Учебный год 2023-2024 / 2 сем Госзакупки

Государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд - это соглашение сторон, по которому поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров (ст.526 ГК РФ).

В качестве продавца (поставщика-исполнителя) по данному договору выступают субъекты предпринимательства, признанные победителями торгов, проводимых в целях размещения государственных заказов, либо принявшие к исполнению доведенный до них госзаказ.

Государственными заказчиками являются ФОИВ, федеральные казенные предприятия или государственные учреждения, осуществляющие функции управления в соответствующей сфере.

Правовое регулирование поставки товаров для государственных нужд осуществляется также на основании норм специальных законов: Закона о поставках товаров для федеральных государственных нужд, Закона о государственном материальном резерве, Закона о государственном оборонном заказе и некоторых других.

Особенностью данного договора является также то, что товары приобретаются заказчиком не для личного, семейного, домашнего потребления, а для потребностей государства. Субъект предпринимательства, являющийся поставщиком по договору, получает прибыль именно от профессиональной деятельности по реализации таких товаров.

Заключение государственного контракта обязательно для поставщика лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказом будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением государственного контракта. Если заказ на поставку товаров для государственных нужд размещается по конкурсу, заключение государственного контракта с поставщиком, объявленным победителем конкурса, обязательно для государственного заказчика.

При уклонении стороны, для которой заключение государственного контракта является обязательным, от его заключения государственный заказчик вправе обратиться в суд с иском о понуждении этой стороны заключить государственный контракт.

8 апреля 2013 г. на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) был опубликован Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон). После вступления в силу Закон будет регулировать отношения по осуществлению закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - госзакупки или закупки) и заменит Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о госзакупках).

Законом предусмотрены существенные изменения правил осуществления госзакупок. Изменения затронут как деятельность государственных и муниципальных заказчиков по организации и проведению закупок, так и деятельность участников госзакупок. В Российской Федерации будет создана контрактная система в сфере закупок, товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контрактная система), которая будет регулировать государственные закупки от этапа планирования и до этапа оценки их эффективности. Впрочем, значительная часть положений Закона о госзакупках сохранится в новой системе в той или иной форме. В частности, почти не изменятся существующие способы проведения госзакупок.

В дополнение к старым способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Законом вводятся новые. Например, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс и запрос предложений. Открытый аукцион будет проводиться только в форме электронного аукциона.

Изменятся правила определения начальной цены госконтракта, правила оценки заявок на участие в госзакупках, правила изменения и расторжения госконтракта, правила надзора за деятельностью государственных и муниципальных заказчиков. Законом будут установлены особенности исполнения уже заключенных контрактов.

Отметим, что многие новые положения Закона смогут применяться только после утверждения необходимых подзаконных актов, большинство из которых должно будет разработать Правительство РФ. Например, Правительство РФ должно будет принять акты, определяющие порядок функционирования единой информационной системы, порядок формирования, утверждения и ведения планов закупок для обеспечения федеральных нужд, порядок обоснования закупок.

Закон будет вступать в силу поэтапно. Большая часть его положений начнет действовать 1 января 2014 г., однако для отдельных положений предусмотрены более поздние сроки. Окончательно Закон должен вступить в силу 1 января 2017 г

Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контрактная система в сфере закупок) - совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (ФОИВ по регулированию контрактной системы в сфере закупок, ОИВ субъектов РФ по регулированию контрактной системы в сфере закупок, иные ФОИВ, ОГВ субъектов Российской Федерации, ОМУ, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", заказчики, участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок) и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок (за исключением случаев, если использование такой единой информационной системы не предусмотрено настоящим Федеральным законом), в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд;

Государственные закупки – приобретение на бюджетные средства товаров, услуг и работ для удовлетворения государственных и муниципальных нужд. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком. Эффективное расходование средств налогоплательщиков – товары, работы и услуги на государственные нужды должны приобретаться на условиях экономии.

Государственные закупки — конкурентная форма размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд по заранее указанным в документации условиям, в оговоренные сроки на принципах состязательности, справедливости и эффективности.

Государственный или муниципальный контракт заключается с победителем — участником, подавшим предложение, соответствующее требованиям документации, в котором предложены наилучшие условия.

Основным нормативно-правовым актом, регламентирующим процедуры госзакупок в Российской Федерации, является Федеральный закон № 44-ФЗ от 05 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Как видно из рисунка размещение заказа может осуществляться двумя способами: путем проведения торгов (конкурентные) и без проведения торгов (неконкурентные закупки).

Конкурентные закупки бывают открытые и закрытые. В свою очередь к неконкурентным закупкам относятся закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Анализ статистических данных за 2014 год с официального сайта РФ для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru показывает, что самыми популярными на сегодняшний день способами закупок, проводимыми в рамках 44-ФЗ, являются: электронный аукцион (ЭА), открытый конкурс (ОК) и закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ЕП). На них приходится основная доля всех проводимых закупок в РФ.

4 АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ ПАЕКТ

4 сентября 2014 года Правительство одобрило ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты РФ», т.н. «4ый антимонопольный пакет». Законопроект предусматривает существенное сокращение административных ограничений для бизнеса и одновременное снижение участия государства в экономике. Основные положения законопроекта: - Расширение института предупреждения и распространение его на действия органов государственной власти и местного самоуправления (статья 15), недобросовестную конкуренцию (кроме случаев нарушения исключительных прав) и иные формы злоупотребления доминирующим положением (пункты 6 и 8 части 1 статьи 10); - Предоставление Правительству РФ права определять правила недискриминационного доступа к товарам на высококонцентрированных товарных рынках при наличии на них нарушений антимонопольного законодательства; - Введение предварительного согласования антимонопольным органом создания государственных и муниципальных предприятий; - Расширение перечня лиц, которым может быть направлено предостережение (включение в их число должностных лиц органов власти); - Исключение из статьи 5 Закона о защите конкуренции положения о том, что доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта с долей менее 35%; - Исключение возможности применения запрета на злоупотребление доминирующим положением в случае, если такие действия приводят только к ущемлению интересов лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; - Уточнение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части признания картелем соглашений, заключенных между хозяйствующими субъектами-покупателями; - Наделение ФАС России полномочием по пересмотру решений территориальных антимонопольных органов; - Заключение соглашений хозяйствующих субъектов об осуществлении совместной деятельности с предварительного согласия антимонопольного органа по правилам контроля экономической концентрации; - Исключение уведомительного контроля сделок субъектов естественных монополий

Четвертый антимонопольный пакет, разработанный ФАС РФ, - это ряд поправок в антимонопольное законодательство. Проект поправок предлагает существенное сокращение административного вмешательства в хозяйственную деятельность участников рынка, а также снижение административной нагрузки на бизнес. В частности, предполагается внести изменения в Федеральный закон "О защите конкуренции".

В то же время "четвертый антимонопольный пакет" предполагает ужесточение контроля над сделками внутри групп компаний и распространение обязанности соблюдать правила недискриминационного доступа не только на госмонополии.

Кроме того, предусмотрено наделение ФАС правом согласовывать создание любого государственного и муниципального унитарного предприятия, а также право отклонять создание совместных предприятий с активами более 7 млрд рублей.

«Четвертый антимонопольный пакет» - дружествен бизнесу. Он был подготовлен нами во исполнение «дорожной карты» «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» и рекомендаций ОЭСР», - заявил руководитель Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) 12 марта 2014 года в ходе заседания итоговой расширенной Коллегии ведомства.

«Мы считаем, что при постоянном появлении новых мировых практик внесение изменений в закон раз в 3 года — это правильно», - продолжил глава антимонопольного ведомства.

Также он рассказал об изменениях, прошедших в области госзакупок в 2012 и 2013 годах: «вступили в силу 44-ФЗ и 223-ФЗ, которые сохранят в своей основе правоприменение, сложившееся за последние 6 лет».

В год ФАС России рассматривает в среднем 35 000 дел по госзакупкам, из которых антимонопольный орган поддерживает порядка 40% жалоб, а решение выдается на руки спорящим сторонам в течение 8 дней. Глава ФАС России подчеркнул: «За 7 лет разница между стартовыми ценами и ценами заключенных контрактов составила более 1 300 млрд рублей».

Игорь Артемьев рассказал о работе сайта государственных и муниципальных закупок zakupki.gov.ru и сайта торгов на государственное и муниципальное имущество torgi.gov.ru: «Ни у кого в мире нет подобных сайтов. Но одна наша мысль осталась пока нереализованной: еще 7 лет назад было принято решение, что вся информация по государственным торгам и закупкам должна интегрироваться в единый информационный центр для анализа уровня цен и своевременного определения их завышения».

на сегодняшний день приоритет деятельности ФАС России — это борьба с картелями, - продолжил Игорь Артемьев. – Нас поддержали суды по целому ряду дел по сговорам компаний на торгах Минздравсоцразвития, Минобороны, МВД, а также по картелям на рынках фармацевтики, химической промышленности и водных биологических ресурсов». Также он рассказал о внесенных поправках в статью 178 УК РФ, предполагающую уголовную ответственность за участие в картеле. «Сегодня уже завершен ряд антимонопольных процессов по картелям, и скоро начнутся уголовные дела в отношении должностных лиц», - добавил глава ведомства.

По словам руководителя ФАС России, более половины антимонопольных дел ведется в отношении самой власти. Так, в 2013 году 5 346 дел из 10 028 приходятся именно на такие нарушения. К примеру, в отношении Министерства транспорта РФ возбуждено четыре дела о нарушении антимонопольного законодательства»,- добавил он.

В завершение глава антимонопольного ведомства обозначил задачи, которые стоят перед ФАС России на 2014 год и ближайшие 5 лет. Среди них выполнение мероприятий «дорожной карты» по развитию конкуренции и решений Правительственной Комиссии; принятие «четвертого антимонопольного пакета» и поправок в статью 178 УК РФ; упразднение закона «О естественных монополиях»; сокращение количества мелких расследований и дел; принятие Правил недискриминационного доступа в ряде отраслей; реформирование системы госзаказа для нужд малого и среднего бизнеса; ужесточение 223-ФЗ и формирование лучших и худших практик по нему; начало применения административного обжалования в строительстве.

В целях совершенствования законодательства о закупках и улучшения ситуации в области конкуренции необходимо провести ряд мероприятий, направленных на решение системных проблем.

Во-первых, требуется создание комплексной системы управления рисками госзакупок, включающую различные типы рисков и формы их проявления на этапах закупочного цикла. В процессе разработки Федерального закона №94-ФЗ основным фактором риска, принимаемым во внимание, считалась коррупция. Тем не менее, как показывает практика применения Федерального закона №94-ФЗ, риск ненадлежащего исполнения или неисполнения заказа может быть вызван также недобросовестным поведением и некомпетентностью поставщиков.

Федеральный закон №94-ФЗ не решил полностью и проблему коррупционных рисков, которые переместились на другие стадии закупочного цикла. Проявлениями данных рисков стали: сговор заказчика и поставщика, реализуемый посредством излишней детализации технического задания; увеличение числа несостоявшихся торгов в результате которых заключаются контракты по цене, близкой к стартовой; сговор потенциальных поставщиков, которых регистрируют и допускают на аукционы, но они не принимают в них непосредственного участия; срыв процедур размещения заказов посредством демпинга в заявках участников или необоснованных жалоб на действия заказчиков; неформальное урегулирование споров в связи с неисполнением, несвоевременным или недобросовестным исполнением контрактов в результате как выбора недобросовестных поставщиков, так и некомпетентных действий заказчиков.

Одной из важных задач, стоящих на пути реформирования законодательства, является минимизация как коррупционных рисков, так и рисков неисполнения заказов, в том числе внедрение системы управления данными рисками.

При этом необходимо отметить, важность создания действенных механизмов селекции, стимулов и санкций, которые смогли бы ограничить доступ в систему госзакупок недобросовестных и некомпетентных агентов в лице поставщиков и заказчиков. Результативность действий агентов должна подвергаться оценке, основанной на критерии качества выполненных работ, поставленных товаров, оказанных услуг, а также эффективности выполнения государственными и муниципальными заазчиками основных функций, для обеспечения которых осуществляются госзакупки.

Во-вторых, необходимо привести в соответствие цели законодательного регулирования закупок и цели государственных и муниципальных закупок. В настоящее время законодательство регулирует лишь процедуры торгов, а понятие эффективности закупок с точки зрения контролирующих органов означает только соблюдение процедур Федерального закона №94-ФЗ. В дейст¬вительности конечной целью государственных и муниципальных закупок является обеспечение государственных потребностей. Поэтому система регулирования должна учитывать степень достижения конечной цели. Важным инструментом в решении данной проблемы выступает мониторинг госзакупок, позволяющий качественно расширить систему регулирования.

В-третьих, следует установить баланс прав и ответственности поставщика и заказчика. До 2005 г. наблюдался дисбаланс, выраженный в меньшей защищенности прав поставщиков и меньшей ответственности заказчиков. С принятием Федерального закона №94-ФЗ обеспечил участников размещения заказа гарантией защиты прав и законных интересов. Однако, наметившийся дисбаланс в правах и ответственности поставщиков и заказчиков сохранился.

Международный опыт показывает эффективность применения квалификационных требований ко всем участникам процесса с целью развития добросовестной конкуренции и повышения качества поставляемых товаров, работ и услуг. Непременным условием применения подобных требований является недискриминационный характер, подразумевающий точность определений и стандартизацию в соответсвтии с предметом закупки.

Кроме того, в международной практике распространена оценка качества конкуренции согласно совокупности критериев конкурентоспособности и экономической эффективности закупки за период жизнен¬ного цикла: цене, качеству, надежности. В российской практике единственным показателем служит цена.

В-четвертых, важно учитывать издержки всех участни¬ков торгов в связи с соблюдением процедур Федерального закона №94-ФЗ. Существующие системы контроля и регулирования имеют упрощенный вид и не влекут значительных административных издержек, но при этом также существуют издержки, которые несут поставщики и заказчики в связи с необходимостью соблюдать требования Федерального закона №94-ФЗ. Данные издержки могут быть заложены в цену контракта путем абсолютного завышения цены поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг при отсутствии достаточной конкуренции на торгах или путем относительного завышения цен при поставке товаров низкого качества. Такое перераспределение издержек приводит либо к снижению качества результатов выполнения функций заказчиками либо к уменьшению объема реализуемых функций.

Необходимо отметить то, что решить вышеперечисленные задачи можно при комплексном подходе к регулированию системы государственных и муниципальных закупок, который охватывает все стадии размещения заказа, а именно: планирование закупок, размещение заказа и исполнение контрактов. Обсуждение кон¬цепции Федеральной контрактной системы, возобновленное в 2009 г., отражает факт понимания правительством существующих проблем и действий, которые необходимо предпринять для их разрешения.

3.1 Антимонопольная политика в России

Проведение антимонопольной политики в Российской Федерации прямо обусловлено Конституцией. Свободная конкуренция гарантирована Конституции Российской Федерации, причем данный вопрос затронут в двух ее статьях. Согласно ч.1 ст.8 Конституции в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Согласно ч.2 ст.34 не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Указанные конституционные положения устанавливают обязательства государства по обеспечению конкуренции и недопущению недобросовестной конкуренции. В соответствии с данными нормами в Российской Федерации сформировано антимонопольное законодательство, основу которого составляет Федеральный закон №135-ФЗ.

Естественно, что правовое регулирование защиты конкуренции требует постоянного развития, так как методы рыночной борьбы также развиваются, в том числе и в части инструментов недобросовестной конкуренции, поэтому в Федеральный закон №135-ФЗ достаточно часто вносятся изменения. Кроме того, сам предмет правового регулирования весьма сложен, так как требует нахождения баланса между защитой конкуренции и свободным рынком, излишнее количество императивных требований при регулировании которого не будет соответствовать принципу рыночной экономики. Тем не менее, говоря об эволюции антимонопольного законодательства как следствии антиомнопольной политики на современном историческом отрезке можно выделить три наиболее значимых рывка в развитии, получивших название антимонопольых пакетов. «Законодательная реформа в сфере антимонопольного регулирования основана на так называемых антимонопольных пакетах, которые готовились Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС) России. Первый пакет, с которого и началась нынешняя реформа, включал в себя Федеральный закон №135-ФЗ, вступивший в силу в 2006 г., а также поправки в КоАП, принятые в 2007 г. Позднее, в 2009 г., был принят "второй антимонопольный пакет", существенно изменивший и дополнивший положения Федерального закона №135-ФЗ. Наконец, в январе 2012 г. вступил в силу комплекс законодательных норм, составляющих "третий антимонопольный пакет", который был анонсирован ФАС России как последнее крупное изменение Федерального закона №135-ФЗ и других нормативных правовых актов, составляющих российское антимонопольное законодательство».¹

Нормы Федерального закона №135-ФЗ распространяются и на сферу государственных закупок, в связи с чем изменения данного закона затрагивают и рассматриваемую тему. Так, например, ст. 17 затрагивает вопросы проведения торгов и запроса котировок, в том числе устанавливая отдельные требования в отношении государственных закупок. При этом, распространение данной нормы на запрос котировок – новелла внесенная именно третьим антимонопольным пакетом. До этого, указанные требования распространялись только на торги. Тем самым, последние изменения антимонопольного законодательства расширили сферу его применения в области государственных закупок. Впрочем, общие нормы Федерального закона №135-ФЗ затрагивают государственные закупки лишь в той мере и в том случае, когда законом о государственных закупках не предусмотрено иное. Например, подробно регламентированный третьим антимонопольным пакетом порядок рассмотрения ФАС России жалоб на проведение торгов на государственные закупки не распространен, что объяснимо наличием в законе о государственных закупок отдельной процедуры обжалования. Таким образом, не все новеллы антимонопольного законодательства имеют непосредственное отношение к государственным закупкам и в первую очередь, конечно, защита конкуренции в области государственных закупок обеспечивается специальными нормами, устанавливающими требования к размещению и заключению государственных контактов. Тем не менее, общие нормы Федерального закона №135-ФЗ к данным правоотношениям также применимы и внесенные новеллы влияют и на рассматриваемую сферу.

В качестве примера такой новеллы, имеющей существенное значение и для государственных закупок можно считать внедрение в российское законодательство понятие картель. Следует отметить, что тот факт, что сам термин «картель» введен законодателем впервые, не означает, что деятельность по борьбе с подобными сговорами ранее не велась, напротив, как видно из приложения 2 до реформы количество дел в связи с ограничением конкуренции неуклонно росло. Реформа направлена не столько на внедрение потенциально новых запретов (напротив, их число снизилось), сколько на либерализацию антимонопольного законодательства, но данная либерализация сочетается, например, с внесением изменений в УК, которыми криминализировались картельные соглашения (изменения внесены в 2009 г.).

Понятие картеля сформулировано в ч.1 ст.11 Федерального закона №135-ФЗ:

«Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)».

Следует отметить, что сужение круга противоправных действий, приведенных в ч.1 ст.11 Федерального закона №135-ФЗ не означает послабления к картелям, напротив, антимонопольная политика имеет в настоящий момент антикартельную направленность. Как отмечает А.Ю. Кинев «указанная норма полностью соответствует международным стандартам и по сравнению с предыдущей редакцией Закона существенно сужает круг нарушений антимонопольного законодательства, относимых к картелям. Запрет на картели является безусловным или - как такой запрет называют в мировой юридической науке - запретом «per se». Это значит, что правоприменителю требуется доказать только наличие запрещенного соглашения и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствия. В результате таких изменений законодательства в перспективе согласованные действия должны оказаться на периферии антимонопольного регулирования. Такая тенденция отражает мировой опыт, в соответствии с которым, например, в Евросоюзе основное внимание уделяется противодействию антиконкурентным соглашениям, в том числе картелям, а дела по согласованным действиям крайне редки и являются, скорее, исключением из правил». При этом, законодатель отдельно указал, что картелем не могут быть признаны соглашения между субъектами, входящими в одну группу лиц. Позитивно данную либерализацию экономических отношений и иные авторы: «В целом изменение ч. 1 ст. 11 Федерального закона №135-ФЗ, а именно ограничение ее действия исключительно картелями, является существенным шагом вперед на пути совершенствования российского антимонопольного законодательства. Запреты «per se», предусмотренные этой нормой, теперь не применяются в отношении соглашений, не являющихся соглашениями между конкурентами. В частности, соглашения между участниками разных рынков (так называемые конгломератные соглашения) теперь не подпадают под запреты per se, предусмотренные ч. 1 ст. 11 Федерального закона №135-ФЗ».