Учебный год 2023-2024 / Меморандум

Евдоков Филипп Владимирович

Юридический факультет МГУ

410 группа

Меморандум

Возможные правовые формы осуществления инвестиционной деятельности иностранными инвесторами в Российской Федерации.

Иностранные инвесторы обладают правом осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации, ст. 6 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999 N 160-ФЗ (далее-Закон об иностранных инвестициях). Ими являются:

1. Организации с иностранными инвестициями

2. Деятельность иностранного инвестора на территории РФ через филиалы

3. Деятельность иностранных юридических лиц через представительства

4. Договорные формы осуществления иностранных инвестиций в РФ

1. Организации с иностранными инвестициями Организации с иностранными инвестициями создаются в организационно-правовой форме хозяйственного общества или товарищества. Незавᴎϲимо от размера доли участия в уставном капитале иностранного инвестора такие организации имеют с момента их государственной регистрации статус организации - юридического лица с иностранными инвестициями.

В отличие от прежнего инвестиционного законодательства, Закон об иностранных инвестициях в новой редакции не регламентирует вопрос о доли участия иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале хозяйственных товариществ или обществ. Поэтому можно утверждать, что любое участие иностранного инвестора в формировании уставного (складочного) капитала хозяйственного товарищества или общества свидетельствует о наличии «иностранного элемента» в имуществе созданной организации. 

В тех случаях, когда иностранному инвестору (инвесторам) принадлежит 100% в уставном (складочном) капитале, речь идет о создании иностранной организации без «российского элемента». И, напротив, объединение иностранного и отечественного капиталов приводит к появлению совместной организации (по старой терминологии — «совместное предприятие»), У таких организаций возникает право частной собственности на имущество без какой-либо дифференциации.

Вместе с тем российское инвестиционное законодательство стимулирует иностранного инвестора к увеличению доли своего участия в уставном (складочном) капитале хозяйственных товариществ и обществ. В соответствии с п. 5 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях, если иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор владеет не менее чем 10% доли в уставном (складочном) капитале указанной организации, то при осуществлении ими реинвестирования они пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами. Регистрация таких организаций осуществляется в общем порядке - налоговыми органами. Кроме общих документов, которые требуются для регистрации любого юридического лица, здесь необходима также выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица-учредителя (ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"). Обращаю внимание, что юридические лица с иностранным участием, так же как и другие российские коммерческие организации, создаются в явочно-нормативном порядке: специального разрешения для этого не требуется. Отказ в регистрации возможен только в следующих случаях: - представлены не все документы, необходимые для регистрации; - представление документов в ненадлежащий регистрирующий орган; - юридическое лицо-учредитель находится в процессе ликвидации. Необоснованный отказ в регистрации может быть обжалован в судебном порядке. Иностранный инвестор может приобрести доли участия в уставном капитале хозяйственных обществ, ранее созданных и действующих на территории РФ. В таком случае с момента вхождения в ее состав иностранного участника организация приобретает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями. С этого дня такая организация пользуется правовой защитой, льготами и гарантиями, установленными Законом об иностранных инвестициях (п. 6 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). При этом реальных иностранных инвестиций на баланс организации может и не поступить. Например, российский участник общества с ограниченной ответственностью продал свою долю иностранному юридическому лицу. Стоимость доли от иностранного инвестора получило не общество, а выходящий из его состава российский участник. Тем не менее организация считается юридическим лицом с участием иностранного инвестора. 2. Деятельность иностранного инвестора на территории РФ через филиалы Филиалы - это обособленные подразделения юридического лица, расположенные вне места его нахождения и осуществляющие все его функции или их часть, включая функции представительства (ст. 55 ГК РФ). Филиал действует от имени создавшего его иностранного юридического лица (головной организации) - коммерческой организации (п. 3 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). В положении о филиале иностранного юридического лица должны быть указаны наименование филиала и его головной организации, организационно-правовая форма головной организации, место нахождения филиала на территории РФ и юридический адрес головной организации, цели создания и виды деятельности филиала, состав, объем и сроки вложения капитала в основные фонды филиала, порядок управления им (ст. 22 Закона об иностранных инвестициях). Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица (ст. 55 ГК РФ). В соответствии с Законом об иностранных инвестициях филиал иностранного юридического лица подлежит аккредитации и приобретает право осуществлять предпринимательскую деятельность в России со дня его аккредитации (п. 4 ст. 22 Закона об иностранных инвестициях). Аккредитация филиалов возложена на Министерство юстиции РФ, которое делегировало это право Государственной регистрационной палате при этом министерстве. Деятельность филиала иностранного юридического лица на территории РФ - это прежде всего деятельность самого юридического лица, которое несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением этой деятельности обязательствам (п. 3 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях). В то же время с позиций НК РФ филиалы иностранных юридических лиц - это организации, являющиеся самостоятельными налогоплательщиками (п. 2 ст. 11, ст. 19 НК РФ). В отличие от них, филиалы российских организаций - юридических лиц лишь исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов (ч. 2 ст. 19 НК РФ). На организационном и инвестиционном этапах деятельности иностранный инвестор создает филиал, вкладывает инвестиции в основные средства, необходимые для предпринимательской деятельности филиала. Таким образом, с одной стороны, создание филиала - это форма иностранного инвестирования. С другой - филиал - это организационная форма предпринимательской деятельности в России.

Сначала иностранная компания выступает в качестве инвестора, создавая филиал и вкладывая средства в качестве прямой инвестиции, а затем она осуществляет предпринимательскую деятельность в России через этот филиал. Деятельность филиала - это продолжение предпринимательской деятельности иностранной коммерческой организации, но уже на территории РФ. На этом этапе инвестиционного процесса окупаются затраты иностранного инвестора, связанные с инвестициями в основные средства созданного филиала. Филиалы иностранных юридических лиц, как показывает практика, действуют на территории РФ на основе самофинансирования, выполняют работы, оказывают услуги с получением выручки на счета филиалов в РФ.

3. Деятельность иностранных юридических лиц через представительства О представительствах Закон об иностранных инвестициях не упоминает. Представительства иностранных юридических лиц, так же как и филиалы, действуют в РФ на основе аккредитации. В отличие от филиалов, они не производят товаров, но через них могут заключаться сделки с иностранными юридическими лицами, представительствами которых они являются, ведутся переговоры о возможности совершения сделок с зарубежными продавцами и покупателями.

Применительно к иностранным юридическим лицам в российском праве помимо традиционного - в смысле, придаваемом ст. 55 ГК РФ, существует в налоговых целях понятие- постоянное представительство. Под постоянным представительством иностранной организации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое она регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ, связанную: - с продажей товаров с расположенных на территории России и принадлежащих организации складов или арендуемых ею; - пользованием недрами или использованием других природных ресурсов; - проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов; - осуществлением иных работ, оказанием услуг (ст. 306 НК РФ). С точки зрения НК РФ постоянное представительство может действовать и без аккредитации, главное, чтобы иностранное юридическое лицо, имеющее постоянное представительство, своевременно встало на налоговый учет и платило налоги с учетом международных соглашений об избежании двойного налогообложения. Здесь, правда, возникает определенное противоречие НК с Законом об иностранных инвестициях. Дело в том, что филиал иностранного юридического лица имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность на территории РФ со дня его аккредитации и прекращает ее со дня лишения аккредитации (п. 4 ст. 22 Закона об иностранных инвестициях). Естественно, возникает вопрос, вправе ли иностранное юридическое лицо осуществлять регулярную предпринимательскую деятельность на территории РФ при отсутствии у нее аккредитованных в России филиалов и представительств, действительны ли сделки, совершенные российскими предпринимателями (физическими и юридическими лицами) с отделением иностранной фирмы на оказание услуг и выполнение работ, связанных, например, с послегарантийным ремонтом оборудования зарубежного производства? Ответ на этот вопрос является положительным, исходя из следующих соображений: - в соответствии со ст. 2 ГК РФ правила гражданского законодательства применяются к отношениям с участием иностранных лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Закон об иностранных инвестициях обязывает проходить процедуру аккредитации лишь для филиалов, в основные фонды которых инвестируются средства, т.е. создаваемые в связи с осуществлением иностранной организацией в России инвестиционной деятельности. Следовательно, предпринимательская деятельность иностранного юридического лица в России, торговая, например, возможна без аккредитации филиала; - в ст. 306 НК, в которой учтены нормы международных соглашений в сфере торговли, соглашений об избежании двойного налогообложения, говорится о предпринимательской деятельности не только через аккредитованные, но также и иные (неаккредитованные) структурные подразделения иностранного юридического лица - постоянные представительства. Кстати, количество персонала таких отделений значения не имеет. Может действовать и один сотрудник - на основании доверенности иностранного юридического лица. Сами структурные подразделения могут иметь различное наименование: конторы, агентства, бюро, отделения и пр. Эти подразделения, если они отвечают признакам, предусмотренным ст. 55 ГК РФ для филиалов и представительств (наделяются головной организацией имуществом, указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица, действуют на основе утвержденных для них положений, есть руководитель подразделения, имеющий доверенность юридического лица), осуществляют функции либо филиала, либо представительства. Однако при сотрудничестве с иностранными партнерами через их постоянные, не аккредитованные в России представительства надо быть предельно осторожными, позаботиться о своей коммерческой безопасности. Как минимум надо убедиться в полномочиях иностранного представителя на совершение сделки, получить информацию об организационно-правовой форме иностранного юридического лица, его месте нахождения, платежеспособности, объеме ответственности юридического лица за деятельность постоянного представительства. Поскольку постоянное представительство может действовать без аккредитации, получение указанной информации может представлять известные затруднения для российского поставщика, покупателя. Поэтому для инвестиционного сотрудничества лучше иметь дело с иностранными фирмами, имеющими в России аккредитованные филиалы и представительства. Иностранная организация рассматривается (с точки зрения НК РФ) как имеющая в России постоянное представительство также в том случае, если она действует через зависимого агента, т.е. лицо, которое представляет в России ее интересы, действует от имении иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов, создавая правовые последствия для иностранной организации (п. 9 ст. 306 НК РФ). В качестве зависимого агента может выступать как юридическое, так и физическое лицо - индивидуальный предприниматель. Правовой формой сотрудничества с иностранной фирмой здесь является договор поручения (ст. 971 ГК РФ) или агентский договор (ст. 1005 ГК РФ). За услуги иностранному партнеру российская сторона получает вознаграждение. В то же время иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если она действует на территории России через брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг либо любое другое лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности. Российские организации прибегают к услугам профессиональных посредников чаще всего при первичном выходе на внешние (зарубежные) рынки в качестве продавца или покупателя. Профессиональный посредник знает конъюнктуру рынка, имеет информацию о зарубежных поставщиках и покупателях и несет ответственность за исполнение данного ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя. В дальнейшем при укреплении своих позиций на внешнем рынке надобность в услугах профессиональных посредников может и отпасть. Иностранные юридические лица, совершающие и исполняющие на территории РФ сделки разового (нерегулярного) характера, не обязаны вставать у нас в стране на налоговый учет и платить налог на прибыль в российскую казну. Эту налоговую обязанность они выполняют в стране своей регистрации (инкорпорации). 4. Договорные формы осуществления иностранных инвестиций в РФ В международной практике применяют весьма широкий спектр договоров: купли-продажи, бартерные сделки, перевозки, страхования, лизинга и иной аренды, о выполнении подрядных работ, включая строительный подряд, договоры о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, факторинга, коммерческой концессии, об агентировании и др. Не все договоры являются правовыми формами инвестиционного сотрудничества, а обладающие определенными признаками. А) Они носят долгосрочный характер. Например, иностранная компания передает российской организации оборудование в лизинг на несколько лет, обычно на срок, совпадающий со сроком амортизации оборудования. Или по соглашению о разделе продукции инвестор обустраивает участок, организует и оплачивает буровые работы, прокладывает трубопроводы. Этап с момента начала финансирования инвестиционного проекта до добычи полезных ископаемых в объеме, достаточном для компенсации инвестиционных затрат инвестора, может занять несколько лет. Б) Существует инвестиционный риск - вероятность невозможности возместить затраты в инвестиционный проект и получить прибыль на вложенный капитал. Например, поиск полезных ископаемых не принес ожидаемого объема их добычи, в результате затраты инвестора оказались невозмещенными. В) Целевое использование средств инвестора, соответственно возможность инвестора влиять на производственную деятельность стороны, получившей инвестиции. Например, по договору коммерческой концессии правообладатель, предоставивший пользователю комплекс исключительных прав, оказывает пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, контролирует качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем, на основании договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Г) Направленность на получение прибыли, иного результата, который может стать общим имуществом с последующим разделом его пропорционально вкладу в общее дело. Например, прибыль, полученная товарищами в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иной принцип распределения прибыли не предусмотрен их соглашением (ст. 1048 ГК РФ). Заключению договора, как правило, предшествует разработка инвестиционного проекта. Существуют различные виды инвестиционных договоров, участником которых может быть не только отечественный, но и иностранный инвестор. Например, по договору о привлечении инвестиций инвестор предоставляет действующей российской коммерческой организации оборудование и разрешает использовать некоторые секреты своего производства в обмен на контроль за этим производством с последующим распределением полученной прибыли в соответствии с договором. Сюда могут быть отнесены также договоры коммерческой концессии. Разновидностью этой группы договоров являются инвестиционные контракты, где контрагентом инвестора выступают органы государственной власти, действующие от имени РФ и субъектов РФ - соглашения о разделе продукции, концессии земельных участков, лесных угодий, участков недр, реконструкция зданий в центре Москвы, Санкт-Петербурга и другие подобные соглашения. На основании договора простого товарищества осуществляется совместное с российскими участниками договора инвестирование в объекты предпринимательской деятельности. Заключаются договоры займа для инвестирования в основные средства, предоставляется инвестиционный кредит. Кредит предоставляется под конкретный инвестиционный проект, заемщик погашает долг не ранее срока наступления этапа начала эксплуатации объекта инвестиционной деятельности и получения прибыли от его производственного использования. На этом же этапе должник оплачивает кредитору проценты за пользование кредитом. Иностранные организации могут выступать на территории РФ не только в качестве инвесторов, но также в роли других участников инвестиционной деятельности - заказчиков, исполнителей (подрядчиков). Мы видим на практике, как активно иностранные фирмы осваивают рынок строительных работ. Учитывая важность и распространенность подобной деятельности, в НК РФ есть даже специальная ст. 308 "Особенности налогообложения иностранных организаций при осуществлении деятельности на строительной площадке". К сожалению, надо отметить, что Закон об иностранных инвестициях называет только одну договорную форму инвестиционного сотрудничества - финансовую аренду (лизинг). Не упоминается в нем о концессионных договорах (как это было в Законе об иностранных инвестициях 1991 г.), не говорится в нем и о соглашениях о разделе продукции. Соответственно возникает вопрос, распространяется ли Закон об иностранных инвестициях на другие виды договорных инвестиций? Положительный ответ на этот вопрос дает ст. 6 указанного Закона, которая называется "Гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации", и она гласит: иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации. Таким образом, любые законные договоры инвестиционного характера могут использоваться иностранными инвесторами для инвестирования в экономику РФ.

Ограниченияя в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Иностранные инвестиции на территории РФ осуществляются в соответствии с Федеральным законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999 N 160-ФЗ, иными правовыми актами, а также международными договорами РФ. Закон определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемую от них прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории нашей страны.

Так, иностранным инвесторам гарантируется использование на территории РФ и перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм; использование различных форм осуществления инвестиций на указанной территории (создание коммерческих организаций со 100%-ным иностранным капиталом или совместных с российским капиталом предприятий, а также филиалов иностранных юридических лиц, приобретение ценных бумаг российских эмитентов, участие в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности и др.); судебная защита их прав и законных интересов на территории РФ; компенсация при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями.

Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Так, если речь идет об инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, приобретение контрольных пакетов акций (более 25%) таких обществ (в отраслях атомной, космической, авиационной промышленности, сферах производства вооружений, разведки и добычи полезных ископаемых и др.) допускается только на основании решения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Законом об иностранных инвестициях введена аккредитация филиалов и представительств иностранных юридических лиц, осуществляемая федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ (п. 3 ст. 4, ст. 21). Аккредитация филиалов и представительств иностранных компаний на территории РФ осуществляется Государственной регистрационной палатой при Минюсте России, устав которой утвержден приказом Минюста России от 20 июля 2011 г. № 269. Иностранное юридическое лицо, цель деятельности которого носит коммерческий характер, имеет право осуществлять деятельность на территории нашей страны через филиал, представительство со дня их аккредитации. Отказ в аккредитации филиала возможен в случаях, предусмотренных законом. Закон определяет требования к положению о филиале, представительстве иностранного юридического лица (ст. 22).

Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" от 29.04.2008 N 57-ФЗ (далее - "Закон") устанавливает ограничения на участие иностранных инвесторов или групп лиц в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее - «Хозяйственные общества»), а также регулирует отношения, связанные с совершением иных сделок, в результате которых иностранные инвесторы или группы лиц устанавливают контроль над Хозяйственными обществами (ст. 2 Закона).

Закон содержит перечень из 42 видов деятельности, имеющих стратегическое значение для национальной безопасности России. К ним относятся, во-первых, виды деятельности, связанные с обороной страны, а именно деятельность, связанная с ядерными установками и материалами, радиоактивными веществами, шифровальными средствами, вооружением и боеприпасами, военной и авиационной техникой, авиационной безопасностью, космическими разработками. Во-вторых, к стратегически важным областям отнесена деятельность средств массовой информации, а именно телевизионное и радиовещание на территории, в пределах которой проживает население, составляющее половину или более численности населения субъекта РФ, деятельность редакции и (или) издателя периодического печатного издания, продукция которого выпускается тиражом отдельного номера не менее 1 млн. экземпляров, а также полиграфическая деятельность, осуществляемая субъектом, способным обеспечить печать не менее 200 млн. листов оттисков в месяц. В-третьих, стратегически важной признана деятельность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение в географических границах РФ на рынке услуг связи (за исключением предоставления доступа к сети "Интернет") и включенным в реестр, предусмотренный Федеральным законом "О защите конкуренции", на рынке услуг фиксированной телефонной связи на территории 5 и более субъектов РФ, в области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами, а также оказание услуг хозяйствующим субъектом, внесенным в реестр субъектов естественных монополий, и некоторые другие. К четвертой категории можно условно отнести деятельность, связанную с полезными ископаемыми и природными ресурсами: геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения, добычу (вылов) водных биоресурсов, выполнение работ по активному воздействию на гидрометеорологические и геофизические процессы и явления и др. (ст. 6 Закона).

Законом установлены разрешительный и уведомительный порядок согласования установления контроля иностранного инвестора над Хозяйственными обществами. Та или иная процедура зависит от количества приобретаемых акций (долей) или иных факторов, позволяющих говорить о возможности контроля со стороны иностранного инвестора над Хозяйственным обществом. Необходимость согласования со специальной правительственной комиссией (которая еще не создана) предусмотрена для иностранных инвесторов или групп лиц в отношении сделок, в результате совершения которых они приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Хозяйственного общества, а также право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50 % состава коллегиального исполнительного органа Хозяйственного общества, и (или) безусловную возможность избирать более чем 50 % состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления Хозяйственного общества (ст. 7 Закона). К сделкам, подлежащим предварительному согласованию относятся также сделки, совершенные иностранными государствами, международными организациями, а также находящимися под их контролем организациями, влекущие приобретение права прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 % но не более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы Хозяйственных обществ, или иную возможность блокировать решения органов управления Хозяйственных обществ (ст. 2 Закона). Изъятия в отношении данного правила предусмотрены для сделок, до совершения которых иностранный инвестор уже прямо или косвенно осуществлял контроль более чем над 50 % голосующих акций Хозяйственного общества (ст. 4 Закона). Несколько иные правила установлены в отношении Хозяйственных обществ, осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения (ст. 7 Закона). К ним применяются более жесткие ограничения. Сделки, которые нарушают требования Закона, ничтожны (ст. 15 Закона).