Учебный год 2023-2024 / Lektsia_po_GChP_prima

Правовое регулирование государственно-частного партнёрства (ГЧП)

Институт занял лидирующее положение совсем недавно.

История

Зачатки взаимодействия гос-ва и бизнеса можно найти ещё в Риме (бани строили хи-хи). В 18-19 веках строили каналы, мосты, дороги. Модели ГЧП:

• французская (модель административного договора – гос-во делегировало привилегию строить, оставляя собственность за собой);

• английская (либеральная – инвестор сам обращался с инициативой, а гос-во было и не против).

Впоследствии эти модели превратились в модель концессионных соглашений (французская) и ГЧП (английская). В России по концессии строили ж/д, телеграфы. В СССР было около 3000 концессий, но потом про них забыли. Этот инструмент был больше характерен для царской России.

Либеральная модель: её предложило правительство Англии (премьер-министр Мейджер).

В зарубежной практике есть 10 моделей (концессионных схем). Я запуталась в её буквах, но вроде в билетах это есть.

К этим моделям прибавляем D – дизайн, M (maintenance) – поддержание состояния, обеспечение работоспособности, F (finance) – финансирование, встроенное в соглашение, распределяемое между публичным и частным партнёрами.

Модель BUO – объект строится, находится во владении. BTOU – обратная модель.

Россия

У нас есть два закона (вообще больше, но два основных):

• ФЗ о концессионных соглашениях: действует почти 15 лет,

• ФЗ о ГЧП.

Концессионное соглашение

Государство – концендент, частный инвестор – концессионер. Концессионер обязуется по договору за свой счёт построить или реконструировать объект, собственность на который будет принадлежать гос-ву, а также эксплуатировать объект на протяжении срока, предусмотренного соглашением. Здесь есть аренда и подряд.

Законодатель называет концессионное соглашение смешанным договором. Но вообще это самостоятельный непоименованный договор. Природа договора вызывает вопросы: превалирует гражданско-правовая, но закон прямо не называет его г-п договором. Вот ГЧП прямо названо г-п договором. Это означает прямую отсылку к ГК: к ответственности и т.д. А если договор не назван г-п, ГК не применяется, регулирование ограничивается только специальным законом.

Субъекты концессионного соглашения:

• концендент: РФ, субъекты РФ в лице органов власти + лица, которым ППО делегировало полномочие на основании акта. Гос-во может представлять кто угодно, хоть РЖД, хоть Росатом, главное, чтобы это было отражено в акте;

• концессионер: ИП, ЮЛ, несколько ЮЛ без образования единого ЮЛ. Ограничений никаких нет. Это неудивительно, потому что гос-во ничем не рискует: собственность-то всё равно у него.

Объекты концессионного соглашения (ст. 4 ФЗ), перечень закрытый:

• инфраструктура (социальная типа школ, спортивная, объекты культурного наследия, транспортная (метро, мосты, порты), энергетическая).

По каждому объекту есть Постановление Правительства, в котором есть примерная форма соглашения. Раньше были не примерные, а типовые формы. Конценденты просто брали эти формы и включали в конкурсную документацию. А конкурсную документацию менять уже нельзя. Это создавало проблемы на практике, поэтому формы переименовали в примерные. Теперь их можно учитывать, но их не включают в конкурсную документацию.

Нельзя делать с концессионным объектом:

• распоряжаться (нельзя сдавать в субаренду, доверительное управление, давать в залог банку. Залог – это проблема, потому что построить объект без кредита нельзя, а банк не даст кредит без залога);

• менять целевое назначение (из школы нельзя сделать бар; нельзя убрать из ВЫСОКОТЕХНОЛОГИЧНОГО медицинского центра современное оборудование, потому что тогда это будет просто больница, а не высокотехнологичная).

Продукция и доходы обычно принадлежат инвестору-концессионеру, если соглашением не предусмотрено иное. Например, они могут передаваться в качестве концессионной платы.

Вся интеллектуальная собственность, полученная по соглашению, по общему правилу принадлежит гос-ву, если договором не предусмотрено иное.

Условия заключения концессионного соглашения:

1. Концессионер выбирается по конкурсу (в отличие от аукциона принимается во внимание не только цена, но и другие условия).

2. Соглашение заключается одним из вариантов:

   1. публичным порядком (на сайте с закупками размещается информация);

   2. частная инициатива (концессионер сам предлагает объект для строительства/реконструкции и сам готовит конкурсную документацию. Несправедливо, что в конкурсе может выиграть кто-то другой. Обычно инициатива используется, когда инвестор уверен, что кроме него никто больше не справится).

Смена концессионера: если он не успевает по срокам или у него нет денег, можно объявить процедуру банкротства концессионера. Но в любом случае надо проводить новый конкурс. Исключение: без конкурса можно сменить концессионера, если проект уже прошёл инвестиционную стадию, никаких вложений уже нет, и есть только получение прибыли от эксплуатации объекта.

Расторжение соглашения: гос-во может расторгнуть в любой момент, но нужно компенсировать убытки (упущенную выгоду в том числе, но гос-во постарается заплатить как можно меньше). Поэтому концессионерами часто становятся субъекты с гос. участием или как-то связанные с гос-вом.

Предмет концессионного соглашения: строящийся объект + право пользования.

Срок: стороны договариваются сами. Классическая цифра – 49 лет.

Объект: существенное условие. Надо детально описывать его, а то суд потом расширительно истолкует и будет плохо.

Концессионная плата: не путать с платой концендента (то, как концессионер зарабатывает, концессионер может зарабатывать деньги в ходе прямой концессии (напрямую получает деньги за использование объекта – платные дороги) или теневой концессии (часть средств, которые гос-во тратит на обслуживание объекта, идёт концессионеру). Плата концендента – экономическое, не правовое понятие, это не договорное условие. Концессионная плата – правовое, аналог арендной платы, её платит концессионер. Есть три варианта:

• фиксированная;

• процент;

• концендент строит дополнительную часть объекта и передаёт её гос-ву (например, построил на территории больницы аптеку и кафе. Воспользоваться ими нельзя, но можно передать гос-ву вместе с больницей и получить мани мани).

ГЧП

Собственность – за партнёром. В этом отличие от концессионного соглашения.

Здесь есть элементы договоров проектирования, строительства/реконструкции, передача в собственность. Это г-п договор. Вообще отсылка к ГК получилась случайно. Изначально хотели просто показать равенство сторон.

Стороны:

• публичный партнёр (РФ в лице Правительства, субъект, МО);

• частный партнёр (только российское ЮЛ, никаких ИП, простых товариществ, иностранных ЮЛ. По ГЧП строятся важнейшие объекты, собственность нельзя передавать кому попало).

* российское ЮЛ – то, которое зарегистрировано в РФ, хотя экономически может находиться за рубежом.

Не могут выступать частными партнёрами: ЮЛ, где гос-во участвует каким-либо образом, должен быть чисто частный субъект.

Объект: перечень похож на концессию и тоже закрытый. Метро, дороги фед. назначения могут быть объектом только концессии.

Объектом можно распоряжаться, но ГЧП – обременение, которое отображается в реестре и следует за объектом. Новый приобретатель берёт на себя соответствующие права и обязанности. Целевое назначение менять нельзя. Можно отдавать объект в залог:

• прямое соглашение между банком и частным партнёром (в соглашении о ГЧП делается ссылка на него, но оно независимо)

• трёхсторонее соглашение между банком и двумя партнёрами.

Выбор частного партнёра: нет никаких примерных форм, каждый договор индивидуален. Это открывает возможность переговорного процесса, формируются более гибкие условия. В концессионном соглашении победитель конкурса объявляется сразу. В ГЧП надо доказать «экстренность меры». Экстренность в том, что собственность передаётся частному партнёру, почему это так необходимо? Причины анализируются экспертами.

Признаки, которым должно соответствовать ГЧП:

• юридически оформленное,

• на определённый срок,

• взаимовыгодное сотрудничество,

• между частным и публичным партнёрами,

• в отношении объекта, имеющего важное общественное значение.

Не обязательно должен быть договор, могут быть корпоративные формы, но их очень мало. Это может быть любой договор.

Соглашение о разделе продукции

Закон ни разу не применялся. Соглашение применятся в странах третьего мира. Гос-во предоставляет инвестору участок недр, инвестор на свой риск и за свой счёт осуществляет поиск полезных ископаемых. Если он их находит, он их делит в пропорциях, которые оговорены в договоре. На разведку недр нужна лицензия.

В Европе есть аналог соглашения – концессионное соглашение на недропользование. В РФ концессии – только в сфере строительства, на недропользование нет.

Для соглашения о разделе продукции характерен сильный инвестор, слабое гос-во, инвестор диктует свои условия, и гос-во обычно получает маленькую долю ископаемых.

В РФ есть 3 (+ одно полумёртвое, которое не применяется) соглашения, они заключены до 1995 г., до принятия закона. Процент раздела ископаемых конфиденциален.

Соглашение о разделе продукции – чисто г-п договор. Срок, ответственность определяются соглашением.

Трудности в том, что по каждому участку недр, который передаётся на раздел, должен быть принят отдельный ФЗ. Плюс сложная процедура заключения. Пока у нас в стране много полезных ископаемых, никому они не нужны.