Тема 15, 1 и 2 задача

Тема 10, занятие №1, все вопросы, задачи №2,3, задание по комментированию №1,2.

Тема 15

Задача 1 (+)

Торговая сеть «Мюллер ГмбХ» заключила с ООО «Интер» договор поставки продовольствен- ных товаров и договор оказания услуг по рекламе и продвижению поставляемых товаров. Согласно договору оказания услуг цена предоставляемых торговой сетью маркетинговых услуг определялась в процентах от объема поставки товара. При этом торговая сеть приме- няла различные размеры ставки (от 5% до 15%) для различных поставщиков. По результатам проверки Территориальное управление ФАС России признало торговую сеть нарушившей п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.12.2009 No 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», вследствие чего компания была привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ. Торговая сеть не согласилась с таким решением и обратилась в арбитражный суд с заявлением о при- знании решения антимонопольного органа недействительным.

1)Правомерно ли установление стоимости маркетинговых услуг в зависимости от то- варооборота? Да, но не в виде %, а в виде фиксированной стоимости


ст. 14.42, "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 03.08.2018)

Статья 14.42. Нарушение установленных федеральным законом требований к условиям заключения договора поставки продовольственных товаров при осуществлении торговой деятельности

(введена Федеральным законом от 28.12.2010 N 411-ФЗ)

1. Превышение совокупного размера вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг более чем на 5 процентов (раньше было 10 %) от цены приобретенных продовольственных товаров либо выплата указанного вознаграждения в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации, -

По мнению ФАС России (см. письмо от 22.07.2016 № АК/50406/16), плата за оказание таких услуг должна определяться не в процентном выражении, а в фиксированной стоимости. Объясняется это следующим. Если услуги по продвижению товаров, оказываемые торговой сетью, являются одинаковыми для всех поставщиков, то затраты в отношении каждого из них окажутся идентичными. Установление же стоимости в виде процента от общей стоимости всех приобретенных продовольственных товаров приведет к установлению разных цен на одну и ту же услугу для разных поставщиков. Подобные действия подпадают под антимонопольный запрет п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле.

2)Регулируется ли действующим законодательством порядок определения цен по до- говорам возмездного оказания рекламных и маркетинговых услуг? Да


ст. 14.42, "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 03.08.2018)

Статья 14.42. Нарушение установленных федеральным законом требований к условиям заключения договора поставки продовольственных товаров при осуществлении торговой деятельности

1. Превышение совокупного размера вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг более чем на 5 процентов (раньше было 10 %) от цены приобретенных продовольственных товаров либо выплата указанного вознаграждения в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации, -

По мнению ФАС России (см. письмо от 22.07.2016 № АК/50406/16), плата за оказание таких услуг должна определяться не в процентном выражении, а в фиксированной стоимости. Объясняется это следующим. Если услуги по продвижению товаров, оказываемые торговой сетью, являются одинаковыми для всех поставщиков, то затраты в отношении каждого из них окажутся идентичными. Установление же стоимости в виде процента от общей стоимости всех приобретенных продовольственных товаров приведет к установлению разных цен на одну и ту же услугу для разных поставщиков. Подобные действия подпадают под антимонопольный запрет п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле.

С принятием Закона № 273-ФЗ правила изменились:

1. вознаграждение за количество поставленных товаров и услуг по их продвижению в совокупности не может превышать 5% от их стоимости;

2. суммы НДС и акцизов при расчете предельного размера ретробонусов не учитываются.

3. Услуги по продвижению продовольственных товаров торговые сети могут оказывать только на основании отдельного договора оказания услуг. Включение условий об оказании подобных услуг в договор поставки более не допускается. Они должны быть указаны в договоре возмездного оказания услуг.

3)Является ли дискриминацией установление различных цен на маркетинговые услуги для разных контрагентов? НЕТ

Такой же казус, только 6% от товара оборота, а не от объема поставки товара

 В силу ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Причем условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Таким образом, если стороне удобно и выгодно платить в такой форме за оказанные услуги, то значит, что эти услуги для нее приемлемы, экономически обоснованы, следовательно, эти условия не могут быть дискриминационными. Еще одна ключевая для нас норма в этом деле - ст. 424 ГК РФ. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. И только в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. В законодательстве РФ отсутствуют нормативно-правовые акты, регулирующие определение цен по договорам возмездного оказания рекламных и маркетинговых услуг. Более того, в нашем случае договор оказания услуг не является публичным договором, соответственно, его условия не должны быть одинаковыми для всех поставщиков. ", 

по аналогичным делам уже была сформирована судебная практика (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу № А56-1963/2012, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2011 по делу № А47-10047/2010; ФАС Уральского округа от 21.09.2011 по делу № А47-10047/2010; Западно-Сибирского округа от 07.12.2011 по делу № А03-3143/2011; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2011 по делу № 07АП-5857/2011; определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 28.05.2012 № ВАС-6150/2012).

Антимонопольная служба не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу. Заявитель жалобы ссылался на то, что цена по договору оказания услуг с различными поставщиками существенно различалась. В качестве примера был приведен договор с другим поставщиком, цена услуг по которому была в 8 раз ниже цены договора с поставщиком, который обратился с жалобой. Антимонопольная служба также продолжала настаивать на том, что заключение договора поставки товаров находилось в неразрывной зависимости от заключения договора оказания услуг.

Был и еще один, более технический нюанс в этом деле - для вменения такого состава правонарушения как дискриминация необходимо как минимум три участника рынка. В нашем случае о дискриминации можно было бы говорить, если бы торговая сеть предложила более выгодные условия одному поставщику по сравнению с другим. Причем такие поставщики должны быть условно сопоставимыми субъектами, с одинаковым объемом поставки, однородным товаром и т.д. Логика же антимонопольного органа в этом деле сводилась к тому, что мы дискриминировали всех поставщиков по отношению к себе

Еще один интересный момент, на который мы также ссылались в суде – в дискриминации всегда участвуют несколько субъектов: тот, кто дискриминирован, тот, кто дискриминирует и тот, кто поставлен в лучшие условия по сравнению с дискриминируемым. В случае, когда дискриминационные условия содержаться в договоре, дискриминация происходит в момент заключения договора. Если нет договора, то нет и дискриминации. Так как договор – это всегда волеизъявление двух сторон, то если торговая сеть устанавливает лучшие положения для одного поставщика по сравнению с другим, следовательно, более слабого участника рынка дискриминировала не только торговая сеть, но и более сильный поставщик. Такой поставщик в равной степени как и торговая сеть участвует в дискриминации, а значит и его тоже надо привлекать к ответственности. Если следовать этой логике, то всегда будет один слабый субъект, который находится в самом низу этой цепочки, у которого самые плохие условия, а все остальные будут его дискриминировать. В этом и есть глобальное противоречие в вопросе о том, как квалифицировать создание дискриминационных схем. В суде мы схематично показывали, как должны строится эти правоотношения", 

1 инстанция не в пользу ФАС как и апел и кас

Доп. вопрос

А) Должен ли предельный размер вознаграждения рассчитываться с учетом НДС и акцизов? Нет

До 15 июля 2016 г. действовали следующие правила: 2) не было указаний, должен ли предельный размер вознаграждения рассчитываться с учетом НДС и акцизов, но Минфин России издавал разъяснения (см., например, письмо от 12.01.2011 № 03-07-11/03), согласно которым при расчете ретробонусов должны учитываться суммы налогов;

С принятием Закона № 273-ФЗ правила изменились: 2) суммы НДС и акцизов при расчете предельного размера ретробонусов не учитываются.

Б)Если выручка хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров не превышает четыреста миллионов рублей, то на них распространяются огр.? (вознаграждение за количество поставленных товаров и услуг по их продвижению в совокупности не может превышать 5% от их стоимости) НЕТ

Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 29.07.2018) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"

Статья 1. Цели и сфера применения настоящего Федерального закона

4.1. Положения статей 13 и 14 настоящего Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

***********

Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 29.07.2018) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"

Статья 13. Антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров

1. Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:

1) создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции";

2) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

3) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования;

4) навязывать контрагенту:

а) условия о запрете на заключение договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях;

б) условия об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на более выгодных условиях, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;

в) условия о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

г) условия о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

д) условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации;

е) иные условия, не относящиеся к предмету договора и (или) содержащие существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" настоящего пункта;

5) заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

(часть 1 в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пункте 4 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Федерального закона "О защите конкуренции".

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 29.07.2018) "О защите конкуренции" (с изм. и доп., вступ. в силу с 19.08.2018)

Статья 4. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

8) дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами;

вступал в силу Федеральный закон от 03.07.2016 № 273-ФЗ (далее — Закон № 273-ФЗ), который внес существенные поправки в Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» 

все разъяснения ФАС России, подготовленные в рамках применения ст. 10 Закона о защите конкуренции, могут быть применимы и к положениям ст. 13 Закона о торговле с учетом особенностей субъектного состава.

Задача 2 (+ -)

Между ООО «Роза ветров» (исполнитель) и ЗАО «Ромашка» (заказчик) заключен договор об оказании маркетинговых услуг, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель обя- зуется провести маркетинговые исследования рынка в сети магазинов исполнителя с целью определения уровня покупательского спроса на продукцию под торговыми марками заказчика посредством проведения информационных опросов среди населения и/или потенциальных покупателей, а также сбора информации по присутствию и объемам продаж продукции под торговыми марками заказчика в торговых точках исполнителя. Договор устанавливал обя- занность исполнителя предоставлять заказчику ежемесячно не позднее 15 числа следующего месяца отчет о проводимом исследовании, однако конкретная форма отчета не была установлена договором. В отчетах, предоставленных ООО, содержались обобщенные данные о количестве проданной продукции, произведенной заказчиком. ЗАО посчитало, что ООО недобросовестно исполнило свои обязательства по проведению маркетингового исследования, так как в отчетах отсутствовала информация, необходимая для успешной разработки, производства и доведения до покупателя товаров, и обратилось к нему с претензией. ООО, ссылаясь на отсутствие согла- сованной формы отчета в договоре, считало себя добросовестно исполнившим обязательство.

Ответьте на вопросы и приведите соответствующие аргументы:

1) Что является предметом договора об оказании маркетинговых услуг (выполнение маркетинговых исследований)?

Предметом настоящего договора маркетинговых услуг является передача Исполнителю Заказчиком функций по анализу потребительских свойств производимой продукции и прогнозирования потребительского спроса и рыночной конъюнктуры.

Практика показывает, что в подавляющем большинстве случаев предмет маркетингового договора включает помимо решения собственно исследовательских задач выполнение некоторых работ и услуг, связанных уже с применением результатов исследований, а именно:

– поиск оптимального контрагента для продажи (покупки) товара или услуги, производимой заказчиком;

– проведение предварительных переговоров от имени заказчика;

– разработку проекта договора купли-продажи между заказчиком и найденным исполнителем контрагентом и др.

2) Должна ли проводиться приемка результатов маркетингового исследования? Каково ее правовое значение и форма проведения? Да

По окончании оказания услуг и/или выполнения работ по соответствующему Приложению Стороны подписывают Акт сдачи-приемки в сроки, согласованные и указанные Сторонами в соответствующем Приложении к Договору.

5.2. Заказчик обязуется рассмотреть Акт сдачи-приемки в течение ****  рабочих дней с даты его представления Исполнителем, и при отсутствии возражений к оказанным услугам и/или результатам выполненных работ подписать Акт сдачи-приемки и один подписанный экземпляр передать Исполнителю, а при наличии возражений в письменном мотивированном виде уведомить Исполнителя об имеющихся возражениях и согласовать с Исполнителем сроки и порядок устранения обоснованных недочетов и недостатков в оказанных услугах и/или результатах выполненных работ и порядок урегулирования возникших претензий Заказчика. В указанном случае Стороны составляют двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения и/или содержащий порядок урегулирования возникших претензий Заказчика. В случае, если по истечении*****  рабочих дней с даты получения от Исполнителя Акта сдачи-приемки, Заказчик не подписал его и не уведомил Исполнителя об имеющихся возражениях по оказанным услугам и/или результатам выполненных работ, оказанные Исполнителем услуги и/или результаты выполненных Исполнителем работ считаются безоговорочно принятыми Заказчиком без замечаний, а Акт сдачи-приемки подписанным Заказчиком без возражений. Один экземпляр подписанного Акта сдачи-приемки подлежит передаче Исполнителю в безусловном порядке.

3) Составьте рекомендации для юридической службы по заключению договоров об ока- зании маркетинговых услуг (выполнение маркетинговых исследований), направленные на минимизацию правовых рисков. Проанализируйте существующую судебную практику.

четко сформулировать предмет договора; Пример 2 В договоре следует прописать не просто «маркетинговые исследования», а «анализ факторов, влияющих на потребительское поведение потенциальных покупателей». как уже отмечалось, избегать в предмете договора неизвестных и редких терминов, не указанных в классификаторах, узкопрофессиональных терминов и понятий, не позволяющих четко определить характер и назначение оказываемых услуг; предусмотреть в договоре выработку конкретных практических рекомендаций (по результатам исследования руководителю организации целесообразно издать приказ об использовании результатов маркетинговых исследований (консультационных услуг) в производственной деятельности); указать в договоре необходимость применения специальных научных приемов, в том числе оригинальных методик или способов проведения маркетинга и обработки полученных данных, в результате которых будут получены требующиеся именно заказчику для принятия управленческих решений выводы, заключения и рекомендации по исследуемому кругу вопросов. Особенно это важно в договорах с высокой ценой услуг; определить ответственность исполнителя за несвоевременное или неполное выполнение им своих обязанностей.