Учебный год 2023-2024 / Олейник. статья про п.д

--------------------------------

<11> См.: Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. М., 1997. С. 63.

Как подчеркивают экономисты, даже современная экономическая теория не изучает вымышленного homo economicus, движимого исключительно экономическими мотивами, т.е. одним стремлением получить наибольшую денежную выгоду <12>. В контексте анализа поведения предпринимателей подчеркивается, что реальные причины, мотивы и цели его деятельности значительно шире и богаче.

--------------------------------

<12> См.: Людвиг фон Мизес. Человеческая деятельность. Трактат по экономической теории. М.: Экономика, 2000. С. 62 - 63.

Сказанное позволяет утверждать, что у предпринимательской деятельности должно быть две цели, причем первой является не извлечение прибыли, а создание продукта (товара), способного удовлетворить или сформировать потребности общества и только на основе этого извлечь прибыль. Более того, гражданин или организация могут не ставить своей целью извлечение прибыли, как это, например, делают биржи, но их деятельность должна признаваться предпринимательской, поскольку они производят в качестве товара определенные услуги или нематериальные блага и реализовывают их на рынке.

Необходимость на указание первой - креативной - цели предпринимательской деятельности позволяет, с одной стороны, характеризовать предпринимательство как позитивно ориентированный процесс, общественно необходимую деятельность, а с другой стороны, сформулировать обязанность общества и государства оказывать содействие предпринимателям, устанавливать правовые режимы и правила, позволяющие развиваться предпринимательской деятельности. Если же сформулировать в качестве цели предпринимательства только извлечение прибыли, то функции государства в сфере экономики можно обозначить как только фискальные, ограничивающиеся стремлением перераспределения доходов и собственности в виде налоговых обязательств.

Следует отметить, что и в юридической литературе отмечается эта социальная полезность предпринимательской деятельности, выраженная через систему интересов. "Предпринимательская деятельность есть деятельность профессиональная, осуществляемая на свой риск в целях получения прибыли, - пишет Н. Федоренко. - Поэтому всякое вторжение в сферу имущественных интересов хозяйствующего субъекта может повлечь значительные негативные последствия как для самого субъекта, так и для его партнеров. А если принять во внимание, что подавляющее большинство участников предпринимательской деятельности являются работодателями, то круг лиц, на которых распространяются последствия такого вторжения, представляется еще более широким" <13>.

--------------------------------

<13> Федоренко Н. Работа апелляционной инстанции в арбитражных судах субъектов Российской Федерации (итоги пятилетней деятельности) // Вестник ВАС РФ. 2001. N 12.

Второй целью предпринимательства является систематическое получение прибыли. Эту цель действующее законодательство указывает как единственную и достаточную для квалификации деятельности как предпринимательской, но содержательный анализ используемого понятия остался за пределами гражданского законодательства.

Первое, на чем следует остановиться, - это понятие прибыли. Данное понятие по своей содержательной характеристике является экономическим. Поэтому правовое определение прибыли можно дать только исходя из того понятия, которое разработано экономистами. Как известно, в экономической теории принято выделять нормальную прибыль как элемент издержек или минимальную плату, необходимую для того, чтобы удержать предпринимателя в рамках данного вида предпринимательской деятельности. Кроме этого, выделяется экономическая или чистая прибыль, представляющая собой выручку за вычетом всех издержек (внешних и внутренних, включая нормальную прибыль предпринимателя). Но и эта чистая прибыль не идет на личное потребление, а расходуется на такие цели, как подготовка кадров, социальная помощь, защита окружающей среды и пр. <14>.

--------------------------------

<14> См.: Кэмпбелл Р. Макконнелл, Стэнли Л. Брю. Экономикс. Т. 2. М., 1992. С. 46, 182 и др.

Характерно, что гражданское законодательство использует понятие прибыли, но не дает сколько-нибудь содержательного его определения. Поэтому необходимо обратиться к иным правовым отраслям, нормы которых имеют существенное значение для предпринимательской деятельности. Это, разумеется, нормы налогового права. НК РФ (ст. 247) рассматривает прибыль как объект налогообложения и дает следующее ее определение: "Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой".

Приведенная формулировка российского законодателя позволяет очертить несколько важных аспектов. Первый из них состоит в том, что в основу правового понятия положено экономическое (учетное) определение прибыли, которое предполагает соотнесение доходов и расходов. Второй аспект вводит в определение понятия расходов нормативный подход, поскольку в норме права сказано о том, что расходы признаются таковыми в соответствии с установленными предписаниями. Именно эти предписания в части видов расходов и их размеров отражают подход государства к предпринимательству.

При этом необходимо подчеркнуть условное значение признака "получение прибыли". Иными словами, наличие этого признака не позволяет утверждать, что в случае получения убытков деятельность будет непредпринимательской.

Интересным в данном случае является следующее судебное дело. Постановлением административной комиссии при администрации Надеждинского района Приморского края от 14 мая 1996 г. на М. в соответствии со ст. 156 КоАП РСФСР за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, приобретение и хранение лома цветных металлов без лицензии было наложено административное взыскание. М. обжаловал это постановление в суд, ссылаясь на то, что предпринимательской деятельностью он не занимался, приобретал лом цветных металлов для своих личных нужд в то время, когда деятельность по закупке лома цветных металлов не лицензировалась.

Президиум Приморского краевого суда решение суда первой инстанции отменил, удовлетворив жалобу заявителя в полном объеме по тем основаниям, что административной комиссией и судом деятельность М. ошибочно была квалифицирована как предпринимательская, поскольку в действиях заявителя отсутствовали такие признаки предпринимательской деятельности, как реальное получение прибыли, достигаемое только при продаже скупленного лома цветных металлов, а также систематичность, которая, по мнению президиума, должна была выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота от скупки товара до его продажи. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила постановление суда надзорной инстанции, ссылаясь на то, что толкование им понятия предпринимательской деятельности не соответствует содержанию норм ГК РФ.

Такая деятельность представляет собой длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие этих неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками. При рассмотрении дела суд с достоверностью установил, что М. в течение 1995 - 1996 гг. систематически приобретал в различных местах лом цветных металлов в целях его последующей продажи по более высокой цене на рынке г. Уссурийска гражданам КНР. Для транспортировки скупленных 15 тонн меди им были приобретены контейнеры с двойным дном и грузовой автомобиль с прицепом. На предварительном следствии по факту хищения кабеля с элементами меди, в ходе которого М. был допрошен в качестве свидетеля, при рассмотрении материала об административном правонарушении и в судебном заседании М. признал, что, покупая лом цветного металла для его последующей продажи и извлечения прибыли, нарушал установленный для такого рода деятельности порядок. Прибыли же от своей предпринимательской деятельности он не получил, так как эта деятельность была пресечена работниками милиции <15>.

--------------------------------

<15> См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам // БВС. 1997. N 10.

Суды очень часто в своих решениях высказываются по поводу источника получения искомой прибыли. Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 8 февраля 2005 г. по делу N 10423/04 отметил, что реализация товара на экспорт ниже цены его покупки на внутреннем рынке по внешнеэкономическим контрактам и обеспечение экспортером прибыльности своей деятельности исключительно за счет возмещения налога на добавленную стоимость из федерального бюджета противоречат положениям п. 1 ст. 2 ГК РФ, определяющего предпринимательскую деятельность как деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли, в том числе от продажи товаров, в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота.

В связи с определением понятия "прибыль" необходимо иметь в виду, что иногда применительно к предпринимательству используется понятие "доход", что ведет к возникновению дополнительных трудностей. Понятие дохода как свойства предпринимательской деятельности, как известно, содержится в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", который определяет понятие "хозяйствующий субъект". Здесь сказано, что в качестве хозяйствующего субъекта следует рассматривать индивидуального предпринимателя, коммерческую организацию, а также некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход.

О доходе, но совершенно в другом содержательном наполнении, говорят и нормы уголовного права. Так, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" установил, что "под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности". На практике различные правоохранительные органы при возбуждении уголовных дел и ранее рассматривали в качестве дохода объем всего хозяйственного оборота, что совершенно необоснованно, что подчеркивалось в юридической литературе <16>.

--------------------------------

<16> См.: Жалинский А.Э. Уголовно наказуемый доход. Или оборот? // Экономика и жизнь. 1999. N 1. С. 25; Николаев А.А. Проблемы определения термина "доход" по статье 171 УК РФ // Финансовая Россия. 1998. N 46. С. 15.

Кроме того, следует обратить внимание на соотношение понятий "доход предпринимателя" и "доход собственника", на получение которого он (собственник) имеет право в силу ст. 136 ГК РФ. В настоящее время юристы практически не обсуждают данную проблему, хотя она имеет очень существенное значение для квалификации, например, сдачи имущества в аренду собственником.

6. Разграничение дохода собственника и дохода предпринимателя. Пожалуй, это один из самых сложных вопросов, для ответа на который в настоящее время чрезвычайно трудно сформулировать теоретические предпосылки. Действительно, как известно, собственник имеет право на получение плодов и доходов от своего имущества. Следовательно, он вправе совершать по поводу данного имущества различные действия для того, чтобы этот доход получить, в том числе постоянно сдавать свое имущество, например жилое помещение, внаем. Будет ли это образовывать состав объективной стороны предпринимательской деятельности? Для ответа на этот вопрос нужно принять во внимание также и то, что сдача имущества в аренду может быть разной. Это может быть предоставление внаем жилого помещения, а может быть строительство и передача в аренду складских помещений.

Нужно отметить, что судебная практика чувствует эту разницу и постепенно вырабатывает взвешенный подход к решению этой квалификационной задачи. Так, ВС РФ в своем Постановлении от 10 января 2012 г. по делу N 51-АД11-7 сформулировал совершенно обоснованную позицию. Она состоит в том, что нельзя рассматривать как предпринимательскую деятельность действия собственников жилых помещений, которые предоставляют эти помещения внаем. Суд отметил, что в соответствии с ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица влечет назначение административного наказания. Из смысла вышеназванной нормы следует, что объективную сторону предусмотренного ею состава административного правонарушения образует осуществление без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица только той экономической деятельности, которая обладает признаками предпринимательской деятельности.

И далее суд отметил, что из материалов дела об административном правонарушении следует, что Сенчук Ю.Ю. осуществляла сдачу квартиры внаем посуточно, а также по часам. Признавая Сенчук Ю.Ю. виновной в совершении административного правонарушения, мировой судья исходил из того, что сдача внаем посуточно и по часам жилого помещения является предпринимательской деятельностью. ВС РФ признал, что с таким выводом мирового судьи согласиться нельзя. При этом он сослался на письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 6 июля 2004 г. N 04-3-01/398 "О сдаче помещений в аренду (наем)", Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Москве от 10 октября 2003 г. N 27-11н/56495, Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 6 сентября 2006 г. N 28-11/80621@. Сдача квартиры внаем выступает одним из способов реализации законного права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не является предпринимательской деятельностью. Аналогичная позиция изложена в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", согласно которой в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.

Представляется, что разграничение дохода предпринимателя и дохода собственника необходимо проводить путем обращения к способу получения дохода. Если субъект предпринимает какие-либо систематические организованные действия, то следует говорить о предпринимательстве. Если же он передает свое имущество для осуществления деятельности другому субъекту, как это, например, делают вкладчики банков, акционеры, инвесторы, то никаких оснований для применения норм о предпринимательстве не существует. Подчеркнем еще раз, что в данном случае речь идет именно о квалификации самого факта получения дохода, а не совершаемых действий.

В отличие от всех предыдущих ситуаций судебного толкования признаков предпринимательской деятельности, существуют ситуации, когда суды выходят за пределы нормативных предписаний, руководствуясь, насколько можно понять, соображениями здравого смысла и справедливости. Речь идет о привлечении к административной или уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии.

Справедливости ради необходимо отметить, что при этом суду приходится устранять недостатки нашего законодателя, который умножает их немыслимыми темпами. Проблемы правовой квалификации состоят в том, что когда речь идет о лицензировании, то законодатель употребляет термин "вид деятельности", не разграничивая при этом эти виды на предпринимательские и иные. Когда же административное и уголовное законодательство устанавливает ответственность за деятельность без лицензии, то оно употребляет термин "предпринимательская деятельность". Путем простых логических рассуждений можно прийти к выводу, что если деятельность не является предпринимательской, то ответственность за ее осуществление без лицензии не должна наступать. Дело в том, что в каждом случае в предмет доказывания должны включаться и признаки самой деятельности как предпринимательской, чего чаще всего у данного вида нет. Заметим, что лицензированию подлежат именно конкретные виды деятельности, а не вся коммерческая деятельность. И если эти суждения верны, то получится, что существует определенная сфера деятельности, сразу же оговоримся - не предпринимательской, в которой существует требование о наличии лицензии, но нет ответственности за осуществление отдельных видов деятельности без нее (лицензии). А это уже получается логическая неувязка, которая, строго говоря, возникла по вине законодателя.

Вот в этих ситуациях суды, чувствуя указанную несогласованность норм, выходят за пределы своих полномочий и начинают расширительно толковать действующий закон. При этом они прибегают чаще всего к совершенно необоснованной ссылке на то, что то или иное общество в принципе является коммерческим лицом, и все, что оно делает, должно иметь целью извлечение прибыли.

Так, суд посчитал установленным факт осуществления обществом предпринимательской деятельности по эксплуатации электрических сетей без соответствующей лицензии, привлек общество к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Довод заявителя о том, что ОАО "Солидарность" не осуществляет предпринимательскую, т.е. с извлечением прибыли, деятельность по приему и передаче электрической энергии, был отклонен. В обоснование своей позиции суд указал на то, что из содержания ст. 50 ГК РФ следует, что деятельность коммерческой организации, направленная на извлечение прибыли, всегда является предпринимательской и на характер этой деятельности не влияет отсутствие прибыли <17>. Такая мотивация суда не выдерживает никакой критики.

--------------------------------

<17> См.: Постановление ФАС ВВО от 19 апреля 2004 г. по делу N А17-237А/5/13.

Иногда для объяснения столь широкого, хотя, подчеркнем еще раз, в принципе понятного, применения норм об ответственности суды не утруждают себя анализом объективной стороны деяния и сопоставлением его с формулировкой закона.

Почти парадоксальную ситуацию можно наблюдать в случае привлечения к административной ответственности профессиональной службы поискового и аварийно-спасательного обеспечения полетов, одной из основных задач которой является противопожарное обеспечение полетов и объектов аэропорта "Абакан" <18>. Ее по требованию прокурора привлекли к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП, за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии. По мнению службы, противопожарное обеспечение полетов и объектов инфраструктуры аэропорта не является предпринимательской деятельностью общества, поэтому отсутствуют основания для привлечения к ответственности.

--------------------------------

<18> См.: Постановление ФАС ВСО от 22 декабря 2010 г. по делу N А74-1931/2010.

Но суд решил иначе. Он установил, что служба имеет свидетельство на право ведения аварийно-спасательных и других неотложных работ в чрезвычайных ситуациях, согласно которому одним из основных видов проводимых работ является проведение аварийно-спасательных работ, связанных с тушением пожаров в зоне чрезвычайной ситуации, а также имеет сертификат соответствия на поисковое, аварийно-спасательное и противопожарное обеспечение полетов. На службу возложены функции по организации пожарно-профилактической работы на объектах и воздушных судах при техническом обслуживании и контроль за выполнением установленных требований пожарной безопасности в аэропорту "Абакан". Это, как решил суд, свидетельствует об осуществлении ОАО "Аэропорт Абакан" деятельности, которая в силу п. 38 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", действовавшего на момент возникновения спора, подлежит лицензированию. Вместе с тем лицензии на данный вид деятельности общество не имеет. При таких обстоятельствах вывод судов о наличии в действия общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП, был признан обоснованным.

Как видим, в этом случае суд даже не затруднил себя доказательством того, что служба осуществляла именно предпринимательскую деятельность. Суд просто в процессе правоприменения "вычеркнул" из формулировки Закона лишнее слово, которое могло бы стать препятствием для применения соответствующей нормы. Парадокс же состоит в том, что для тушения пожара предусмотрено лицензирование, означающее, что осуществлять эту деятельность без лицензии нельзя, что, на наш взгляд, противоречит морально-этическому представлению о должном в обществе. Даже если принять во внимание время введения данной нормы (жаркое лето 2010 г.), все равно практически невозможно понять ни позицию законодателя, ни позицию суда, не говоря уже о прокуроре. Кстати, в отношении прокурорских проверок соблюдения законодательства о лицензировании складывается впечатление, что была проведена очередная кампания по привлечению к ответственности хозяйствующих субъектов, результатами которой явилась масса дел по всей стране с одинаковыми формулировками. Видимо, именно поэтому никакой развернутой аргументации и в решениях суда не наблюдается.

В завершение анализа судебной практики формирования критериев признания деятельности предпринимательской необходимо все же вернуться к тому определению, которое породило так много сложностей, т.е. к норме, содержащейся в ст. 2 ГК РФ. Именно формулировки этой статьи, правильно или неправильно воспринятые судебной практикой, вызвали к жизни огромный перечень вопросов, для решения которых нужно еще раз внимательно проанализировать, что, собственно, написано в этой статье.

Но для содержательного анализа необходимо посмотреть на эту норму с иной, чем это делалось раньше, стороны. В связи с тем, что данное определение содержится в ГК РФ, возникает вопрос об уместности такого определения, пределах его использования и содержательной нагрузке. Говоря иными словами, возникает вопрос о том, чего именно хотел достичь законодатель, и как широко следует толковать данное определение.

Первое, на что необходимо обратить внимание, - это место данной нормы. Нетрудно увидеть, что указанная норма находится в статье, посвященной определению отношений, регулируемых гражданским законодательством. Иными словами, в указанной норме, строго говоря, дается не определение предпринимательской деятельности и указывается на то, что под действие ГК РФ подпадают отношения предпринимателей, связанные с пользованием имуществом, продажей товаров, выполнением работ и оказанием услуг. Другими словами, если исходить из того, что указанные действия совершаются путем заключения и исполнения договоров, то в тех случаях, когда хозяйствующие субъекты прибегают к договорной форме деятельности, их договоры подчиняются нормам ГК РФ. Это в принципе справедливо, но ничего более этого в данной статье не написано, а следовательно, никакого определения предпринимательской деятельности в указанной статье нет и быть не может.

Оценку этого предписания можно провести и в соответствии с требованиями достаточности и относимости. Обратимся к первому тезису ГК о том, что продажа товаров регулируется гражданским законодательством. Здесь прежде всего нужно определиться с содержанием продажи товаров. Если следовать структуре ГК, то, очевидно, нужно признать, что это содержание образуют разновидности договоров купли-продажи, т.е. все виды договоров, перечисленные в главе 30 ГК, и иные непоименованные договоры, к которым возможно применение правил о купле-продаже. Достаточно ли этого для определения понятия "продажа товаров"? Представляется, что явно нет.

Продажа товаров выходит за пределы действия ГК по нескольким направлениям. Первое - это регулирование, охватываемое Законом о защите прав потребителей, часть норм которого имеет частноправовую, а часть - публично-правовую природу. В соответствии с этим Законом у потребителя есть ряд прав, например на информацию, которые явно являются не гражданско-правовыми.

Второе направление, по которому продажа товаров выходит за пределы ГК, - это сфера действия Закона об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 1 этого Закона сферу его регулирования составляют отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности. Этот Закон установил ряд обязательных правил организации торговли и заключения договоров поставки, установив, что договоры поставки, заключенные до вступления в силу Закона, должны быть приведены в соответствие с вводимыми требованиями.

Отдельно следует в качестве постановки вопроса упомянуть о техническом регулировании, которое призвано гарантировать безопасность реализуемых товаров и которое, очевидно, также выходит за пределы гражданского законодательства.

Разумеется, итоговая стадия продажи товаров, - это заключение договоров купли-продажи, которое в основных своих элементах регулируется гражданским законом, но во многих случаях очень сильно корректируется публично-правовыми предписаниями.

Как нетрудно увидеть, продажа товаров на данный момент представляет собой довольно сложное социально-экономическое явление, регулирование которого носит комплексный характер. Поэтому представляется, что в этом случае следует говорить не столько о том, что продажа товаров является предметом гражданско-правового регулирования, сколько о том, что она (продажа товаров) имеет определенный правовой режим, который состоит из разных правовых предписаний, которые в целом нужно анализировать как с позиций юридической техники, так и с позиций социально-экономической эффективности.

Итак, обзор судебной практики и беглый анализ нормативных предписаний приводит к выводу о том, что в настоящее время в российском праве нет легального определения предпринимательской деятельности. Следовательно, его необходимо конструировать, исходя при этом как из частноправовых, так и публично-правовых начал, которые формируют правовой режим предпринимательства в нашей стране. Но это уже тема другой статьи.