Есть несколько специальных налоговых режимов: единый налог на вмененный доход, патентная система налогообложения, упрощенная система налогообложения и др.
Сейчас растет количество ИП в Москве: патентная система налогообложения, многие работали в ООО - перешли в ИП.
Бухгалтерский учет. Есть упрощенные способы составления бухучета, малое предприятие может самостоятельно устанавливать форму бухгалтерской отчетности. Исходя из этих льгот, малое предприятие может предоставлять меньший объем информацию + есть льготы, связанные с возможностью снизить издержки (ИП может сам выполнять функции бухгалтера или вообще не вести государственный учет).
Меры имущественной поддержки: государство может передать в аренду помещения, здания на какой-то безвозмездной основе. Как об этом узнать малому предприятию? Это все в открытом доступе должен вести ОГВ. Речь идет о государственном имуществе, не обремененном правами третьих лиц. Возможен выкуп такого имущества в собственность субъекта МСП.
Сферы закупок: это о государственных закупках и о закупках юридических лиц. Если бы не льготы, то все бы скупал крупный бизнес. Государственные и муниципальные заказчики обязаны закупать у малого бизнеса не менее 15%.
Есть еще сфера государственного контроля и надзора. Там есть нормы о проведении проверок. Установлены ограничители (не более 50 часов в течение одной проверки, 15 часов (для микропредприятия). Есть и более серьезная льгота: надзорные каникулы на 3 года (с начала 2016 до конца 2018). Но есть три группы исключения:
можно проводить проверки у ЮЛ по специальным видам деятельности
тех, кто проштрафился, можно снова проверить (если уже были грубые административные нарушения)
особые сферы: государственная тайна и т.д.
Если в ходе проверке обнаружилось, что это субъект МСП – все заканчивается. Все результаты признаются недействительными.
Порядок и принципы оказания государственной поддержки субъектов МСП:
Заявительный характер обращения субъекта за государственной поддержкой (нельзя требовать документы, которые уже имеются в информационной системе)
Основания отказа – не выполнено условие оказания поддержки + есть специальные основания для отказа + если такие меры уже применялись и пока не использованы + с момента выявления нарушения при получении поддержки до истечения 3х лет
Доступность инфраструктуры
Равный доступ субъектов, которые соответствуют условиям допуска.
Нужно обеспечивать конкурентную среду.
Не всем субъектам государство оказывает поддержку (не банк, не ломбард, не игорный бизнес, не иностранцы).
Корпоративные формы предпринимательской деятельности.
С 2012 года началась реформа, которая все еще идет. В статью 2 ГК РФ внесены изменения и дополнения.
Вопросы, связанные с корпоративным правом, относятся не только к гражданскому праву. Там есть не только нормы частного права.
Отношения в сфере управления никогда не были отношениями частноправового характера.
Таким образом, это комплексная тема. Корпоративные отношения мы не отождествляем с обязательственными отношениями, вещными отношениями. Это особые отношения, которые регулируются нормами корпоративного права.
Реформа гражданского законодательства была существенной, и применительно к корпоративному праву нельзя не вспомнить, что произошло деление организаций на корпоративные и унитарные.
Существует искреннее убеждение, что перечень ОПФ – исчерпывающий. В действительности можно поспорить с этим утверждением. Появляются новые субъекты – специализированные финансовые общества, например. Это не новая ОПФ?
Реформа идет, хотя в значительной степени уже произошла. Некоторые ОПФ утратили свое значение (например, ОДО). ОДО исключена из числа ОПФ в рамках действующего законодательства. Также существовали ОАО, ЗАО – сейчас их не существует, теперь есть ПАО, НПАО.
Зачем ввели деление на ПАО и НПАО? Насколько оно обосновано? ООО относятся к НПАО. Сама классификация вызывает вопросы.
Понятие и виды корпораций.
Существует два признака корпорации: право участия (членства), формирование высшего органа. Само понятие формирования не имеет сущностного значения для корпорации. Имеет значение не слово «формирование», но в законе записано именно так. Но по факту – второй признак - наличие высшего органа управления.
Корпорация – не самостоятельная ОПФ!
Корпорация – явление широкое. Это хозяйственные общества, товарищества, партнерства, крестьянские фермерские хозяйства.
Особенности корпоративных коммерческих организаций:
основаны на участии или на членстве (участник обладают корпоративными правами и обязанностями)
наличие у корпоративных коммерческих организаций уставного (складочного) капитала и паевого фонда, разделенных на акции, доли или паи
все корпоративные коммерческие организации обладают правом собственности на имущество (государственные корпорации – по сути – не корпорации, так как они - не собственники имущества)
суть организации управлении корпоративными организациями в привлечении самих участников к управлению
наличие, как правило, общей правоспособности у корпоративных организаций. Но это только «как правило», например, есть специализированный регистратор, он имеет специальную, даже исключительную правоспособность (только деятельность, связанную с защитой прав владельцев акций). Или, например, коммерческие банки.
(!) 86% юридических лиц – коммерческие организации, 95% этих коммерческих организаций – ООО.
Корпоративные формы хозяйственной деятельности наиболее распространены.
Деление всех юридических лиц на коммерческие и некоммерческие очень критикуется.
Хозяйственные общества.
Это акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Определения этих ОПФ есть в ГК РФ.
Акционерные общества: хозяйственные общества, уставной капитал которого разделен на определенное число акций, участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества в пределах стоимости принадлежащих им акций.
Общества с ограниченной ответственностью – хозяйственные общества, уставной капитал которого разделен на доли, не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества в пределах стоимости принадлежащих им долей.
Участники хозяйственных обществ: как юридические лица, так и граждане (как занимающиеся, так и не занимающиеся предпринимательской деятельностью), публично-правовые образования (муниципальные образования, субъекты РФ, сама РФ).
ОГВ, ОМСУ не вправе участвовать в хозяйственных обществах. Может ли учреждение быть участником хозяйственного общества? Может, но только с разрешения собственника.
Иностранные граждане, иностранные государства, международные государства могут участвовать в хозяйственных обществах, но не могут иметь контроль в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение. Есть ФЗ №50 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение…».
Основной учредительный документ – устав. Раньше применительно к ООО учредительным документом был договор. Сейчас он заключается, но не носит характер учредительного документа.
Количество акций, размер доли или пая влияет на объем прав участника, в частности, имущественных прав и реализации права на управление.
Помимо устава надо обратить внимание на наличие уставного капитала.
Уставный капитал – не постоянная величина, в неизменном виде не хранится. ПАО: 100.000 рублей, ООО: 10.000 рублей, НПАО: 10.000 рублей.
Некоторые авторы, что это вообще не нужно указывать, другие авторы говорят, что 10.000 – очень мало.
Уставный капитал – только один из инструментов гарантии имущественной ответственности, так как хозяйственные общества отвечают всем своим имуществом, а не размером уставного капитала.
Можно внести имущество, имущественные права, денежные средства, исключительные права, лицензионные права. Неденежный вклад должен быть обязательно оценен оценщиком.
Сроки формирования уставного капитала установлены действующим законодательством. Не менее ¾ уставного капитала надо оплатить до государственной регистрации (это касается всех хозяйственных обществ).
Права участников хозяйственных обществ зависят от размера их вклада.
Права участников корпорации:
Четыре группы таких прав: организационно-управленческие, имущественные права, право на защиту, преимущественные права
Организационно-управленческие права: право на участие в управлении делами в обществе, право на информацию о деятельности общества, право на контроль над финансово-хозяйственной деятельностью корпорации
Имущественные права: право на участие в распределение прибыли (право на дивиденды после выполнения всех обязанностей, например, налоговых), право на имущество, оставшееся после расчета с кредиторами (право на ликвидационную квоту)
Преимущественные права: право на приобретении доли или акции при их возмездном отчуждении, право на приобретение акций при дополнительной эмиссии, право выдвигать своих кандидатов в совет директоров, право на формирование повестки дня общего собрания
Право на защиту: право на обжалование решения органов общества, право действовать от имени общества, право оспаривать сделки общества, требовать возмещения убытков (косвенные иски).
Обязанности участников корпорации:
формировать имущественную основу, то есть, уставный (складочный) капитал или пай
не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества
обязанность принимать участие в решениях, без которых общество не может продолжать свою деятельность (за это можно исключить участника из хозяйственного общества)
не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда обществу
не совершать действия/бездействие, которые существенно затрудняют или приводят к невозможности достижения целей, ради которых была создана корпорация
Корпоративные договор:
В.В. Витрянский считает, что корпоративный договор вообще не нужен. Но другая часть юристов (в том числе Губин Е.П.) считают, что корпоративные договоры необходимы.
Суть корпоративного договора: регулирование отношений, связанных с осуществлением прав участников.
Это корпоративный договор мы используем применительно ко всем хозяйственным обществам: как к публичным, так и к непубличным.
В ООО, НПАО путем корпоративного договора можно поменять компетенцию органов управления, что не возможно в ПАО.
Есть также возможность признания сделок недействительными при нарушении корпоративного договора. Детали, связанные с корпоративными договорами, крайне интересны, но теория и практика пошли дальше: появилось понятие квазикорпоративных договоров (п.9 статьи 67.2 ГК РФ).
Это договоры с кредиторами и иными третьими лицами, в соответствии с которым участники общества, в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц, обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или отказаться от их осуществления.
Цель: обеспечить интересы инвесторов, которые заинтересованы в принятии тех или иные решений. Например, инвестор предоставил крупную денежную сумму. Ему хочется обеспечить свой интерес, что это общество не будет принимать каких-либо решений, ущемляющих его права.
Есть критика со стороны ряда ученых подобного рода договоров: типа может привести к коррупции или к ущемлению прав участников, но Губин с этим не согласен.
Управление хозяйственным обществом.
Орган юридического лица – составная часть юридического лица, которое формирует и выражает вовне правоспособность юридического лица (реалистическая теория органа юридического лица).
С.Д. Могилевский (административист) писал работы про корпорации в России, про управление в них. Он выделил существенные признаки органа юридического лица.
Орган юридического лица - это некая организационно-оформленная часть юридического лица, представленная либо одним, либо несколькими физическими лицами
Орган юридического лица образуется в соответствии с порядком, определяемым законом или учредительным документом
Орган юридического лица обладает определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции
Волеобразование и волеизъявление юридического лица оформляется посредством принятия специальных актов органов юридического лица, виды которых определяются законодательством.
Органы юридического лица – представители? Была дискуссия. В гражданский кодекс были внесены изменения. На сегодняшний день, концепция, что орган юридического лица – представитель юридического лица не работает.
Структура органов управления:
В любом хозяйственном обществе есть общее собрание участников. Для ПАО наличие коллегиального органа управления обязательно. В НПАО и ООО - это не обязательно.
Коллегиальный исполнительный орган. Формируется факультативно, как в ПАО, так ив НПАО и ООО. Может создаваться, может не создаваться.
Единоличный исполнительный орган – не всегда физическое лицо, например, может быть управляющая организация. Это директор, генеральный директор, иногда, президент. Может быть и несколько единоличных исполнительных органов. Совет директоров – орган, объединяющий директоров. Сейчас возможно несколько директоров или генеральных директоров.
Общее собрание.
Компетенция – допустимый законом перечень вопросов, по которым общее собрание правомочно принимать решения.
Есть исключительная компетенция общего собрания – данные вопросы не могут быть переданы никакому другому органу. Среди вопросов исключительной компетенции есть вопросы, которые могут быть переданы совету директоров (вопросы, относящиеся к альтернативной (смешанной) компетенции). Пример: принятие решения об увеличении уставного капитала (либо исключительная компетенция общего собрания либо компетенция совета директоров по выбору участников общества).
НПАО могут передать вопросы, входящие в компетенцию общего собрания, в компетенцию совету директоров (но только не коллегиальному исполнительному органу).
Общее собрание – действительно высший орган управления, но оно не может решить любой вопрос (!)
Оно решает исключительно те, которые отнесены к его компетенции. В НПАО общему собранию могут быть переданы полномочия, которые подлежат совету директоров. В ПАО так сделать нельзя.
Кворум. Понятия кворума в законодательства, вроде, нет. Применительно к общему собранию кворум определяет правомочность решения. Если кворума нет, решение будет неправомерно. Должно быть более 50% (причем там 1 акция – 1 голос). В ООО для общего собрания важно общее число голосов.
Привилегированные акции приобретают право голосования по вопросам реорганизации, регистрации и другим. Но иногда включается и голосование по некоторым общим вопросам. Следует обратить внимание на кумулятивное голосование (только при выборе совете директоров в акционерном обществе). Такой способ применяется в акционерном обществе. Такой вот способ подсчета голосов.
В ООО – кумулятивное голосование возможно, если это предусмотрено уставом.
По общему правилу, решение общего собрания принимается простым большинством голосов, за исключением случаев, обозначенных в законе. Есть понятие квалифицированного большинства голосов (3/4 - большинство). В ПАО круг вопросов, которые решаются квалифицированным большинством не может быть изменен или расширен. В НПАО круг таких вопросов может быть решен самим уставом. Но даже в НПАО и ООО можно увеличить, но не уменьшить.
Участники НПАО более свободны в порядке определения, принятия решения, чем участники ПАО.
Глава 9.1 ГК РФ: Общее собрание (в том числе хозяйственных обществ). Решения собрания акционеров можно рассматривать как одну из разновидностей гражданско-правового сообщества. В этой главе установлены способы принятия решения: совместного присутствия и заочного голосования.
Необходимо удостоверение решений общего собрания (пункт 3 статьи 67 ГК РФ). Существует некоторое различие применительно к ПАО и к НПАО и ООО.
В ПАО удостоверение решений осуществляется лицом, которое осуществляет ведение реестра акционеров и который выполняет функции счетной комиссии, а в НПАО удостоверение решений осуществляется нотариальным путем или удостоверение решение общих собраний НПАО может также лицом, которое осуществляет ведение реестра акционеров и который выполняет функции счетной комиссии.
Есть еще такие способы: подписание протокола всеми участниками общества или большинством участников, использование технических средств, которые помогают удостоверить факт принятия решения, иные средства, которые не противоречат закону.
Совет директоров – не коллегиальный исполнительны орган. Это просто коллегиальный орган. Единоличных исполнительных органов может быть несколько, от этого они не становятся коллегиальным органом.
Коллегиальный орган – факультативный орган. Он обязателен только тогда, когда это ПАО. В НПАО и ООО он не обязателен. Предназначение Совета Директоров: функция, связанная с контролем за деятельностью менеджмента, за выполнением решений общего собрания, за соблюдением прав участников хозяйственного общества. Совет директоров часто представляет интересы акционеров.
Число лиц, которые входят в состав исполнительных органов, не может превышать 25%.
Порядок принятия решений: заочное голосование, очное присутствие и др.
Кодекс корпоративного управления большое внимание уделяет вопросам деятельности независимых директоров (те, которые не связаны с деятельностью компании). То есть, они – не участники этого общества. Их задача – придать деятельности объективный характер, обеспечить сбалансированность интересов. Независимые директора не стали обычным явлением, они не удобны для мажоритарных акционеров.
Независимый директор – очень сложная должность. В итоге он не то, чтобы становится зависимым, но обычно так или иначе выражает чьи-то интересы.
Коллегиальный исполнительный орган: он может и не образовываться в хозяйственных обществах. То есть, он факультативный, но иногда обязательный (если это предусмотрено законом). Обычно туда входят представители администрации. В ряде случаев роль – принимать решение с учетом интересов самого общества, различных его подразделений. Компетенция – альтернативная, определяется непосредственно в уставе.
Без единоличного исполнительного органа обойтись не возможно. Может быть управляющая компания, а может быть даже нескольких управляющих компаний.
Принцип двух ключей: возможность наличия нескольких директоров. Но вообще это встречается не очень часто. Это направлено на обеспечение интересов групп участников, инвесторов и т.д. Это обычно распространено в зарубежном законодательстве. Компетенция нескольких директоров может быть солидарная, может быть раздельная (если каждый директор выполняет определенную компетенцию).
Пункт 22 ППВС №25. Если в ЕГРЮЛ есть сведения о нескольких лицах, уполномоченных выступать от юридического лица, третьи лица вправе исходить из неограниченности полномочий каждого из них, а при наличии в реестре сведений о совместном осуществлении полномочий нескольких лиц, они должны исходить из неограниченности полномочий лиц, действующих совместно.
Единоличный исполнительный орган считается образованным с момента принятия решения определенным органом. Нужно вносить все это в реестр нужно позже.
Третьи лица должны исходить из того, что все эти данные являются действительными.
Считается, что ранее действующий единоличный орган управления действует до того момента, пока не будет принято новое решение об избрании нового исполнительного органа.
Остаточная компетенция: те вопросы, которые входят в компетенцию общего собрания и совета директоров, коллегиального исполнительного органа не могут входить в компетенцию единоличного исполнительного органа.
Компании одного лица – юридические мутанты. В действующем законодательстве предусматривается возможность существования компании одного лица. Не требуется процедура созыва или утверждения решения общего собрания. Решение принимается единолично. Что же с главой 9.1 ГК РФ? Ведь собрание не проводится. Нужно ли что-то заверять? Конечно, нет.
Хозяйственное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество одного лица.
Отличия публичных и непубличных обществ.
Публичное общество – общество, акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, которого публично, путем открытой подписки, публично обращаются на условиях, определенных в законах о ценных бумагах.
Непубличное общество - общество, акции или ценные бумаги, конвертируемые в акции, которого, публично не обращаются.
Публичность и непубличность – не тот признак, который нельзя изменить. Может ли АО отказаться от публичности? Если число акционеров уменьшается, то может. В порядке приватизации в 90-е годы государственные предприятия становились ОАО. Но название не соответствовало действительности. Законодатель предусмотрел тогда не только формальный признак, но и сущностный. То есть не было размещений, не было отчетности. При наличии таких условий общество сейчас может просить «об отказе от публичности».
Публичность – прежде всего, раскрытие информации. Если отказ от раскрытия информации, то надо подать заявление и принять решение (3/4 голосов) на общем собрании.
Непубличные корпорации имеют право на публичное обращение своих ценных бумаг. Публичное размещение ценных бумаг может быть как публичными так и не публичными обществами. Непубличные корпорации могут распространять размещать ценные бумаги (облигации и иные ценные бумаги, которые не могут быть конвертируемы в акции).
В уставе и названии должно быть обязательное указание на публичность.
В НПАО участник вправе требовать исключения из общества другого участника или акционера. Исключение возможно исключительно в судебном порядке. Информационное письмо президиума ВАС от 24 мая 2012 №151. Такие ситуации встречаются достаточно часто, этот документ может быть использован для разрешения конфликта интересов.
Преимущественное право приобретение акционерами акций, необходимость получения согласия акционеров на отсуждение акций третьим лицам могут быть зафиксированы в уставе НПАО. Также в устав могут быть включены отказ от преимущественного права приобретения, иные любые обязанности акционеров, которые соответствуют целям и задачам НПАО.
Обязанности акционеров и участников хозяйственных обществ:
Информационные
Управленческие
Имущественные
Та или иная ОПФ соответствует той или иной форме ведения бизнеса. Если мы создаем туристическую компанию, нет необходимости создавать АО. Форма АО имеет определенную специфику.
Уставный капитал АО формируется путем выпуска акций. Акция закрепляет права ее владельца на получение части прибыли в виде дивидендов и закрепляет права на участие в управлении этого общества, а также на получение ликвидационной квоты.
Определение КС РФ от 17 января 2017 года № 1-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы АО на нарушение конституционных прав и свобод статьями 32 и 42 ФЗ Об АО».
Имеет ли право акционер требовать выплаты ему дивидендов? Этот вопрос всегда решался так, что общество не обязано дивиденды выплатить. Но в этом определении КС был вновь поставлен этот вопрос. Заявитель считает, что при наличии возможности такая обязанность существует. Но здесь шла речь о тех акционерах, которые владели привилегированными акциями.
КС считает, что применительно к привилегированным акциям, у общества есть обязанность.
ПАО у нас очень немного, в основном НПАО, но больше всего у нас ООО.
Лекция Романа Михайловича Янковского. Новые формы предпринимательской деятельности.
Это инвестиционные товарищества и хозяйственные партнерства. Появились в 2010 году.
Эти формы были созданы в период президентства Д.А. Медведева. Это «золотой век» экономики и российского права.
Большинство фондов регистрировались в офшорах, потом наступила деофшоризация и выяснилось, что у нас не хватает организационно-правовых форм.
Инвестиционный фонд: можно представить, что кто-то разбирается в ставках на спорт, но денег довольно мало. Интересно вкладывать чужие деньги, но иметь свой стабильный процент.
Венчурный фонд инвестирует, чтобы ускорить рост компании. Залог его прибыли: тщательный отбор компаний с привлечением аналитиков, поддержка компаний на этапе роста (юристы, финансисты, менторы), снижение операционных издержек.
Это бизнес по инвестированию стартапов.
Если бизнес связан с технологиями, его можно масштабировать без больших вложений. Смысл стартапа не в дивидендах, а в максимально быстром развитии. Венчурные фонды вкладывают в стартап на ранних этапах, ждут развития, а потом перепродают свои инвестиции.
Венчурные фонды не развиваются, в том числе, потому что нет ОПФ. Это управляющая компания + инвесторы. Инвесторы вкладывают деньги в стартап, а управляющая компания распоряжается инвестиции.
Структура венчурного фонда: управляющая компания, инвесторы (частные лица, пенсионные фонды, университетские фонды (эндаунменты) и т.д.).
Нужно что-то, что будет объединять управляющую компанию и инвесторов. Нельзя, чтобы инвесторы «соскочили» в последний момент. Управляющая компания тоже не может просто так бросить инвестора, тем более, она имеет процент с деятельности по управлению.
Вот все это вместе называется фондом. Нельзя ассоциировать этот фонд с российской некоммерческой организацией, которая тоже называется фонд.
Предположим, мы вложили по миллиону в 3 стартапа. Первый год мы ждем. Мы ничего не знаем про эти стартапы, мы не знаем, сколько стоят наши вложения. Второй год: стартап №1 продали, получили 2 миллиона, стартап №2 продали, получили 200 тысяч, стартап №3 пока решили не продавать. Прошло 3 года: из двух миллионов вложили каждый в два новых стартапа + продали стартап №3 – получили миллион, соединили этот миллион с 200 тысячами. Потом наступил 4 год и появляются новые операции, новые вклады и т. д. И мы никогда не можем оценить, сколько у нас денег.
Предположим прошло 4 года, управляющий спрашивает, где его деньги. Или инвестор хочет получить обратно 1 млн., а у нас на руках 300.000 и еще неизвестно сколько. Поэтому венчурные фонды делают срочными. Мы просто берем все, что осталось в конце и складываем. То есть, на какой-то момент мы перестаем вкладывать деньги в новые стартапы.
Предположим 3 инвестора вложили по миллиону. Каждый год что-то происходит, сначала нужно им всем отбить по своему миллиону, а когда начинается прибыль, то и управляющая компания начинает получать свой процент.
Если фонд бесконечный, то возникнет проблема ликвидности, кто-то захочет выйти. Будет ли преимущественное право? А если все на срок, то из фонда выйти нельзя. Паи нельзя продать.
Корпоративное управление не нужно. То есть, все на 4 года вы деньги нам доверили, теперь ждите. Поэтому эти фонды срочные.
Существуют три структуры фонда: простое товарищество, доверительное управление имуществом (траст), юридическое лицо (корпорация).
Простое товарищество:
Примеры: Limited Partnership (США), инвестиционное товарищество (Россия)
Налогообложение: специальное налогообложение отсутствует
Статус управляющей компании: она участник фонда (товарищ)
Ответственность: ответственность инвесторов может ограничиваться договором, управляющая компания управляет субсидиарно
Это корпорация без юридического лица, то есть, нет органов, нет счета. Примитивная форма. Она проработана там, где не надо для инвестиционного фонда. Например, товарищ может выйти из товарищества, если у него есть уважительные причины. Нам это не подходит.
Недостатки простого товарищества: неограниченная субсидиарная ответственность всех участников, неограниченное право выхода, по требованию кредитора – выдел доли товарища, полная непубличность.
Доверительное управление имуществом (траст):
Примеры: Venture capital trust (Великобритания), паевой инвестиционный фонд (Россия)
Льготное налогообложение управляющей компании
Управляющая компания – третье лицо, управляющее фондом
Управляющая компания субсидиарно + правила доверительного управления
Но в России есть разные специальные правила. Не понятно, что проверять оценщикам и аудиторам. Пайщики в паевом фонде – это обычно бабушки всякие, а в нашей теме со стартапами – профессиональные инвесторы. Короче, наши ПИФы сильно зарегулированы.
Юридическое лицо (корпорация):
Примеры – Corporation (США), АО (Россия)
Полное налогообложение корпорации (поэтому раньше венчурные фонды все время уходили в офшоры)
Управляющая компания и фонд – одно лицо
Ответственность ограничена
Недостатки общества: платит налоги. Недостатки товарищества на вере: полное налогообложение организации, можно быть управляющим только в одном товариществе, неясны границы учредительного договора, управляющий может выйти в любой момент «по уважительной причине».
Инвесторам венчурного фонда нужно просто ждать. Фонды создаются постоянно, чтобы всегда была активность. С товариществом на вере так нельзя.
Инвестиционные товарищества: то, что должно было решить все проблемы. Это надстройка над договором простого товарищества. Но это не юридическое лицо.
Корпоративное объединение на основе договора инвестиционного товарищества
Предмет договора – инвестиционная деятельность
Договор и декларация депонируются у нотариуса
Стороны договора:
Управляющие товарищи и товарищи-вкладчики.
Юридические лица + иностранные объединения
Не менее 2 и не более 50 участников
Управляющие управляют (ведение общих дел). Вкладчики вкладывают. Общие расходы – солидарно.
Это товарищество-договор, а не юридическое лицо. Должно быть сказано, что товарищ действует в интересах товарищества. Есть «уполномоченный» – на него вешают все имущество товарищей, обычно это управляющий или один из управляющих.
Товарищи вкладчики не несут никакой ответственности по обязательством товарищества.
Объекты инвестирования:
Изначально: акции, доли, инструменты срочных сделок
Сейчас: допустимые объекты реализации инновационных проектов
Нельзя: инновации в строительство
Договор инвестиционного товарищества:
Нотариальное заверение и депонирование
Существенные условия (размер имущества, состав и размер вкладов, соотношение долей, ответственность за нарушение обязательств).
Ответственность за неисполнение:
Начисление процентов на сумму задолженности по внесению вклада в размере ставки рефинансирования
Законная неустойка: 10% годовых с невнесенной части вклада
Аналог штрафного опциона – право товарищей выкупить долю товарища-нарушителя на заранее установленных условиях
В 2014 году: правило – неустойку можно сокращать в исключительных случаях, а еще в 2010 году предусмотрели неустойку в 10%.
Штрафной опцион: мера ответственности по корпоративным сделкам, когда за несоблюдение условия человек обязуется купить у другого его долю по заранее определенной цене.
Итак, инвестиционное товарищество – договор, а не юридическое лицо, используется в том числе для венчурных фондов (ограниченная ответственность, нет налогов). Управляющий несет ответственность, обычно, это юридическое лицо – ООО.
Хозяйственное партнерство – форма, которая сочетает в себе все.
Это похоже на товарищество с ограниченной ответственностью.
То есть, для фондов есть форма – инвестиционное товарищество, а какая должна быть форма для стартапов?
Стартаперы – обычные люди, они не должны долго думать, какую выбрать форму.
Требование к форме стартапа:
Должна быть удобной (доли, налоги, требования, практики)
Должна быть корпоративной (для привлечения инвестиций)
Должна позволять устанавливать ассиметричные права и обязанности участников.
Представим: мы с другом решили открыть автосервис, оба хотим участвовать в управлении и делать бизнес. Инвестор хочет вложить денег только для того, чтобы получить прибыль, он не хочет сам управлять и во всем этом разбираться. Но он должен обеспечить себе некоторые гарантии: право вето, например.
Сущность корпоративных отношений – у всех должны быть равные права. Но в стартапе это не так, может быть 30% у инвестора и 30% у участника. За рубежом использовались различные виды акций: одни для инвесторов, другие для остальных. Второй вариант- корпоративный договор, нормальное его расширили в 2014 году, есть еще вариант в ООО – дополнительные права и обязанности.
ООО:
Плюсы: чрезвычайно распространены, просто регистрировать и управлять, защищены от недружественных действий
Минусы: много ограничений вроде преимущественного права, ряд моментов не раскрыт (дополнительные права и обязанности, исключение участников), сделки с долями дороже, чем с акциями.
Можем ли мы сделать такие дополнительные права: право вето на выбор директора? То есть, изначально мертвый институт. В ООО много чего можно, можно установить предельный размер доли, то есть много спорного разрешено. Есть там еще такая штука, как единогласное голосование (в ООО много таких моментов). Если один проголосует против, то получается, что мы ничего не сможем (это очень плохо для стартапа). То есть, много чего разрешено, поэтому часто нарушаются права участников.
Непубличное АО:
Плюсы: вторая по популярности форма юридического лица, оборотоспособные акции нескольких видов (классов), можно покупать, проще защищать, привилегированные акции
Минусы: дорого (регистратор, аудит, выпуски, офис), акции зарегулированы и для малого бизнеса не годятся. Привилегированные акции почти не используются в венчурном инвестировании.
Хозяйственное партнерство – идея: сделать форму, чтобы обойти проблему границ диспозитивности корпоративного законодательства + сделать форму «для стартапов», чтобы другие не злоупотребляли, сделать форму и для стартапов, и для фондов.
Форма оказалась неудобной ни для стартаперов, ни для фондов.
Можно все, но форма супер неизвестная + она облагается налогами.
Не может участвовать в других юридических лицах (не получается сделать фонд) + не может выпускать нормальные ценные бумаги + неясен смысл конструкции.
В ЕГРЮЛ: 80 хозяйственных партнерств. Самый известный – бар Kill fish.
Короче, куча неизвестностей. Статей по хозяйственным партнерствам больше, чем самих хозяйственных партнерств.
Инвестиционное товарищество прижилось, а хозяйственное партнерство – нет.
Уроки: от необходимости не уйдешь (если надо принять закон, в итоге он будет принят), не работают предложения «новое законодательство на определенном участке территории», нельзя создать форму, в которой «можно делать все, что хотите», не нужно делать реформу ради реформы.
Лекция Карелиной С.А. Институт несостоятельности (банкротства).
Это один из способов удовлетворения требований кредитора.
Характер и место института несостоятельности (банкротства) в рыночной экономике
Законодательство в сфере несостоятельности (банкротства)
Понятие, критерии и признаки несостоятельности (банкротства)
Субъектный состав отношений несостоятельности (банкротства)
Процедура несостоятельности (банкротства)
1. Характер и место института несостоятельности (банкротства) в рыночной экономике
Это рыночный инструмент (механизм), достаточно широко используется в любой рыночной экономике.
Основная цель: обеспечить стабильность рынка.
Нельзя отождествлять несостоятельность и банкротство, как это делает законодатель.
Глубоко ошибочно утверждать, что цель института банкротства – удовлетворение потребностей кредиторов. Если это так, зачем все это придумывать?
При более детальном анализе необходимо отмечать соотношение понятий «цель» и «задача». Так вот – удовлетворение требований кредитора – одна из задач.
Этот институт вмещает в себя частно-публичные средства регулирования. Например, мировое соглашение – частноправовой инструментарий, но оно не будет иметь никакого значения, пока оно не будет утверждено арбитражным судом.
Экономическое содержание – неспособность должника расплатиться по обязательствам.
Право появляется там, где появляется возможность урегулировать нормами права соответствующие экономические отношения.
Правовая форма неплатежеспособности – несостоятельность. В статье 2 ФЗ 2002 года есть определение несостоятельности.
Социальный аспект: возможность человека вернуться к нормальному положению дел. Имея определенное количество долгов, он лишен этой возможности. «Сколько жизни поможет спасти этот закон».
Когда мы не имели такого законодательства, это было преступление со стороны государства.
Политический характер банкротства: недавно был дефолт в Греции, Португалии. Германия пыталась санировать экономики многих государств. Страна, получающая этот кредит, должна признать себя банкротом.
В ныне действующем законе о банкротстве мало публичного регулирования. В бюджетном законодательстве предусмотрена субсидия субъектам РФ или муниципальным образованиям для восстановления их платежеспособности.
В США один город Детройт был признан банкротом в 2008 году. Государство восстановило платежеспособность города. У нас этого нет.