Учебный год 2023-2024 / Шиткина Филиалы и представительства ООО-1

Статья: Филиалы и представительства общества с ограниченной ответственностью (комментарий к ст. 5 Закона об ООО) (Шиткин...

Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 23.03.2021

"Хозяйство и право", 2020, N 6

ФИЛИАЛЫ И ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА ОБЩЕСТВА

С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ

(КОММЕНТАРИЙ К СТ. 5 ЗАКОНА ОБ ООО)

И.С. ШИТКИНА

Шиткина И.С., профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, управляющий партнер компании "Шиткина и партнеры".

Эта публикация представляет собой комментарий к тексту ст. 5 Закона об ООО, посвященной регулированию создания и деятельности филиалов и представительств. Автор рассматривает особенности гражданско-правового статуса филиалов (представительств) обществ с ограниченной ответственностью, дает рекомендации по разрешению коллизий между положениями ГК РФ и Закона об ООО, затрагивает смежные вопросы, связанные с налоговым и процессуальным статусом этих обособленных структурных подразделений.

Ключевые слова: филиал, представительство, обособленное структурное подразделение.

This publication is a comment to article 5 of Federal law "On Limited Liability Companies" and is focused on the establishment and operation of branches and representative offices. The author considers peculiarities of civil status of branches (representative offices) of limited liability companies and gives her recommendations on conflict resolution between provisions of the Russian Civil Code and LLC Law. She also considers related issues of tax and standing of these separate business units.

Key words: branch, representative office, separate business unit.

Статья 5. Филиалы и представительства общества <*>

--------------------------------

<*> Не приводится.

1. Абзац 1 п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) посвящен регламентации правомочия общества с ограниченной ответственностью на создание филиалов и представительств и описывает порядок его реализации.

Филиалы и представительства могут быть созданы по решению высшего органа общества - общего собрания участников общества, принятому квалифицированным большинством голосов - не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества.

Как следует из п. 2 ст. 65.3 ГК РФ, решение вопроса о создании филиалов и об открытии представительств корпорации относится к компетенции общего собрания, за исключением случаев, если уставом хозяйственного общества в соответствии с законами о хозяйственных обществах принятие таких решений по указанным вопросам отнесено к компетенции иных коллегиальных органов корпорации.

Законом об ООО "иного" в части компетенции общего собрания по вопросу создания филиалов (представительств) не предусмотрено, казалось бы, что в соответствии с уставом общества нельзя передать вопрос о создании филиалов и представительств в компетенцию коллегиального органа управления (совета директоров, наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции).

Однако учитывая непубличный статус общества с ограниченной ответственностью, такое общество может воспользоваться положениями п. 3 ст. 66.3 ГК РФ и единогласным решением передать в компетенцию коллегиального органа управления или коллегиального исполнительного органа вопрос о создании филиалов (представительств), поскольку передача этого вопроса из компетенции общего собрания участников коллегиальному органу управления или коллегиальному исполнительному органу не противоречит положениям указанной статьи - он не входит в перечень так называемых непередаваемых вопросов. Такое понимание нашло отражение и в судебной практике <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.12.2019 по делу N А33-8009/2019.

Следовательно, образование филиалов и представительств относится к исключительной компетенции общего собрания ООО, за изъятием случая, предусмотренного п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, согласно которому участники непубличного общества могут единогласно принять решение о включении в устав положения о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления общества [совета директоров (наблюдательного совета)] или коллегиального исполнительного органа [правления (дирекции)] вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества.

В уставе конкретного общества с ограниченной ответственностью может быть установлена необходимость принятия решений о создании филиала или представительства большим, чем две трети, числом голосов участников или даже единогласно.

Действительно, будучи непубличным обществом, ООО может расширить круг вопросов, решения по которым принимаются квалифицированным большинством голосов или даже единогласно, что непосредственно следует из комментируемой нормы и соответствует положению подп. 5 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, согласно которому непубличное общество может установить отличный от закона порядок принятия решений общим собранием участников при условии, что такие изменения не лишают его участников права на участие в общем собрании непубличного общества и на получение информации о нем.

Согласно абз. 2 п. 1 комментируемой статьи создание обществом филиалов и открытие представительств может осуществляться как на территории РФ, так и за ее пределами. Если филиал или представительство образуются на территории РФ, применимым является только российское право и деятельность по созданию филиала или открытию представительства должна осуществляться с соблюдением требований Закона об ООО и иных федеральных законов, прежде всего Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о государственной регистрации).

В случае создания обособленного структурного подразделения за пределами РФ порядок его создания должен соответствовать законодательству иностранного государства, на территории которого создаются филиалы или открываются представительства, если иное не предусмотрено международными договорами РФ.

Как следует из п. 1 ст. 1186 ГК РФ, право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, Гражданского кодекса РФ, других законов РФ и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Если, пользуясь этим общим правилом, невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Применение коллизионных норм права исключается, если соответствующие отношения полностью урегулированы материально-правовыми нормами, содержащимися в международном договоре РФ (п. п. 2, 3 ст. 1186 ГК РФ).

2. В п. 2 комментируемой статьи дано определение филиала, которое полностью соответствует содержащемуся в п. 1 ст. 55 ГК РФ понятию филиала. Как ГК РФ, так и Закон об ООО определяют филиал через дефиницию "обособленное структурное подразделение". При этом понятия "обособленное структурное подразделение" в гражданском законодательстве нет - оно раскрыто в налоговом законодательстве.

В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места <2>. Рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. В публично-правовой сфере цель использования понятия "обособленное структурное подразделение" фискальная - признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. Обособленное подразделение организации не во всех случаях может быть признано филиалом или представительством, поскольку не все создаваемые юридическими лицами обособленные подразделения обладают закрепленными ГК РФ признаками филиала или представительства. Данная позиция нашла поддержку в судебной практике. Например, в судебном акте отмечено: "...организация самостоятельно принимает решение о наделении или о ненаделении обособленного подразделения статусом филиала, в случае принятия решения о признании за обособленным подразделением статуса филиала указанное решение требует государственной регистрации (внесения в ЕГРЮЛ изменений в порядке гл. VI Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей")" <3>.

--------------------------------

<2> В соответствии со ст. 209 ТК РФ рабочее место определяется как место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

<3> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 N 07АП-11382/2017 по делу N А27-16080/2017. См. также Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2019 N 14АП-9487/2019 по делу N А44-3561/2019.

Таким образом, понятие "обособленное подразделение", используемое в налоговом законодательстве (ст. 11 НК РФ), шире, чем понятие "филиал (представительство)", содержащееся в гражданском законодательстве (ст. 55 ГК РФ) <4>. Как верно отмечено в литературе, "филиалы и представительства - всегда обособленные подразделения, но не каждое обособленное подразделение может быть классифицировано как филиал или представительство" [1, с. 48].

--------------------------------

<4> Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

Итак, в российском правопорядке сложился подход разграничения структурных подразделений для целей приобретения гражданско-правового статуса - к ним относятся рассматриваемые филиалы и представительства и собственно "налоговые обособленные подразделения", которые наделяются определенным налоговым статусом для целей начисления и взимания налогов по месту своего нахождения, отличному от местонахождения головной организации. К обособленным подразделениям, создаваемым и учитываемым для налоговых целей, относится обособленное подразделение в связи с созданием стационарного рабочего места, обособленное подразделение иностранной организации, самостоятельно признающей себя налоговым резидентом России, и постоянное представительство иностранной организации. Создание подразделений юридических лиц для придания им налогового статуса строго не формализовано. На практике юридические лица используют возможность создать рабочие места, не регистрируя их в качестве филиалов и представительств. Законность этих действий подтверждается многочисленными разъяснениями государственных органов <5>.

--------------------------------

<5> Письма Минфина России от 29.05.2012 N 03-11-06/2/72, от 16.05.2011 N 03-11-06/2/76. См. об этом: [2].

Как указано в одном из судебных актов, "если обособленное подразделение не имеет совокупности всех признаков филиала или представительства, перечисленных в ст. 55 ГК РФ, то оно таковым не является.

То есть создание филиала предполагает совершение ряда действий: утверждения создавшим его юридическим лицом положения о филиале, наделения филиала имуществом, назначения руководителя филиала в учредительных документах данного юридического лица, передачи имущества, оборудования стационарных рабочих мест".

Суды отметили, что решение о создании филиала должно приниматься компетентным органом общества, руководитель филиала должен быть назначен на указанную должность и сам по себе факт выдачи доверенности на представление интересов общества в учреждениях, подписание документов, договоров от имени общества и пр. не свидетельствует о том, что доверенное лицо действует именно как руководитель филиала <6>.

--------------------------------

<6> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 N 07АП-11382/2017 по делу N А27-16080/2017.

Общество самостоятельно принимает решение о наделении или о ненаделении обособленного подразделения статусом филиала.

Филиал - это структурное подразделение, которое находится и осуществляет функции юридического лица вне места нахождения организации.

Как следует из п. 2 ст. 54 ГК РФ, место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории РФ путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования). Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа, если иное не установлено Законом о государственной регистрации юридических лиц.

Таким образом, обособленным будет считаться подразделение юридического лица, находящееся на территории "иного населенного пункта (муниципального образования)", чем головная организация. На практике населенный пункт считается иным и находящимся за пределами местонахождения головной организации, если он подведомствен иному налоговому органу, нежели головная организация. Такое мнение является устоявшимся среди специалистов и нашедшим подтверждение в судебной практике [3, с. 91 - 92; 4, с. 12; 6, с. 13].

Государственная регистрация территориально обособленных подразделений не предусмотрена, также не требуется указывать в учредительных документах юридического лица о созданных им филиалах и представительствах. Согласно п. 3 ст. 58 ГК РФ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ (далее - Закон N 99-ФЗ), представительства и филиалы должны быть указаны в Едином государственном реестре юридических лиц.

Филиал осуществляет все или часть функций общества, в том числе функции представительства. Комментируемое положение ГК РФ имеет два содержательных аспекта. Во-первых, филиал осуществляет функции общества. Во-вторых, филиал может выполнять функции представительства и у организации отсутствует необходимость создавать представительство в том населенном пункте (муниципальном образовании), в котором имеется филиал.

3. Признаком, отличающим филиал от представительства, является предмет деятельности (функции) обособленного подразделения. Если филиал может осуществлять все или часть функций юридического лица, то представительство ограничивается только представительством интересов общества и осуществлением их защиты. Представительства создаются там, где общество с ограниченной ответственностью, исходя из характера своей деятельности, должно иметь обособленное структурное подразделение с наличием соответствующего гражданско-правового статуса, но ему не требуется вести какую-либо коммерческую деятельность.

4. Пункт 4 ст. 5 Закона об ООО определяет правовое положение филиала и представительства <7>. Прежде всего филиал не является юридическим лицом, а представляет собой часть организации или ее структурное подразделение. К структурным подразделениям организации, в частности, относятся цеха, производства, департаменты, службы, отделы. Отличие этих подразделений от филиала лишь в том, что филиал является территориально удаленной частью организации.

--------------------------------

<7> Далее для целей комментирования этой статьи будет использоваться понятие "филиал" для обозначения как филиала, так и представительства, за исключением случая, когда релевантно разделение этих понятий вследствие особенностей правового регулирования.

Филиалы действуют на основании положения, которое является внутренним документом организации, и регламентируют цели и предмет деятельности филиала или представительства, полномочия руководителя, порядок взаимоотношений филиала с другими структурными подразделениями организации и иные внутрипроизводственные отношения.

В соответствии с п. 5 ст. 52 ГК РФ учредители (участники) <8> юридического лица вправе утвердить регулирующие корпоративные отношения (п. 1 ст. 2 ГК РФ) и не являющиеся учредительными документами внутренний регламент и иные внутренние документы юридического лица.

--------------------------------

<8> Говоря об учредителях (участниках) применительно к корпорациям, законодатель, очевидно, имеет в виду их общее собрание, поскольку сами по себе участники не являются органом общества, способным принять какое-либо решение от имени общества.

Как следует из подп. 6 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО, если в обществе создан совет директоров, то к компетенции этого органа уставом может быть отнесено утверждение или принятие документов, регулирующих организацию деятельности общества (внутренних документов общества). Таким образом, согласно Закону об ООО утверждение положения о филиале находится в альтернативной компетенции общего собрания и совета директоров, если такой орган создан в обществе.

Это положение Закона об ООО вступает в противоречие с абз. 7 подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, в соответствии с которым утверждение не являющихся учредительными документами внутреннего регламента или иных внутренних документов (п. 5 ст. 52 ГК РФ) хозяйственного общества относится к компетенции общего собрания непубличного общества, которая не может быть передана от общего собрания на рассмотрение коллегиального органа управления или коллегиального исполнительного органа общества.

На этот счет в одном из судебных актов сформулирована следующая позиция: "Решения о передаче исключительных полномочий общего собрания на рассмотрение коллегиальному органу по утверждению внутренних документов общества являются недействительными (ничтожными) в силу прямого указания п. 5 ст. 52, абз. 7 пп. 1 п. 3 ст. 663 Гражданского кодекса Российской Федерации". В этом решении суд отметил, что признакам документов, утверждение которых относится к исключительной компетенции общего собрания, отвечают также положения о филиалах <9>.

--------------------------------

<9> Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.12.2019 по делу N А33-8009/2019.

Полагаю, что в сложившейся ситуации необходимо применять положения ГК РФ и утверждать положения о филиалах (представительствах) общим собранием участников. Такой вывод следует из общего принципа действия закона во времени (применяется позднее принятый нормативный правовой акт равной юридической силы), а также непосредственно из положения, содержащегося в ч. 4 ст. 3 Закона N 99-ФЗ, в соответствии с которым указанный Закон, внесший изменения в ГК РФ (в том числе в части рассматриваемых нами положений п. 5 ст. 52 и подп. 1 п. 3 ст. 66.3), является законом прямого действия. Как следует из ч. 4 ст. 3 Закона N 99-ФЗ, "впредь до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) законодательные и иные нормативные правовые акты Российской Федерации... применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона)".

При этом, как представляется, исходя из непубличного характера и диспозитивного подхода к распределению компетенции между органами (п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО) для общества с ограниченной ответственностью релевантным было бы законодательное решение о возможности утверждения положения о филиале (представительстве) советом директоров (наблюдательным советом), если такой орган управления создается в конкретном обществе. Такой подход соответствовал бы логике законодателя, позволяющего передать создание филиалов (представительств) от общего собрания участников в компетенцию коллегиального органа управления или коллегиального исполнительного органа.

Филиалы наделяются имуществом создавшим их обществом. Как верно отмечает Б.М. Гонгало, хотя в ст. 55 ГК РФ говорится о том, что филиалы и представительства наделяются имуществом, "следует иметь в виду условность этого указания. Ни правом собственности, ни правом хозяйственного ведения, ни правом оперативного управления имеющимся у них имуществом филиалы и представительства не обладают - оно принадлежит юридическому лицу, создавшему филиал (представительство). У подразделения юридического лица имущество находится лишь в техническом управлении. Филиалы и представительства не являются субъектами гражданского права" [6].

Закон об ООО и другие нормативные правовые акты не предусматривают обязательного выделения имущества обособленного подразделения организации на отдельный баланс. Имущество филиала может по усмотрению самого общества с ограниченной ответственностью учитываться только на его балансе либо выделяться на отдельный баланс, который представляет собой часть баланса организации.

Понятие отдельного баланса структурного подразделения отсутствует в нормативных документах, но выработано специалистами исходя из принципов и методологии бухгалтерского учета. Под отдельным балансом структурного подразделения понимается система показателей, формируемая под разделением организации и отражающая его имущественное и финансовое положение на отчетную дату для нужд управления организацией, в том числе составления бухгалтерской отчетности. Составляемую обособленным подразделением систему показателей его деятельности используют, кроме самой организации, также иные лица, в частности налоговые органы при осуществлении контроля [7].

Ведение бухгалтерского учета для филиала является факультативной обязанностью: согласно п. 2 ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" филиалы могут не вести бухгалтерский учет в соответствии с указанным Законом, эти функции должно осуществлять само общество. И как следует из ч. 6 ст. 13 данного Закона, бухгалтерская (финансовая) отчетность должна включать показатели деятельности всех подразделений экономического субъекта, включая его филиалы и представительства, независимо от их места нахождения.

Филиал по усмотрению общества, его создавшего, может по месту своего нахождения иметь в учреждениях банка или иных кредитных учреждениях расчетный или текущий счет (рублевый или валютный) <10>, при этом наличие или отсутствие по месту нахождения обособленного подразделения банковского счета не влияет на гражданско-правовой статус филиала.

--------------------------------

<10> См. об этом: п. 2.1, 4.3 Инструкции Банка России от 30.05.2014 N 153-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов" с учетом изменений, внесенных указанием Банка России от 24.12.2018 N 5035-У.

В абз. 2 п. 4 ст. 5 Закона об ООО определено, что руководители филиалов и представительств общества назначаются обществом и действуют на основании его доверенности. Компетенция по назначению руководителей филиалов и представительств может быть закреплена как за единоличным исполнитель ным органом, так и за коллегиальным органом управления (советом директоров, наблюдательным советом), если таковой создается в обществе. В силу диспозитивного регулирования компетенции органов общества с ограниченной ответственностью возможна ситуация, когда назначение руководителя уставом общества может быть закреплено и за общим собранием участников.

Руководители филиалов и представительств реализуют правоспособность юридического лица на основании доверенности в качестве его представителей, не являясь органами общества (ст. 182, п. 3 ст. 55 ГК РФ). Доверенность выдается руководителю филиала (представительства) как физическому лицу, поскольку филиал (представительство) не является самостоятельным субъектом права. Хотя доверенность, выдаваемая юридическим лицом, необязательно должна иметь нотариальную форму, чаще всего руководителю филиала выдается нотариальная доверенность, поскольку ему приходится представительствовать в органах и организациях, где такая форма доверенности необходима: например, при регистрации прав на недвижимое имущество в Росреестре, при совершении сделок, требующих нотариального удостоверения, и проч.

Руководитель филиала (представительства) на основании выданной ему доверенности действует от имени и в интересах выдавшего ее юридического лица, а не "от имени" филиала или представительства. В п. 129 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25) Верховный Суд РФ дал системное толкование по вопросу правового режима доверенности руководителя филиала (представительства). Так, в абз. 1 п. 129 Постановления указано, что "полномочия руководителя филиала (представительства) должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале (представительстве) и т.п., либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель филиала".

Суть подобного толкования состоит в основании возникновения представительства руководителя филиала - только доверенности, поскольку такой руководитель не является органом юридического лица, который может действовать на основании учредительных документов организации, как определено для единоличного исполнительного органа в п. 1 ст. 53 ГК РФ.

М.И. Брагинский, В.В. Витрянский справедливо различают внутренние взаимоотношения между юридическим лицом и представляющим его руководителем филиала (представительства), которые регламентируются положением о филиале (представительстве), и внешние, которые устанавливаются только доверенностью, независимо от того, что записано в положении. По отмеченной причине, в частности, полномочия директора, определенные в доверенности, не могут быть оспорены ссылкой на положение [8, с. 303].